STS, 14 de Diciembre de 2001

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basterreche Arcocha en nombre y representación de don Antonio contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por el recurrente dictada con fecha 22 de octubre de 1991 por el Ayuntamiento de Mondragón que declara la rescisión por incumplimiento del contrato celebrado entre el recurrente y la Administración demandada para la elaboración de un proyecto de Construcción de Viviendas de Protección Oficial y la Dirección Técnica de dicha construcción, declarando la conformidad a Derecho de la misma, sin que se realice especial mención a las costas devengadas en este proceso".

Notificada la anterior resolución, la representación procesal de don Antonio presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Procurador de los Tribunales don Francisco de Guinea y Gauna en nombre y representación de la parte recurrente, así como el Procurador de los Tribunales don Enrique de Antonio Viscor en nombre y representación de la parte recurrida.

En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-3 y 4 de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia por la que case la de instancia, anulándola, se dicte nueva sentencia por la que se pronunice sobre todas las cuestiones debatidas, o, en su caso, declare la nulidad de la resolución administrativa del Ayuntamiento de Mondragón objeto de Recurso.

Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación procesal del Ayuntamiento de Mondragón ésta formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dicte ulterior resolución en la que desestimando éste, ratifique en todos sus extremos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco impugnada, todo ello con imposición de costas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 27 de noviembre de dos mil uno en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El Ayuntamiento de Mondragón adjudicó al arquitecto don Antonio el contrato para la elaboración de un proyecto de construcción de 111 viviendas de protección oficial y la posterior dirección técnica, acto que fue declarado resuelto por el Ayuntamiento, por incumplimiento de los plazo de entrega e inidoneidad e inutilidad técnica y práctica del proyecto de entregado.

Contra este acuerdo municipal interpuso recurso contencioso-administrativo el Arquitecto, que decidió por la Sala de instancia en sentido desestimatorio, al considerar efectivamente probado el incumplimiento de los plazos pactados, ya que el proyecto fue entregado el día 26 de febrero de 1991, fecha en que el plazo acordado había expirado sobradamente, puesto que el contrato se había formalizado el día 18 de mayo de 1990, rechazándose en la sentencia las alegaciones del recurrente relativas a la existencia de un pacto entre las partes para variar los plazos acordados o que hubiera habido entrega previa de documentos que el Ayuntamiento no había registrado.

Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación, que se articula en dos motivos, de los que el primero se formula al amparo del artículo 95-1-3 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 43, 80 y 102 de la misma. Alega el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia por omisión, al no haberse pronunciado sobre una "concausa" de la resolución contractual recurrida en el proceso, como era la relativa a la supuesta inviabilidad del proyecto presentado.

Asiste la razón al recurrente cuando alega que el hecho de que la sentencia sea desestimatoria del recurso no excluye absoluta o apriorísticamente la posibilidad de que se haya incurrido en incongruencia por omisión. Así lo ha declarado una reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala, plasmada, entre otras, en la sentencia de 16 de junio de 1997, que señala que "no es ya mantenible la vieja jurisprudencia según la cual las sentencias totalmente desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia omisiva, sino que, según la tesis jurisprudencial hoy preponderante, la correlación entre la sentencia y la pretensión, en que consiste el requisito procesal de la congruencia, debe establecerse no sólo con el suplico de la demanda, sino con los motivos impugnatorios que en ella se formulan (por todas, Sentencias, entre otras, de 27 febrero y 7 y 8 julio 1993), lo que es además más claro en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuyo art. 43 de su Ley Jurisdiccional define el límite en el que debe moverse la respuesta judicial en el de «las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición»".

En similares términos, dice la sentencia de 23 de diciembre de 1994 que " el contenido puramente desestimatorio del fallo no es un manto protector que garantice frente a la incongruencia, pues, aun existiendo la respuesta judicial, puede faltar su motivación". Ahora bien, esta misma sentencia puntualiza que "conforme a la doctrina constitucional recogida en la STC 128/1992, de 28 septiembre, el problema de la relevancia que corresponde atribuir a la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelto con un criterio unívoco que en todos los supuestos lleve a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental sino que hay que examinar las circunstancias que concurran en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como desestimación tácita [SSTC 175/1990 y 198/1990 ].

A su vez, la sentencia de 21 de enero de 1995 recuerda que "la falta de respuesta a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso, en el caso de estimarse éstas, el silencio respecto de las primeras no constituye incongruencia".

Así ha ocurrido en el caso de autos, pues la Sala determinó que la resolución venía dada por un doble orden de consideraciones: el incumplimiento del plazo y la inviabilidad del proyecto presentado. Analizado en primer lugar el posible exceso sobre el plazo pactado y concluido que efectivamente ese incumplimiento se había producido, entendió la Sala que tal circunstancia, por sí misma, constituía base suficiente para la decisión administrativa recurrida, lo que hacía superfluo el examen de la segunda cuestión, relativa a la calidad técnica del proyecto, pues una vez decidido que el incumplimiento del plazo contractual justificaba la resolución, resultaba ciertamente superfluo extender el enjuiciamiento a la segunda cuestión.

Cuestión distinta es el acierto jurídico de la sentencia al alcanzar esa conclusión, esto es, la suficiencia del mero transcurso del plazo para acordar la resolución del contrato, pero este problema es ajeno al vicio de incongruencia y remite al segundo motivo de casación planteado por el actor.

En el segundo motivo, formulado al amparo del apartado 4º del artículo 95-1, se denuncia la vulneración del artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado y el artículo 137 de su Reglamento.

Alega el recurrente que aun admitiendo que el proyecto se hubiera presentado fuera de plazo, tal retardo careció de consecuencias negativas, pues incluso si esos plazos se hubieran respetado, de todas formas el proyecto habría tenido que ser modificado al resultar afectado por la revisión del plan parcial que se venía tramitando al mismo tiempo y fue definitivamente aprobada con fecha 9 de abril de 1991. Añade que la mera constatación de un retraso en el cumplimiento de lo pactado no produce automáticamente la resolución, sino que únicamente puede dar lugar a tan rigurosa consecuencia cuando se acredite un grave daño para el interés general, que en este caso no se ha alegado ni probado por la Corporación demandada.

La Sala a quo, tras valorar la prueba practicada, concluyó que se había sobrepasado ampliamente el plazo contractual fijado sin que se hubiese realizado el objeto contractual y declaró no acreditadas las prórrogas aducidas por el contratista. Ahora bien, aun partiendo de este hecho, lo que corresponde ahora es determinar si ese incumplimiento, por sí mismo, aportaba una justificación suficiente para la decisión municipal de resolver el contrato o si por el contrario, como alega el contratista, esa resolución era improcedente por no haberse producido como consecuencia de dicho retraso perjuicios para el interés municipal, al ser, al fin y al cabo, el proyecto tardíamente presentado útil y viable para el fin pretendido.

El artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado (aplicable al caso debatido) determina que "si el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto de los plazos parciales, de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento del plazo final, o este hubiera quedado incumplido, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de la fianza o por la imposición de penalidades".

Este precepto atribuye a la Administración un margen de discrecionalidad para optar bien por la resolución bien por la imposición de esas penalidades, pero como dice la sentencia de 14 de noviembre de 2000, "la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias", habiendo declarado la sentencia de 1 de octubre de 1999 que "a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser: que afecte a la prestación principal del contrato, y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación". Más aún, dice la sentencia de 26 de marzo de 1987 que existen razones suficientes para que las penalidades o resoluciones contractuales "sólo se adopten cuando están plenamente justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las relaciones contractuales administrativas, teniendo siempre presente la proporcionalidad entre el plazo pactado para la ejecución de la obra y el de la prórroga o prórrogas interesadas por los contratistas", pues, como añade esta misma sentencia, "lo peor para todos, es una resolución del contrato y una vuelta a empezar en la selección de un nuevo contratista".

Por consiguiente, la mera constatación del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas, o si, por el contrario, procede solo la imposición de penalidades hasta el límite del 20% del presupuesto total del contrato (pues si dicho límite se sobrepasa procede en todo caso la resolución, art. 137 del Reglamento general de Contratación), no pudiendo caracterizarse este juicio de ponderación como el fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control.

No habiéndose extendido el pronunciamiento de la Sala de instancia sobre esta cuestión, corresponde analizarla en este momento con plenitud de jurisdicción.

El Ayuntamiento demandado insiste en la gravedad del retraso sufrido en atención a la finalidad del contrato, dirigido a la construcción de viviendas de protección oficial para personas de nivel social humilde, que reclamaban esas viviendas con prontitud.

Partiendo de esta finalidad contractual, es evidente que la resolución del contrato, con la consiguiente necesidad de iniciar de nuevo el procedimiento de contratación y la elaboración del proyecto de construcción de aquellas viviendas, dilataría considerablemente en el tiempo su edificación y entrega, por lo que sólo habría resultado admisible la resolución contractual si el proyecto adoleciera de tales defectos que lo hicieran inservible, hasta el punto de que su modificación, subsanación o mejora fuera más gravosa que la reiniciación del procedimiento contractual.

El informe emitido por unos arquitectos a instancia del Ayuntamiento, aun siendo claramente crítico hacia el contenido del proyecto presentado por el contratista, no permite sentar tan drástica conclusión. Por lo demás, el hecho de que se realizara por unos arquitectos elegidos por el Ayuntamiento directamente y sin ningún procedimiento previo de selección, junto con la premura de tiempo con que elaboraron su informe (tan solo unos días) relativiza su vigor, más aún si se tiene en cuenta que la prueba pericial practicada en el proceso es notoriamente favorable para el proyecto presentado por el contratista, toda vez que tres peritos -designados con todas las garantías inherentes a este medio probatorio- dictaminaron que era perfectamente viable, aunque requería algunas modificaciones y añadidos que pudieran haberse realizado y subsanado en no más de quince días, pudiéndose comenzar en todo caso las obras con arreglo al mismo, añadiendo esos peritos que las críticas y descalificaciones emitidas por el Arquitecto municipal y los arquitectos llamados por el Ayuntamiento carecían de consistencia.

Por otra parte, el dictamen pericial resalta -como efectivamente así fluye de lo actuado- que después de presentado el proyecto el día 26 de febrero de 1991, no se dio al equipo contratista ningún trámite o plazo de subsanación de posibles defectos, sino que se acordó directamente la incoación del expediente de resolución. No hay pues razones suficientes para concluir que la resolución contractual era una alternativa mejor para los intereses generales que la subsanación de los defectos apreciados con imposición de penalidades. Más bien al contrario, el dictamen pericial permite concluir que si se hubiera procedido de esta última forma, las obras se habrían iniciado y concluido en un plazo muy inferior que el que resultó como consecuencia de esta resolución del contrato y las incidencias que siguieron a la misma.

Queda por determinar si el retraso sufrido en el cumplimiento de las obligaciones contractuales llegó a superar en penalidades el 20% del presupuesto total del contrato, pues en tal caso la resolución habría sido inexcusable. A estos efectos, ha de partirse de la propuesta presentada por el mismo contratista al Ayuntamiento y aceptada por este, en la que se decía (cláusula 3ª) que "cada día que se sobrepase del plazo total propuesto, será objeto de una penalización del 2'5% sobre los honorarios correspondientes a la fase de proyecto. En ningún caso será esta superior al 20%, límite máximo en el que la entidad promotora podría rescindir el contrato. No obstante lo dispuesto anteriormente, y por mutuo acuerdo de las partes, podría ampliarse el plazo de elaboración, una vez ponderadas todas aquellas circunstancias que concurrieran en el caso. Si de estas se dedujese culpabilidad por parte del contratado, la prórroga podrá ser concedida con la penalidad y límites establecidos anteriormente".

La aplicación de esta cláusula pasa por determinar el "dies a quo" para el cómputo y cálculo de las penalidades, pero he aquí que en el caso debatido resulta imposible delimitar esa fecha de inicio, pues después de culminado el plazo formalmente establecido en el contrato (lo que se produjo el día 4 de agosto de 1990) es claro que se produjeron prórrogas tácitas del mismo. Así se reconoce por la propia Administración demandada en el acuerdo de incoación del expediente de resolución, donde se dice que "con bastante posterioridad al plazo señalado... y tras las sucesivas prórrogas concedidas por el Ayuntamiento, fue presentado inicialmente un proyecto de construcción en el que fue detectada la existencia de múltiples defectos y deficiencias, que incluso fueron puestas de manifiesto por las empresas constructoras consultadas para la contratación de las obras. Resultando que habiendo sido informado el redactor de la constatación de dichas deficiencias, le fue concedido un plazo para la subsanación de las mismas, tras el cual el 26 de febrero de 1991, fue presentado un ejemplar del proyecto definitivo, una vez modificado"; reconociéndose expresamente por el Ayuntamiento que al menos hasta el 26 de febrero de 1991 se concedieron prórrogas (en plural) al arquitecto contratista, cuya exacta duración y número no se ha concretado.

Más aún, el informe suscrito por el Secretario y el Interventor de la Corporación con fecha 31 de julio de 1991, durante la tramitación del expediente de resolución, señala que "no tenemos constancia de que exista la comunicación fehaciente al redactor, de parte del Ayuntamiento, de los criterios fijados respecto del proyecto básico presentado. Además concurre otro hecho, la aceptación por parte del Ayuntamiento del proyecto definitivo con fecha 26 de febrero de 1991 y la celebración en fechas anteriores de reuniones entre técnicos municipales y redactores". Por eso terminan este razonamiento los firmantes de aquel informe puntualizando que "estos dos hechos, juntos o incluso por separado dificultarían una resolución administrativa en el sentido de declarar incumplidos los plazos". Ocurre sin embargo que a continuación informan que la fecha "a quo" para la imposición de penalidades es el 4 de agosto de 1990 (fecha de vencimiento del plazo estipulado en el contrato), habiendo transcurrido 205 días hasta el 26 de febrero de 1991, lo que implica -concluyen- una penalización conforme a lo ofertado por el contratista de 54.542 ptas. diarias, hasta un total de 11.181.110 ptas., cifra nítidamente superior al 20% del presupuesto de honorarios del proyecto (21.816.668 ptas.), lo que determina -a su juicio- la procedencia de la resolución del contrato. Este razonamiento del secretario y el Interventor municipales es difícilmente asumible si se tiene en cuenta no sólo que la Corporación reconoció la existencia de prórrogas posteriores al 4 de agosto, sino que ellos mismos admiten la dificultad que para esa premisa suponen los propios actos de la Corporación municipal.

Por consiguiente, no hay base para determinar que efectivamente las penalidades que pudieran haberse impuesto al contratista tuvieran entidad suficiente para entender sobrepasado el 20% del presupuesto del contrato. Ni siquiera hay base para saber con exactitud a partir de qué fecha pueda entenderse sobrepasado el plazo contractual una vez vencida la última prórroga tácita, aunque puede colegirse que la fecha de vencimiento de tal prórroga sería la de 26 de febrero de 1991, en la que el Ayuntamiento recibió y admitió el proyecto presentado por el contratista, elaborado en atención a las observaciones y reparos que el mismo Ayuntamiento le había formulado a la vista de los documentos anteriormente presentados por aquel y las sugerencias y críticas formuladas por las empresas constructoras a las que se había consultado. Es a partir de esa fecha de 26 de febrero de 1991 cuando el Ayuntamiento debió optar por exigir la mejora y subsanación de defectos del proyecto, con la imposición de las penalidades previstas en la oferta del contratista, lo que no hizo, pues sin dar ninguna posibilidad de subsanación optó por una solución indudablemente más perjudicial para el interés general cual era la de resolver el contrato.

Afirmada la improcedencia de la resolución contractual acordada por el Ayuntamiento, la consecuencia que fluye de esta declaración es la estimación del recurso de casación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo en el extremo relativo a la procedencia de que al contratista le sean abonados los trabajos efectivamente realizados (pues las obras ya hace tiempo que se culminaron con base en otro proyecto).

Este reclamó en su demanda una suma de 18.410.505 ptas IVA incluido (resultante de restar a su minuta los diez millones que le habían sido abonados "a cuenta"), pero ha de tenerse en cuenta que el proyecto presentado por él adolecía de ciertos defectos que, aun no teniendo entidad para justificar la resolución del contrato, sí que requerían una labor complementaria de mejora, subsanación y modificación. Los peritos designados por la Sala de instancia tuvieron en cuenta este dato, concluyendo que en atención a las deficiencias apuntadas los honorarios del contratista debían rebajarse a 25.873.682 ptas., IVA incluido, cantidad esta que, restados los diez millones de pesetas que le habían sido abonados en su día, arroja una cifra definitiva en su favor de 15.873.682 ptas., que es la que el Ayuntamiento de Mondragón debe abonarle con los intereses legales desde la fecha de notificación de la sentencia de instancia, a la que debemos referir la liquidacion de la deuda que hacemos en ésta.

No ha lugar a especial declaración sobre las costas, ni respecto a las causadas en la instancia ni las originadas por el recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,