STS, 25 de Octubre de 2005

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de 10 de octubre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso interpuesto por el Letrado D. José María Maldonado Trinchan en representación de Fomento y Distribución de Material Electrónico, SL., contra la adjudicación a la empresa PESA ELECTRÓNICA por TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA., la adquisición de las partidas 5, 18, 20 y 30, expediente 49/89 y contra la desestimación por el Ministerio de la Presidencia del recurso ordinario interpuesto contra dicha adjudicación; sin costas".

En la sentencia, refiriéndose a un caso anterior resuelto por la Sala, se señala que se llegaría a la consecuencia de que la recurrente no tiene legitimación para impugnar el contrato, no obstante, en aras al principio pro actione y estando la causa de inadmisibilidad por falta de jurisdicción, invocada por Televisión Española, relacionada con las cuestiones planteadas por el recurrente, examina el fondo del asunto, y aun cuando, con cita de la sentencia de 19 de febrero de 1991, señala que para las sociedades anónimas estatales la regla específica del art. 33 del Estatuto permite concluir sin ningún esfuerzo que el sometimiento de las mismas al Derecho Privado es total y absoluto, incluidos los llamados actos separables de la contratación, después se refiere al ente público R.T.V.E., para concluir: "que la regulación de los actos separables en los contratos administrativos (en lo que se refiere a adquisición de bienes y contratos de RTVE.) está conformada, por una norma de derecho administrativo - el citado art. 5.2 - que es a la vez norma de reenvío al derecho privado.

De todo lo expuesto deriva que la parte recurrente, para conseguir la anulación o la nulidad de la actuación que impugna, habrá de alegar y probar o bien que la formación de voluntad del órgano de contratación o de adquisición de bienes de R.T.V.E., está viciada, o bien que una concreta potestad administrativa ejercida por RTVE., hubiera de haber observado, para adquirir sus bienes y para contratar, diversas disposiciones de la Ley y Reglamento de Contratación del Estado y de ahí derivar la nulidad pretendida".

La sentencia rechaza igualmente la alegación de violación del régimen jurídico de incompatibilidades, entendiendo que los Directores Generales a que se refiere la parte no ejercieron actividad privada, ya que fueron nombrados en representación de la Administración.

Finalmente señala que la reclamación de daños y perjuicios por la recurrente, carece de justificación, tratándose como se ha sentado de una contratación en régimen de derecho privado, y no habiendo intervenido en las ofertas solicitadas publicitariamente.

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 12 de febrero de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 3 de marzo de 2003 se interpone el recurso de casación, haciendo valer cinco motivos (aun cuando el quinto vuelve a identificarse como cuarto), solicitando la estimación del recurso y que se case la sentencia recurrida (que en el encabezamiento del escrito identifica con la fecha 4 de diciembre de 2002 y en el suplico con la de 14 de marzo de 2002, cuando en realidad es de 10 de octubre de 2002), y siendo nulo el contrato se acuerde la indemnización al mismo conforme solicita en el cuerpo del escrito, con reconocimiento al menos del beneficio industrial que hubiera percibido de la adjudicación de contrato, junto con los intereses que todo ello ha generado hasta la fecha.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la representación de la parte recurrida, que formuló oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 7 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de octubre de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, que establecen el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, es decir, "a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable", alegando la demora durante 8 años del proceso contencioso administrativo 1989/94 e invocando la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1988, de 25 de noviembre, 14 de julio de 1981, 53/1997, de 17 de marzo, 140 /1998, 52/1997, de 17 de marzo, 12 de noviembre de 1996, 31/1997, de 24 de febrero, 36/84, de 14 de marzo...) y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de 25 de junio de 1987 (caso Baggetta), de 7 de julio de 1989 (caso Sanders), de 28 de julio de 1999 (asunto Selmouni), razonando sobre los elementos que han de ponderarse para determinar la existencia de tales dilaciones indebidas, complejidad del asunto, comportamiento procesal de los litigantes y actividad judicial.

Se opone a ello la parte recurrida, señalando que la eventual existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de recuso contencioso-administrativo en ningún caso afectarían a la validez y eficacia jurídica de la sentencia ni constituyen fundamento para su casación, con referencia a lo resuelto por esta Sala en numerosas sentencias.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que el motivo de casación regulado en el apartado c) del artículo 88.1 de la actual Ley reguladora de esta Jurisdicción, viene a dar amparo a las infracciones de procedimiento en las que haya podido incurrir el juzgador de instancia o "error in procedendo", cuya apreciación determina en general, como señala el artículo 95.2.c) de la referida Ley, la reposición de actuaciones al estado o momento en que se hubiera incurrido en la falta.

Tratándose de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas las consecuencias procesales y la efectividad de tal derecho se plasma en la cesación de la inactividad judicial, adoptándose la resolución correspondiente, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en numerosas sentencias, entre ellas la 303/2000 y 305/2000, de 11 de diciembre.

Sin embargo, si la inactividad ha cesado por haberse puesto fin al proceso de que se trate o haberse dictado la resolución correspondiente, que es la situación planteada en este caso, la alegación de infracción de dicha garantía en el mismo proceso carece de efectividad alguna, puesto que no puede alcanzarse una reparación procesal o in natura distinta de la cesación de la dilación y si bien puede suscitarse la reparación del derecho mediante la compensación o satisfacción de los perjuicios que tales dilaciones hayan podido suponer para el afectado, como tal responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, una de cuyos supuestos es la dilación indebida, ha de hacerse valer en procedimiento distinto, según resulta de los artículos 121 de la Constitución en relación con el 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que el propio proceso en el que se han producido tales dilaciones sea el cauce oportuno para plantar y resolver tal indemnización.

Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, que en sentencia 146/2000, de 29 de mayo señala que: "para supuestos como el ahora enjuiciado de denuncia de dilaciones ya cesadas en el momento de formularse la demanda de amparo, el cauce que el ordenamiento (art. 121 CE y arts. 292 y ss. LOPJ) arbitra para la reparación del eventual perjuicio causado por tales dilaciones es la acción de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, y no el recurso de amparo constitucional. Se trata de las "otras medidas para reparar los efectos de las dilaciones indebidas", entre las que hay "medidas sustitutorias o complementarias para cuando no puede ya restablecerse "in natura" la integridad del derecho o su conservación" (STC 35/1994, de 31 enero, FJ 2). Por ello carecen de objeto las demandas de amparo, como la presente, que se interponen una vez finalizado el litigio y que ejercitan una pretensión ajena a la jurisdicción constitucional como la obtención de una reparación. En efecto, "terminado el procedimiento, la posibilidad de obtener la conclusión en tiempo razonable del proceso, que es el objeto del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, no puede ya alcanzarse. En ese caso, la invocación del art. 24.2 CE no puede tener el propio sentido de evitar la excesiva duración del proceso, sino sólo un sentido de reparación o compensación dada la imposibilidad de obtener ya efectivamente el contenido mismo del derecho, o sea lograr sin retraso una resolución judicial y su ejecución en tiempo" (STC 381/1993, de 20 de diciembre, FJ 2). Siendo éste el objeto del derecho fundamental que venimos examinando, "no cabe denunciar ante este Tribunal las dilaciones indebidas una vez que ha concluido el proceso penal en ambas instancias, pues la apreciación en esta sede de las pretendidas dilaciones no podría conducir a que este Tribunal adoptase medida alguna para hacerlas cesar (STC 83/1989, de 10 de mayo, FJ 3)" (STC 224/1991, de 25 de noviembre, FJ 2)".

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, que a pesar de la referencia al artículo 88.1.c) debe entenderse formulado al amparo de la letra d) de dicho precepto, dado que se invoca la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 40 y 41 del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el art. 62.1.e) de la Ley 30/92, alegando que la adjudicación a Pesa Electrónica se produjo directamente, sin el preceptivo concurso público, argumentando sobre la doctrina de los actos separables y su aplicación a la contratación de RTVE, con abundante cita de sentencias al respecto, concluyendo que ello ha supuesto una vulneración del procedimiento legalmente establecido, por lo que concurre la causa de nulidad de pleno derecho invocada.

En el tercer motivo de casación, que también se formula erróneamente al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de Jurisdicción, se alega que con la adjudicación se produjo la infracción de los arts. 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 de su Reglamento, que consagran los principios de publicidad y concurrencia, así como los arts. 23.6, 32 y 41 del RCE y los arts. 14, 9.2 y 103 de la Constitución, que supone la necesidad de la convocatoria de un concurso o subasta con la debida publicidad, con cita de jurisprudencia sobre tales principios de la contratación administrativa.

En el cuarto motivo de casación, también invocando el art. 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción de los arts. 41.b) y 9 de la Ley de Contratos del Estado en relación al art. 7.a) de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre y 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y 82 y 83 de la Ley de 17 de julio de 1951, alegando al efecto que D. Ángel Daniel en el momento de la adjudicación de los contratos de referencia ostentaba el cargo de Director General de Medios de Comunicación Social del Ministerio de Relaciones con las Cortes Generales y D. Carlos Miguel ostentaba en dicho momento el cargo de Director General de Información del Instituto Nacional de Fomento de Exportación del Ministerio de Economía y Hacienda, cargo que simultaneaban con el de vocal del Consejo de Administración de Pesa Electrónica, S.A., además de que el ex vocal de dicha empresa D. Salvador presidía en dicho momento el ente público Retevisión, por lo que concurrían causas de incompatibilidad, lo que determina conforme al art. 41.b) del RGCE la nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación del contrato de suministros objeto del recurso, invoca en su apoyo varias sentencias, entre ellas la de 5-2-1996 en la que se apreció en un caso suscitado entre las mismas partes contratantes la nulidad por incompatibilidad que se alega, añadiendo que la adjudicación del contrato incurre en desviación de poder al hacer caso omiso de la obligación de adjudicar al mejor postor y de las anomalías en orden a las incapacidades contractuales.

En el quinto motivo, que erróneamente se denomina cuarto y que también se refiere al art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se alega la infracción de los arts. 36 de la Ley de Contratos del Estado, 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y 1107 del Código Civil, en relación con los arts. 33.3 y 106.2 de la Constitución, al entender que la adjudicación directa a la empresa Pesa Electrónica, sin ningún tipo de publicidad previa, supone un funcionamiento anormal de los servicios públicos, por lo que procede reconocerle las indemnizaciones previstas en los referidos artículos, invocando diversas sentencias al respecto y concluyendo que, puesto que ha dejado de ganar por no haber podido participar en el concurso, debe serle reconocido el derecho a percibir, por vía de indemnización, el beneficio que debió percibir por vía de precio del contrato, y no existiendo dato alguno, deferir al periodo de ejecución de sentencia la fijación de la cuantía.

La parte recurrida se opone a todos estos motivos de casación, al considerar que la adjudicación fue plenamente ajustada a Derecho, sin que concurra ninguna de las causas de nulidad que se invocan por la recurrente; que no se incurrió en las causas de incompatibilidad invocadas; y que no procede la reparación económica pretendida, dado que no se ha producido infracción del ordenamiento jurídico en la adjudicación y tampoco se ha acreditado por la recurrente la existencia de daños o perjuicios derivados de dicha adjudicación.

Aun cuando en los referidos motivos, segundo a quinto, se invoca el art. 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, deben entenderse formulados al amparo de la letra d) de dicho precepto, dado que se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y que en cada caso se indican.

Por otra parte, tales motivos de casación tienen en común su deficiente planteamiento, por cuanto se limitan a poner en cuestión la legalidad de la adjudicación impugnada, alegando las infracciones de distinto alcance que entiende concurrentes en la misma, sin tener en cuenta que frente a tales alegaciones ya se ha pronunciado la sentencia de instancia para desestimar el recurso, y sin tomar en consideración los razonamientos expuestos en la misma, que no se critican o discuten en forma directa, limitándose la parte a hacer valer los motivos de ilegalidad de los actos impugnados y a formular las pretensiones derivadas de dicha ilegalidad, planteamiento que no se acomoda a la naturaleza del recurso de casación.

Así, como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000, el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita reproducir el debate y examinarlo de nuevo en todos sus aspectos fácticos y jurídicos, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001).

En este caso, como en algún otro planteado por la parte en la misma materia (R. 6340/02), los citados motivos de casación se configuran como alegaciones que, al igual que en la instancia, señalan las infracciones que estima concurrentes en los actos administrativos objeto de impugnación, es decir, en la adjudicación del contrato en cuestión a la empresa Pesa Electrónica, S.A., prescindiendo de la crítica a la sentencia que ya decidió sobre las mismas, dejando intactas las argumentaciones contenidas en dicha sentencia y que sirvieron como fundamento de la decisión, que no son objeto de discusión por la parte, que en ningún momento se refiere a las mismas y que se limita a argumentar de nuevo sobre la ilegalidad de los actos impugnados como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal frente a los actos impugnados y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación, en el que la pretensión impugnatoria del recurrente, tiene que ir necesariamente encaminada a explicitar y poner de relieve las infracciones normativas en que se haya podido incurrir en la resolución judicial recurrida, faltando así la adecuada fundamentación del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida.

En consecuencia, ha de entenderse que el escrito de interposición del recurso respecto de estos motivos segundo a quinto incurre en los defectos que se acaban de examinar, careciendo de la fundamentación adecuada, lo que determina su inadmisibilidad de acuerdo con el art. 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

La desestimación del primer motivo e inadmisibilidad de los demás lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, sin necesidad de examinar las alegaciones que se recogen en los referidos motivos segundo a quinto, no obstante y mayor abundamiento, cabe añadir que tampoco las mismas podrían prosperar, al no poderse compartir el fundamento esencial de la parte, consistente en la consideración de que las adjudicación contractual en cuestión debió sujetarse a la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento, de lo que hace derivar la nulidad por infracción de tales normas, de los principios de publicidad y concurrencia, de las reglas de incompatibilidad sobre la materia y las pretensiones de indemnización subsiguiente.

Efectivamente, dicha cuestión ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de esta Sala, que se reflejan claramente, entre otras, en la sentencia de 22 de diciembre de 2003, según la cual: "una reiteradísima doctrina jurisprudencial, recogida en sentencias de esta Sala como las de 5 de abril de 2001, 26 de junio de 2001, 9 de abril de 2002, y en todas las demás que en éstas se mencionan, así como, en concreto, en la de 13 de diciembre de 1995, han venido a dejar suficientemente aclarado, en cuanto a la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, que falta la competencia de esta jurisdicción puesto que en las actuaciones aparece que el contrato litigioso no fue celebrado por el Ente Público Radio Televisión Española, sino por Televisión Española, S.A., aunque el Director General de RTVE actuó en dicho contrato en su condición de Órgano de Contratación de TVE, S.A., siendo de destacar que una jurisprudencia consolidada de esta Sala Tercera ha declarado, ciertamente, que conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5-2 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por la Ley 4/1980 de 10 de enero, los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación del Ente Público tienen la condición de actos separables, sometidos a las normas de contratación administrativa, siendo por tal motivo residenciables ante esta Jurisdicción, pero esta doctrina ha sido matizada por otras resoluciones de la Sala, como las sentencias de 19 de febrero de 1991, 4 de febrero de 1994 y 13 de diciembre de 1995 (esta última en un recurso interpuesto por la misma compañía aquí recurrente), y los Autos de 5 de junio de 1990 y 27 de septiembre de 1994, donde se puntualiza que "según reiterada doctrina de la Sala (Autos de 13 noviembre 1989 y 5 junio 1990, y Sentencias de 24 octubre 1988 y 19 febrero 1991, entre otras resoluciones), en materia de contratación debe distinguirse entre el Ente Público RTVE y las sociedades estatales que lo integran (artículo 17 del Estatuto), pues si bien en cuanto a las adquisiciones patrimoniales y contratación el Ente estará sujeto."Sin excepciones, al Derecho privado", según dispone el artículo 5-2 del Estatuto, prescripción ésta en cuanto al ordenamiento aplicable que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen reconociéndose como actos separables que quedan sometidos al derecho administrativo, tratándose en cambio de las sociedades anónimas estatales el artículo 33 del Estatuto establece que su régimen de contratación "se sujetará en todo caso al derecho privado, sin excepción en cuanto a los actos separables", con lo que la sujeción al derecho privado es aquí total, incluidos los actos de elaboración, preparación y adjudicación de los contratos, sin la menor posibilidad de aplicación a tales actos de la normativa reguladora de los contratos del Estado" ( el mismo sentido la sentencia de 15 de junio de 2004).

Tal criterio es totalmente aplicable al caso, en el que con solo examinar el contrato de referencia, que figura en las actuaciones, se aprecia que quien contrata es Televisión Española, S.A., actuando su Director como órgano de contratación en virtud de Delegación del Director General del Ente Público RTVE, por lo que es de aplicación el artículo 33 del Estatuto de RTVE (Ley 4/80, de 10 de enero), de manera que, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, la adjudicación no estaba sujeta, en el momento al que se contraen los hechos, a las normas de contratación administrativa sino al Derecho privado.

No es obstáculo para ello la referencia en el contrato al art. 5.2 del Estatuto de RTVE, pues, además de que tal cita se efectúa para convenir que el contrato se rige por el Derecho privado, el error en la cita no altera su régimen jurídico legalmente establecido, que como tal no puede modificarse por convenio de las partes.

La consecuencia de la aplicación de tal régimen jurídico privado es la inexigibilidad de los requisitos propios de la contratación administrativa y las consecuencias que de su infracción pretende hacer derivar a su favor la recurrente en los expresados motivos de casación, la cual, por otra parte, tendría que acudir a la jurisdicción correspondiente para hacer valer sus pretensiones en relación con dicho contrato privado.

La declaración de no haber lugar al recurso determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios de Letrado de la parte recurrida.