STS, 21 de Junio de 2005

Por escrito de 26 de noviembre de 2003, Fomento y Distribución de Material Eléctrico, interpuso recurso contencioso administrativo contra la reclamación interpuesta contra la adjudicación del contrato administrativo de 25 de septiembre de 1991, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 29 de noviembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) ha decidido: 1ª) Desestimar la petición de inadmisibilidad que formula la Administración demandada. 2ª) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L., contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero por ser la misma conforme a Derecho. 3ª) No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Una vez notificada la citada sentencia, la entidad recurrente por escrito de 12 de febrero de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 10 de marzo de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se acuerde declara nulo el contrato e indemnizar a su representado, al menos con el beneficio industrial, -actualizado-, que hubiere percibido con la adjudicación del contrato, junto con los intereses, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA O DE LAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTIAS PROCESALES, SIEMPRE QUE, EN ESTE ULTIMO CASO, SE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION PARA LA PARTE. SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE. EL FALLO INFRINGE POR INAPLICACION LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS ARTS. 40 Y 41 DEL REGLAMENTO DE CONTRATOS DEL ESTADO EN RELACION CON EL ART. 62.1.E) DE LA LEY DEL REGIMEN JURIDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN. TERCERO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.C) POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE. EL FALLO INFRINGE POR INAPLICACION LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS ARTS. 13 DE LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO EN RELACION CON EL ART. 32 DE SU REGLAMENTO. CUARTO.-AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE. EL FALLO INFRINGE POR INAPLICACION LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS ARTS. EL ART. 41.B) DEL REGLAMENTO DE CONTRATOS DEL ESTADO EN RELACION AL ART. 9.6 DE SU LEY. QUINTO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.C) POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE. EL FALLO INFRINGE POR INAPLICACION LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS ARTS. 36 DE LA LEY DE CONTRATO DEL ESTADO, 121.1 DE LA LEY DE EXPROPIACION FORZOSA Y 1107 DEL CODIGO CIVIL, EN RELACION CON LOS ARTS 33.3 Y 106.2 DE LA CONSTITUCION. SEXTO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.C) POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE. EL FALLO INFRINGE POR INAPLICACION LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS ARTS. 121.1 DE LA LEY DE EXPROPIACION FORZOSA Y 1107 DEL CODIGO CIVIL EN RELACION CON LOS ARTS. 33.3 Y 106.2 DE LA CONSTITUCION."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, alega que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 24 de diciembre de 2004, en la que se ha estimado parcialmente el recurso de casación y se ha desestimado la pretensión indemnizatoria, y por tanto interesa se dicte sentencia en conformidad con esa reiterada doctrina jurisprudencial.

Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el día catorce de junio del año dos mil cinco, fecha en tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "CUARTO. Presupuesto todo lo anterior, sin embargo hemos de manifestar que ha quedado suficientemente contrastado en el expediente examinado las razones que han llevado a la Administración a adoptar el sistema de contratación directa pudiéndose hablar de motivación suficiente, en los términos de los arts. 43 de la vieja LPA de 17 Jul. 1958 o del art. 54.1.a de la presente ley 30/92, de 26 Nov. 1992, aunque esta última no fuera de aplicación en el momento de adjudicación de los contratos otorgados. Y es así que el recurso a la adjudicación por contratación directa en los expedientes indicados conforme al art. 87 de la ley de Contratos del Estado, está justificado no sólo en la urgencia de la misma - dado que resultaba necesario que se inicien con un margen de tiempo suficiente los equipos en cuestión, siendo improcedente la convocatoria de concurso por el tiempo que éste ha de precisar -, sino sobre todo por el carácter complementario y de la necesidad de garantizar la uniformidad de los bienes a adquirir con el equipamiento ya existente (documento 5 del expediente), tratándose de supuestos previstos en el mencionado art. 87, núm. 6 y 8 de la citada ley de Contratos 6 del Estado, razones expuestas por dicho ente público que son aceptadas por esta Sala, con independencia de que el contrato requiera un período de ejecución de lo meses, no estando afectada tal contratación por el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 Nov. 1993. QUINTO. Por último, y respecto de la incompatibilidad existente en el órgano de contratación con la empresa adjudicataria de la que formaban parte directores Gerentes de diversos Departamentos Ministeriales y que el recurrente apoya en lo dispuesto en los art. 7 de la Ley de Incompatibilidades de Altos cargos, 25/83 de 26 Dic., en relación con el art. 9.6 de la LCE. y art. 41 del RGCE, también ha de correr igual suerte desestimatoria, pues olvida el reiterado criterio de la Sala sobre la cuestión en el sentido de entender que no existe tal incompatibilidad cuando la pertenencia a los cargos de Administración de organismos o empresas de carácter público deriva de la representación de la Administración, o de ostentar cargos con carácter institucional, por estar integrada la empresa PESA en el INI, y ello conforme al art. 6.1.5 de la mencionada ley de Incompatibilidades (STSJ. de Madrid. Sección 2ª de 3 Dic. 1998, 30 Sep. y 5 Oct. 1999). Por otro lado, nada cabe objetar respecto de quien fue vocal del Consejo de Administración de PESA por ejercer un cargo institucional después haya sido designado Director General de Retevisión. Por último tampoco cabe hablar de dolo civil conforme al art. 1258 del Código Civil por no haber comprobado el ente público RETEVISION el contenido de la inscripción de PESA en el Registro Mercantil, habida cuenta que tal invocación es improcedente: el art. 1258 del código civil se refiere al cumplimiento de las obligaciones, por lo que no puede ser objeto de invocación frente a la adjudicación del contrato, y si lo que se quiere alegar es un supuesto de desviación de poder conforme al art. 83 de la ley jurisdiccional por perseguir un fin distinto al perseguido por el ordenamiento jurídico tal consideración se halla huérfana de prueba alguna en los presentes autos, reproduciéndose en todo caso los argumentos expuestos con anterioridad.Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso, por ser conforme a Derecho la resolución impugnada en los presentes autos, lo que conlleva lo de la pretensión indemnizatoria, pues además de que no ha tenido lugar la anulación pretendida, el recurrente no ha demostrado que hubiese sido el adjudicatario del contrato de haber presentado su oferta".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procésales, siempre que en este ultimo caso se haya producido indefensión para la parte.

Alegando en síntesis, que en el presente procedimiento han existido dilaciones indebidas, con grave perjuicio para su representado, puesto que el Tribunal Superior de Justicia se ha demorado durante nueve años, para proceder a resolver finalmente el recurso, con manifiesta vulneración de lo preceptuado en el articulo 24 de la CE, así como 6.1 del Convenio de Roma, habiéndose ocasionado dilaciones indebidas que han provocado efectiva indefensión. Haciendo en fin un amplio resumen de las sentencias del Tribunal Constitucional habidas en la materia, entre ellas las sentencias de 12 de noviembre de 1996, de 25 de noviembre de 1988, 24 de febrero de 1997 y de 31 de marzo de 1998.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues una vez que ya se ha producido la sentencia en el proceso que se denuncian dilaciones indebidas, no es procedente alegar como motivo de casación, la existencia de tales dilaciones indebidas, ya que , por un lado, en el proceso en que se han producido no pueden producir efecto alguno al existir la sentencia que pone fin al mismo, y por otro, porque lo que procedería por tales dilaciones indebidas, es una reclamación al margen del proceso en que se han producido, y en otro procedimiento diferente por responsabilidad patrimonial, derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia conforme a los artículos 121 de la Constitución y 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además de lo anterior, se ha de significar, de una parte, que esta Sala del Tribunal Supremo, en la misma situación y al mismo recurrente, en una de ellas, por sentencias de 5 de abril y once de abril de 2005, ha tenido ocasión de desestimar sendos motivos de casación, aducidos también al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por dilaciones indebidas, y de otra, que esa solución aparece en plena conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, que entre otras en sentencia de 146/2000 de 29 de mayo ha declarado " para supuestos como el ahora enjuiciado de denuncia de dilaciones ya cesadas, el cauce que el ordenamiento arbitra para la reparación del eventual perjuicio causado por tales dilaciones es la acción de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

En el segundo y tercero motivo de casación, que por su evidente conexión procede analizar conjuntamente, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto los artículos 40 y 41 del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el articulo 62,1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas, y articulo 13 de la Ley de Contratos del Estado en relación con el articulo 32 de su Reglamento. Alegando en síntesis; a), que la adjudicación del contrato por parte de Retevisión a la empresa Pesa Electrónica, se debía haber realizado previo el oportuno concurso o subasta y con la debida publicidad, y no directamente como se hizo; b), que se ha producido la infracción de la doctrina de los actos separables, según la cual a tenor de lo señalado por la sentencia de 31 de enero de 1990 de la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo, las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista son separables del negocio jurídico; c), que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1974 se ha de entender, que los actos de preparación y adjudicación que celebre el Ente Público Retevision estarán siempre sometidos al Derecho Administrativo, y por tanto al preceptivo concurso o subasta, máxime cuando no se ha acreditado la urgencia suficientemente ni la necesidad de utilizar el procedimiento de contratación directa; d), que el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 13 de marzo de 2001, anuló acuerdo sobre contratación directa a la empresa Pesa Electrónica, y en similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001, haciendo referencia en fin a la sentencia de 30 de enero de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla. Y procede acoger tales motivos de casación, tanto por las alegaciones de la parte recurrente, como por las del Abogado del Estado, que no hacen sino recoger la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que en sentencias de 5 de febrero de 1996, 24 de septiembre de 1999, 7 de marzo de 2001, 8 de julio de 2003 y de 24 de diciembre de 2004, en supuestos similares al de autos, -se trataba también de contratos de adjudicación directa por parte del Ente Publico RTVE-, anulaban las distintas adjudicaciones por la falta del oportuno concurso publico, esto es, por no cumplir el procedimiento al efecto establecido , ya que esta Sala, en esas sentencias y en la de 9 de abril de 2002, ha declarado, que si bien la contratación entre el Ente Publico RTVE, al que se asimila Retevision, esta sometida al derecho privado, ello lo es, con excepción de los actos separables, convocatoria y adjudicación del concurso que han de hacerse cumpliendo las normas del derecho administrativo, exigiéndose y valorando la oferta más económica, sentencia de 1 de marzo de 2001 y el respeto al procedimiento de contratación que aquí no se ha cumplido.

La estimación de los anteriores motivos de casación hace innecesario el análisis de los motivos de casación cuarto y quinto, en los que se pretende también la nulidad del contrato aunque por otras razones , pues, si la estimación de los anteriores motivos de casación ya ha motivado la nulidad del contrato de adjudicación a la empresa Pesa Electrónica, ninguna necesidad hay de valorar su nulidad desde otro argumento.

Y sentado lo anterior corresponde ahora en tras el analizas del motivo sexto de casación, en el que la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y 1.107 del Código Civil, en relación con los artículos 33.3 y 106.2 de la Constitución.

Alegando en síntesis; a), que el contrato se adjudico a la empresa Pesa Electrónica, sin cumplir los requisitos exigidos y sin publicidad alguna; b), que el recurrente no pudo conocer la adjudicación a pesar de que se interesaba periódicamente por la convocatoria; c), que se ha producido un funcionamiento anormal de los servicios públicos; d), que a consecuencia de todo ello procede reconocer a su representado la indemnizaciones previstas en los artículos 33.3 y 106.2 de la Constitución, pues ha dejado de ganar, por no haber podido participar en el concurso, el beneficio que debió percibir por la vía del precio del contrato, y no existiendo dato alguno se debe concretar la cuantía en ejecución de sentencia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, que en supuestos similares, de nulidad del acto de adjudicación por la falta del oportuno concurso público, no ha reconocido derecho a indemnización alguna, al no concurrir los presupuestos exigidos para ello, debiendo recordar al respecto, además de la doctrina de esta Sala de 24 de noviembre de 2004, lo declarado en la sentencia de 7 de marzo de 2001, que en su fundamento de derecho Segundo refiere: ""Fundamento de Derecho Segundo.- "En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 95-1-4º de la Ley Jurisdiccional de 1956, se alega la vulneración de los artículos 139-3 de la Ley 30/1992, 121-1 de la Ley de Expropiación Forzosa y 106-2 de la Constitución, todos ellos relativos a la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial. El recurrente insiste en la pretensión indemnizatoria aducida ante la Sala de instancia, basada en que la falta de convocatoria de concurso público le apartó de toda posibilidad de obtener la adjudicación del contrato que posteriormente ha sido declarado nulo. Reclama, por ello, que se reconozca su derecho a obtener de la Administración un contrato idéntico al que fue adjudicado en su día a "PESA ELECTRÓNICA" o bien que se declare su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios ocasionados al no haber podido concursar. El motivo no puede prosperar, toda vez que -como deciamos en sentencia de 24 de septiembre de 1999, dictada en relación con un litigio muy similar al presente, seguido entre las mismas partes- en el caso que se examina el Ente Público RTVE no convocó un concurso para la adjudicación del contrato. No se conoce qué empresas pudieron participar en el concurso, cuál era la proposición más ventajosa para los intereses públicos o bien si resultaba procedente, a la vista de las ofertas presentadas, declarar desierto el concurso, como permite el artículo 36 párrafo último de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1.965. Por tanto, don Luis Carlos no ha sufrido un daño o un perjuicio como consecuencia de que no se le haya adjudicado un contrato, a cuya adjudicación no tenía derecho alguno y la sentencia de instancia ha procedido conforme a derecho al rechazar su pretensión indemnizatoria. En este sentido, debe recordar que según consolidada jurisprudencia, para que la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial sea procedente no basta con que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración Pública (en el caso de autos la celebración por el Ente Público RTVE de un contrato nulo de pleno derecho), sino que es necesario que el particular que formula la reclamación haya sufrido una lesión en sus bienes, derechos o intereses patrimoniales legítimos, que no se ha producido, desde el momento que no hay razón válida alguna para concluir que si se hubiese convocado el concurso, éste hubiese tenido que ser adjudicado conforme a derecho necesariamente al Sr. Luis Carlos ."

Las valoraciones anteriores obligan, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida y a estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Fomento y Distribución de material Eléctrico, S.A., denegando la petición de indemnización formulada. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.