SAP Madrid 85/2008, 8 de Febrero de 2008
| Ponente | MIGUEL HIDALGO ABIA |
| ECLI | ES:APM:2008:837 |
| Número de Recurso | 35/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 85/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMOSEXTA
MADRID
ROLLO: 35/2008 RP
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL Nº 6 DE MADRID
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.A. 389/2005
SENTENCIA Nº 85/2008
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN XVI
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
Dª. CARMEN LAMELA DÍAZ
D. DAVID CUBERO FLORES
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil ocho.
Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 389/05 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid seguidas por un delito de CONTRABANDO contra Bruno, contra Carlos Miguel, contra Julián, contra Bernardo, contra Luis Carlos, contra Marcos, contra Domingo, y contra Juan Manuel, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y en forma por el Abogado del Estado, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, con fecha 16-11-06; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dichos apelantes; y como parte apelada, el procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de Juan Manuel, la procurador doña Ana Mª Aparicio Carol, en representación de Bruno y de Carlos Miguel, la procurador doña Paz Santamaría Zapata, en representación de Bernardo y de Julián, por la procurador doña Mª Luz Albacar Medina, en representación de Marcos y de Luis Carlos, y por el procurador don Fernando García Sevilla, en representación de Domingo. Siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.
La indicada sentencia, de las que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contienen parte dispositiva del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Bruno, Carlos Miguel, Julián, Bernardo, Luis Carlos, Marcos, Domingo y Juan Manuel del delito de contrabando por el que venían siendo enjuiciados en las presentes actuaciones, declarándose de oficio las costas de este juicio".
Contra la anterior resolución el Abogado del Estado, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, interpuso recurso de apelación y, admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose día y hora para su deliberación.
En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.
Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia, si bien con las siguientes precisiones:
El camión matrícula....WW fue entregado al acusado Juan Manuel.
Al antepenúltimo párrafo se añade, en punto aparte, lo siguiente: "Valor de tabaco tasado y fijación de la deuda tributaria que se ha efectuado sin ponderar que se trataba de tabaco caducado, en malas condiciones de conservación y no apto para el consumo. por cuya circunstancia, no podía ser objeto de tributación, ni de comercio, procediendo tan sólo su retirada y destrucción.
Se suprime el párrafo penúltimo.
El último párrafo se suprime y se sustituye por el siguiente:"Las cajetillas de cigarrillos Philip Morris Super Ligths, en número de 276.940 cajetillas, y Philip Morris One, en número de 1430 cajetillas, fueron fabricados en su planta de Nauchatel (Suiza) en diciembre de 1999 y en enero de 1998 respectivamente. No estando destinadas a su venta en el mercado nacional español, no constando cuando y quien las introdujeron clandestinamente en España, en donde, al menos a partir del 7-1-04, estuvieron a disposición de los acusados, junto con el resto de las cajetillas de tabaco aprehendidas, concertándose para su transporte y distribución en el territorio nacional.
La Abogacía del Estado, parte apelante, invoca, en su escrito de recurso, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, "infracción del artículo 2.1 d) de la Ley Orgánica 12-1995 y de la jurisprudencia aplicable, en relación con los artículos 1.6 y 2.3 b) de la mencionada Ley Orgánica. Manifestando lo siguiente:
"Tras considerar el juzgador acreditado que los imputados participaban en el transporte, que engloba la tenencia y circulación, de 281.200 cajetillas de tabaco, dicta una sentencia absolutoria sobre la base de no considerar las labores de tabaco aprehendidas como género estancado. Para ello interpreta la Ley Orgánica 12/1995, de represión del contrabando, entendiendo que la posterior Ley 13/1998, de ordenación del Mercado de Tabaco modifica el concepto recogido en el artículo 1.6 de la L.O. 12/1995 (definición de "género estancado"), por lo que queda excluida, a su juicio, la distribución al por mayor de labores de tabaco del concepto de género estancado (dice labores de tabaco). Siendo así que, a su juicio, por el volumen de la operación, más de un cuarto de millón de cajetillas interceptadas, es una operación al por mayor; al no haberse formulado acusación conforme a los artículos 2.1 a) o 2.1 b) de la Ley Orgánica, procede dictar sentencia absolutoria".
Precisado lo que antecede, se ha de proceder al estudio de la cuestión jurídica planteada, ponderando si la interpretación que hace el juzgador de instancia de la Ley Orgánica 12/1995, de represión del contrabando, y de la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria (en lo sucesivo LOMTNT) es ajustada a derecho. Pronunciamiento que, en principio se ha de hacer en abstracto, partiendo en hipótesis de un concierto de distribución en España, englobadora de tenencia y circulación, de 281.200 cajetillas de tabaco, equivalentes a 5.624.000 cigarrillos. Sin que tal pronunciamiento implique, en principio, dar por sentada la comisión de tal conducta por los acusados, pues sólo sentada la relevancia penal de la misma y su imputación por parte de las acusaciones, fiscal y particular de la Abogacía del Estado, podrá entrarse en el debate de la participación criminal de los distintos acusados, obviada por el juzgado de instancia por entender que, "por tratarse de labores de tabaco al por mayor, no tienen el carácter de género estancado y no puede pronunciarse condena por el tipo del apartado d) del artículo 2, punto 1, de la Ley de represión de contrabando, que es por el que formularon acusación tanto el Ministerio Público como el Abogado del Estado".
El artículo 1.6 de la L.O. 12/1995 establece que "son géneros o efectos estancados los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado, así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición".
Distingue, pues, tres tipos de géneros estancados:
-
) Los que su producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuido por ley al Estado, con carácter de monopolio.
-
) Las labores de tabaco.
-
) Los que por ley se les otorgue la condición de géneros estancados.
Conforme a tal precepto, las labores de tabaco se consideran, ex lege, como género estancado, sin que se exija por la Ley Orgánica 12/1995 que constituyan un monopolio estatal.
Consideración de efecto estancado de las labores de tabaco que recoge la exposición de motivos de la LOMTNT (Ley 13/1998 ) cuando habla del "control de un producto estancado como es el tabaco".
El bien jurídico protegido en el contrabando de labores de tabaco dejó de ser, ya desde la Ley 38/1985 de 22 de noviembre, la protección de un monopolio estatal como consecuencia de la sustitución de los ingresos que el Estado percibía por el comercio del tabaco, que pasaron de la renta de tabacos (ingreso derivado de la concesión monopolista de la compañía arrendataria de tabacos) a los Impuestos Especiales sobre las labores de tabaco y sobre el valor añadido. En su consecuencia, mediante la penalización del contrabando de tabaco se sigue protegiendo un característico ingreso del Tesoro, que es de carácter tributario y no derivado de un monopolio. No se proteger, pues, ya la producción exclusiva del Estado para garantizar unos ingresos, sino el volumen de un tipo de ingreso tributario.
Las operaciones de comercio de las labores de tabaco sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes no son consideradas por contrabando por el hecho de ser bienes objetos de un monopolio estatal, sino por el hecho de ser bienes estancados. Así, la apreciación del delito de contrabando, respecto de las labores de tabaco, viene dada por su calificación ex lege como género estancado, mediante la formulación del ya citado artículo 1.6 de la L.O. 12/1995, que impide que tal concepto quede agotado por los bienes monopolizados.
Es en tal punto en donde esta Audiencia discrepa con la interpretación que hace el juzgador de instancia del artículo 1.6 de la Ley 12/1995 de represión del contrabando, partiendo de la liberalización del mercado de tabacos operada por la L.O.M.T.N.T. (Ley 13/1998 ), que declara extinguido el monopolio de fabricación de importación y de comercialización de labores de tabaco al por mayor. Entendiendo aquel que "nos encontramos que la L. O. 12/1995, en su artículo 1.6, con el uso de los adverbios "así como" le está otorgando a las labores de tabaco la condición de monopolio de forma independiente al resto de los contenidos en dicho precepto para la definición del género estancado, por lo que a continuación a modo de "cajón de sastre"añade y todos aquellos los que por ley se otorgue dicha condición" de monopolio".
Nótese que tal interpretación del juzgador de instancia no distingue, como hace el artículo 1.6 analizado y exponíamos anteriormente, tres tipos de géneros estancados, sino que los...
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