STS 388/2005, 28 de Marzo de 2005

Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción del artículo 109 del Código Penal al haberse condenado al pago de las costas procesales, en defecto del acusado, al responsable civil subsidiario (recurrente) que, en el proceso actuó como Acusación Particular.

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la vulneración del artículo 528 del Código Penal de 1.973.

Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la vulneración del artículo 19 del Código Penal de 1.973.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. UNDECIMO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

5. - La representación del Acusador Particular Fernando, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. - La representación del procesado Juan Pedro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de los artículos 238.3, 253, 254, 255, 256, 257 y 258 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y con el artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de los artículos 206 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Por infracción del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 25.2 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 71 del Código Penal Texto Refundido 1.973.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. 6.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Febrero de 2005.

Todos los motivos de forma los agruparemos en función de las partes que los formulan y de sus respectivos contenidos.

1. - La Banca Nacional de París España S.A formaliza un motivo al amparo del artículo 850.3 y subsidiariamente el número 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se invoca la nulidad del juicio por denegación de diligencias de prueba solicitadas en tiempo y forma y que fueron denegadas. Se trataba de los inspectores internos del Banco que desentrañaron toda la trama del acusado y las intrincadas operaciones realizadas para conseguir defraudar a la entidad bancaria. Este informe constituye el eje de la causa y sobre él se ha reconstruido o tratado de reconstruir la actividad defraudatoria.

   La misma parte recurrente reconoce que no se trataba de una prueba pericial, sino de una prueba testifical para que estas personas "con el conocimiento profundo que habían tenido de las entregas de dinero que se realizan, del destino de las mismas y de otros aspectos, conocimiento que hubiera podido, con las preguntas que se reflejaron en el acta, pueden ilustrar sobre los actos importantes de la determinación de las responsabilidades civiles".

   Es decir, que los peritos-testigos sólo se les requería, en una palabra, para que rebajasen las responsabilidades civiles cuando ya habían emitido un dictamen por escrito sobre este punto. No sólo no era necesario su testimonio, sino que como reconoce la parte incluso podrían haber sido tachados de parciales. En consecuencia, su presencia no era imprescindible y no causó la más mínima indefensión.

   El otro motivo por quebrantamiento de forma está relacionado con el anterior, si bien se refiere por la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la falta de motivación de las cantidades señaladas como responsabilidad civil a las que debe hacer frente subsidiariamente la entidad bancaria.

   El planteamiento casacional es absolutamente incorrecto, ya que el precepto invocado se limita a comprobar si los hechos son claros, precisos y congruentes, si no existe contradicción entre ellos y si no se utilizan conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Fuera de estos planteamientos, la alegación de la falta de tutela judicial efectiva debe remitirse a los razonamientos o argumentaciones que la Sala sentenciadora haya podido utilizar para valorar la prueba y para justificar las razones que le han llevado a declarar, determinados hechos, como probados. Tampoco puede tener cabida este motivo.

2. - El motivo noveno de esta parte se canaliza pro la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de manera incorrecta y sorprendente vuelve a manejar mal esta concepto casacional, denunciando la vulneración de preceptos penales sustantivos, entre ellos el artículo 19 del anterior Código Penal y el 116 del vigente. Si estima que ha existido esa vulneración debe utilizar otra vía y si estima que la aclaración que se hizo no fue suficiente, también debe acudir a otras alegaciones distintas a la falta de claridad, contradicción o conceptos jurídicos determinantes del fallo. Tampoco aquí puede prosperar la petición de la parte recurrente.

3. - El condenado recurrente formaliza también un motivo de casación por quebrantamiento de forma, igualmente al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que en la sentencia no se expresan con claridad y precisión los hechos probados que se refieren a la existencia de un concurso con el delito de falsedad. Una vez más, hemos de señalar que la técnica casacional se resiente al utilizar esta fórmula de plantear la cuestión del concurso entre la falsedad y la estafa. En un caso como el presente, en el que las operaciones y alteraciones contables del acusado necesitaron un amplio despliegue de medios y tiempo que precise en qué días o en qué horas se produjo esta alteración, es una vana pretensión que excede con mucho de lo permisible en la casación. No es posible ni siquiera, entrar en consideraciones sobre una cuestión tan extravagante en relación con la vía casacional utilizada.

   Por lo expuesto todos estos motivos de quebrantamiento de forma deben ser desestimados.

Siguiendo la misma sistemática, analizaremos de forma conjunta los recursos de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que su valoración pudiera dar lugar a la modificación del hecho probado.

1. - La Banca Nacional de París España S.A., formaliza un único motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba para demostrar que las cantidades que se han señalado como indemnización, no están suficientemente probadas e incluso contradichas por elementos documentales obrantes en las actuaciones. Asimismo sostiene que tampoco está probado que se hayan dejado de resarcir determinadas cantidades a perjudicados concretos. También reclama que debe figurar como perjudicada la entidad bancaria que formaliza el motivo.

2. - Fernando se adhiere al recurso de casación por indicación de la Sala de instancia, si bien su pretensión se reduce a la corrección de un error de carácter material respecto de la cantidad que le corresponde en concepto de indemnización civil. Entre los muchos desajustes de la sentencia, se observa que podía haber sido resuelto por vía de aclaración, ante la existencia de un error material tan patente.

En la primera sentencia anulada por esta Sala, se le concedió, como indemnización, diez millones quinientas mil pesetas (10.500.000 pts), y en la segunda, sin razonamiento, motivación o justificación alguna, se le concede solamente diez millones de pesetas, (10.000.000 pts).

Por lo expuesto y en lo que concierne a este último apartado se debe estimar parcialmente el motivo.

Entrando en los motivos de fondo, analizaremos conjuntamente todos los suscitados por la Banca Nacional de París España S.A., que denuncian la vulneración de determinados preceptos sustantivos.

1. - El motivo cuarto denuncia la vulneración del artículo 101 y ss del Código Penal en relación con el art. 1.214 del Código Civil y 113 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Toda la impugnación se basa en atacar el déficit probatorio que, en su opinión, se observa en la sentencia, con lo cual no podemos entrar en el examen de las vulneraciones de los preceptos citados desde la perspectiva de la alteración del hecho probado.

   Lo que se trataba de combatir es la cuantía de las indemnizaciones pero, como ya hemos dicho, al contestar a los motivos por error de hecho, no se observa prueba suficiente contradictoria para demostrar la inexactitud de las mismas.

2. - El motivo quinto denuncia la vulneración del artículo 102 del Código Penal. El motivo viene a ser una repetición del anterior e insiste en que las indemnizaciones no se corresponden con las cantidades que se dicen entregadas por los perjudicados.

   La colisión de estas dos realidades no afecta a la adecuada aplicación del artículo 102 del Código Penal, ya que la restitución abarca no sólo la cantidad perdida, sino las consecuencias económicas que pudieran derivarse de esta defraudación.

3. - El motivo sexto denuncia la vulneración del artículo 101 y siguientes del Código Penal en relación con el artículo 1.108 del Código Civil. La infracción consiste en que dada la liquidez de las deudas no se pueden generar intereses moratorios.

   El debate sobre la entrada en juego de las previsiones del Código Penal en relación con las indemnizaciones y las posibilidades que ofrece el Código Civil para fijar los intereses moratorios, nos lleva a la conclusión de que se han manejado ambos preceptos.

   La sentencia, en este punto, dada la vía casacional elegida, tiene su efecto ejecutorio en la propia parte dispositiva, por lo que a ella habremos de ajustarnos a la hora de fijar las cantidades objeto del fraude y las cantidades a resarcir, lo cual se ha realizado por la Sala sentenciadora, si bien sin excesiva motivación.

4. - El motivo séptimo denuncia la vulneración del artículo 109 al haberse condenado al responsable civil subsidiario al pago de las costas en defecto del acusado.

   La tramitación de la causa ha permitido una disfunción procesal al admitir que la Banca Nacional de París España S.A. actuase en la doble condición, contradictoria, de acusación particular y responsable civil subsidiario. La responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera viene determinada por la previa consideración de que ha existido culpa in vigilando o culpa in eligendo, por lo que no puede actuar con una doble personalidad procesal, salvo que no se hubiese ejercitado la responsabilidad civil. Como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala el artículo 109 del Código Penal derogado imponía las costas a los criminalmente responsables de los delitos y faltas y no se pueden extender de forma absolutamente perjudicial más allá del texto de la ley por lo que no cabe imposición de costas a la responsable civil subdiario.

5. - El motivo octavo denuncia la vulneración del artículo 528 del Código Penal derogado.

   En síntesis viene a mantener, que además de la condena por apropiación indebida y falsedad documental, se debió incluir un delito de estafa.

   El relato de hechos probados se ha decantado por una descripción en la que se pone de relieve que concurren todos los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida. Es decir, la entrega a título de inversión de cantidades a una persona que se ofrecía a gestionarlas y administrarlas con obligación de devolverla en las condiciones pactadas.

   Para construir la pretensión de la parte recurrente habría que haber introducido una referencia fáctica a la intención defraudatoria del acusado, previa a poner en marcha esta maquinaria delictiva. Habría que dejar como sentado que desde el primer momento tuvo el propósito de defraudar y que su conducta posterior era simplemente una cobertura del inicial ánimo defraudatorio.

   En caso contrario nos encontramos con una absoluta incompatibilidad entre los delitos de apropiación indebida y el de estafa, por lo que debe mantenerse la resolución recurrida.

6. - El motivo noveno denuncia la vulneración del artículo 19 del Código Penal derogado, al haberse omitido en la sentencia la fijación de una indemnización por vía de repetición a la Banca Nacional de París España S.A., que tuvo que hacer frente a los perjuicios causados y que tiene incuestionable derecho a ser resarcida de estos perjuicios. En este caso el pago se hace inequívocamente en la condición de responsable civil subsidiario de la entidad recurrente, por lo que tiene expedita la vía de la repetición.

   Por lo expuesto todos estos motivos, salvo el séptimo, deben ser desestimados.

A continuación examinaremos conjuntamente los dos últimos motivos, décimo y undécimo de la Acusación Particular, en los que se formula denuncia de vulneración de derechos fundamentales, concretamente en lo referente a la motivación de la sentencia y a la presunción de inocencia.

1. - Comenzando por la presunción de inocencia, conviene recordar que la prueba existente en las actuaciones es abundante, legalmente obtenida y de contenido incriminatorio, ya que lo que se discute no son los hechos en sí, sino más bien su calificación jurídica.

Debemos resaltar que los hechos responden a la realidad probatoria que se obtiene de las investigaciones y del juicio oral.

En lo que se refiere a la motivación de la sentencia, es cierto que se han producido carencias explicativas que deberían haber acompañado al contenido de la sentencia. Ahora bien, como ya hemos anunciado al principio, nos encontramos ante una causa que ha sido anulada en resolución anterior de esta Sala, que afecta a múltiples perjudicados en cantidades importantes, y que, de manera más o menos exhaustiva, contiene documentación acreditativa de los hechos que constituyen la base de la sentencia.

Los desajustes a los que nos hemos venido refiriendo con anterioridad son incuestionables, pero por la vía de la corrección que se establece en la sentencia que ahora estamos contemplando, se puede dar fin al enjuiciamiento del hecho, a las pretensiones de los perjudicados y a la determinación en tiempo no necesariamente dilatado por la vía de la devolución, que incurriría en una notoria denegación de justicia, que en definitiva, repercutiría sobre la propia entidad que formula la pretensión de anulación de la sentencia.

Por lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados.

Nos queda por examinar el resto de los motivos de casación que no han sido resueltos en los anteriores apartados.

Agruparemos aquellos que tienen como denominador común la denuncia de la vulneración de derechos fundamentales que hacen referencia a la nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efefctiva, al juez ordinario predeterminado por la ley y privación indebida del derecho de sufragio.

1. - Son conocidas las vicisitudes por las que ha pasado la presente causa con una previa anulación por parte de esta Sala. Al producirse este evento se acordó estimar parcialmente el recurso de la Banca Nacional de Paris España S.A. por haber sido condenada como responsable civil subsidiario debiéndose rectificar estos vicios de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de casación dictada.

   Nos encontramos no ante una nulidad o vicio en el procedimiento que retrotaiga las actuaciones hasta el momento de la apertura del juico oral, en cuyo caso el mantenimiento de los mismos magistrados, tendría una relevancia de la que se carece cuando, como sucede en el caso presente, lo que se trata es de corregir es la redacción ajustándola al propio contenido de la sentencia de casación y de acuerdo con sus pronunciamientos. El hecho inevitable de la jubilación de uno de los magistrados permite, en este caso, sin producción de nulidad sustancial alguna por vulneración de garantias sustanciales que hayan producido infensión, que sea sustituido para un trance en el que su capacidad de decisión, era mínima ya que se trataba de ajustar la sentencia a pautas marcadas.

   La variación del Magistrado Ponente por la incidencia indicada produce, en opinión del recurrente, una nulidad insubsanable e irremediable. Asimismo se observa que la sentencia ha sido redactada por Magistrado que no era inicialmente Ponente y que lleva fecha posterior. Ciertamente la solución seguida ante la disidencia del Ponente inicial y la redacción de un voto particular no es lo suficientemente clara pero lo importante es que una sentencia no se puede elaborar hasta que concluye la deliberación de forma plena. Los plazos legales son solamente indicativos ya que puede variarse y prolongarse hasta que la deliberación concluya de manera definitiva, en cuyo momento, el Ponente inicial si discrepa pueda formular voto particular.

   A continuación denuncia, con razón, el plazo quizá excesivo para dictar la sentencia pero ello no es en si mismo una causa que debe ser apreciada como dilación indebida si tenemos en cuenta las vicisitudes surgidas que el propio recurrente admite y que han dado lugar a diligencias de la inspeccción de Tribunales.

   Por último mantiene que se le ha privado indebidamente del derecho de sufragio por un delito de apropiacion indebida.

2. - El fundamento de derecho cuarto de la sentencia de casación que anula la anterior resolución por falta de motivación decía que el vicio alcanzaba "al alcance concreto de la cuantificación de las cantidades que se dicen apropiadas ilicitamente por el acusado a los denunciantes y perjudicados, con explicación fáctica de los documentos e informes periciales de donde proceden tales sumas, argumentando en su caso los intereses debidos y sus fechas concretas, la construcción delictiva concursal y su reflejo en el fallo o parte dispositiva" y, además, que "se motive la individualización penologica" que consigna la Sala sentenciadora, sin argumentación jurídica en seis años de prisión y el alcance de la condena en las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

3. - En relación con la determinación de las cantidades, se estará a lo expuesto ya que la parte recurrente se conformó con la determinación de las mismas y sólo discrepaba de la calificación jurídica de los hechos como estafa y la pena que se le solicitaba.

   Todas las demás cuestiones sobre la nulidad de actuaciones no sólo no deben ser tenidas en consideración, por no existir indefensión, sino que se impone mantenerlas en aras al principio del acceso a los Tribunales y a la tutela judicial efectiva en un plazo razonable que se rompería si se devuelve la causa de nuevo a la Sala sentenciadora.

   Resulta sorprendente la invocacion del artículo 25.2 de la Constitución por estimar que se ha conculcado por haberle privado del derecho a participar en los comicios ejerciendo su derecho de voto. Es evidente que la referencia al derecho de sufragio es indiscriminada y por tanto incorrecta, pero debió ser esgrimada por la vía del recurso de aclaración, sin necesidad de llegar a este extremo casacional. Evidentemente se refiere al derecho de sufragio pasivo y no al activo como inicialmente precisó la jurisprudencia y ha confirmado posteriomente el Código Penal. Sin necesidad de casar la sentencia se incluirá esta matización en la parte dispositiva.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

Por último analizaremos todos los motivos de infracción de ley en los que se denuncia la vulneración de los artículos 302.9, 303,69 bis, 57, bis b) y artículo 71 todos ellos del Código Penal derogado de 1973. 1.- Como señala acertadamente el motivo referente a la falsedad documental peca de absoluta incongruencia ya que en su propio desarrollo y en la invocación de los motivos posteriores, se pone de relieve que admite la existencia de falsedades documentale, en concurso con delitos patrimoniales pero se limita a estar de acuerdo con la decisión del voto particular y no con las conclusiones del voto mayoritario.

Es evidente que la materialización del lucro económico exige inexcusablemente la alteración falsaria en las anotaciones y recibos de las cantidades que recibía por parte de los inversionistas, de otra forma, el resultado final no se hubiera producido y hubiera sido descubierto mucho antes.

2. - La cuestión relativa al artículo 57 bis b) del Código Penal de 1973 que se incorporó a este texto legal por Ley Orgánica 3/88 de 25 de Mayo en funcion específica de una política criminal que se estima justificada y útil para los casos de delitos relacionados con las actividades de las bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, lo que evidentemente no seria de ninguna manera aplicable al caso presente. Ahora bien la aplicación analógica del arrepentimiento espontáneo que se hace en la sentencia cubre suficientemente los efectos atenuatorios que se contemplan en los hechos enjuiciados sin que la indebida cita del precepto produzca efectos sustanciales por ser de imposible aplicación. En consecuencia el recurrente ya se ha visto favorecido por la atenuante analógica que se incluye en el fallo y que modula la pena.

3. - La aplicación de la continuidad delictiva al delito de apropiación indebida se ha hecho de forma absolutamente correcta y se ha tenido en cuenta la especificidad de los delitos contra el patrimonio en los que la acumulación de las sumas apropiadas puede ser ya de por si una agravante y si se aplica además al delito continuado puede llegar a una exasperación delictiva contraria al bis in idem.

4. - La detenida exposición del Ministerio Fiscal al que nos remitimos en su integridad y admitimos como enteramente satisfactoria y justificadora de la pena impuesta, pone de relieve que la sentencia, una vez mas, ha caído en la absoluta incongruencia y defecto de forma que no vamos a reiterar si bien, manejando todas las hipótesis que se pueden obtener en orden a la penología al juzgar el delito continuado con el concurso medial, debemos ajustarnos a las previsiones de este ultimo y comprobar si la punición por separada favorece o perjudica al reo. Si además se ha tenido en cuenta una atenuante analógica de arrepentimiento espóntanea sus efectos por separado a cada uno de los delitos en concurso pudiera ser mas favorable.

   Barajando las posibles combinaciones se estima, como señala el Minsiterio Fiscal, que la pena de seis años de prisión menor se estima perfectamente ajustada a las previsiones legales. Aplicar por separado la pena de falsedad agravaría la sentencia en contra del recurrente lo que no puede ser admitido.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Fernando y Banca Nacional de París España, S.A., declarando sus costas de oficio.

   NO HA LUGAR al resto de los recursos formalizados por la Acusación Particular Banca Nacional de París España S.A., y por el condenado Juan Pedro. Condenándoles al pago de las costas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil cinco.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián, con el número 245/95 contra Juan Pedro, con D.N.I NUM000, nacido en Villafila (Zamora) el 5 de Junio de 1.954, hijo de Isidro y Julia, con domicilio en San Sebastián, CALLE000 nº NUM001-NUM002., sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de Mayo de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, salvo la indemnización que corresponde a Fernando.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente y el apartado siete del fundamento de derecho tercero.