STS 1122/2006, 16 de Noviembre de 2006

La Audiencia Provincial de Alicante condenó a los acusados Iván y Ildefonso como responsables en concepto de autores de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 74 C.P ., absolviendo al tercero de los acusados, Valentín .

Examinaremos en primer lugar el motivo de casación que contra la mencionada sentencia formula Ildefonso, al amparo del artículo 851.1º L.E.Cr ., por falta de claridad en la redacción de los Hechos Probados.

Hemos declarado en un sinfín de ocasiones que el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia tiene lugar cuando, por su oscuridad, confusión, empleo de frases o términos ambigüos, dubitativos o inciertos, el relato de Hechos resulta incomprensible, al no poderse entender lo que el Tribunal quiso expresar. La simple lectura del "factum" pone de manifiesto que, en el caso, la descripción de los hechos y la participación en los mismos de los acusados, aparece clara, diáfana y perfectamente comprensible, por lo que la censrua no puede ser acogida.

Por exigencia metodológica, procede ahora el análisis del motivo que, por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., formula el coacusado Iván .

El motivo debe ser desestimado.

El elemento esencial e insustituible de esta clase de motivo casacional lo constituye la existencia de una prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el Juzgador ha errado al redactar el "factum", bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la sentencia.

En el supuesto actual, los documentos designados no contradicen los extremos que figuran en el relato histórico, donde consta claramente que fue el Sr. Valentín quien celebró el contrato de alquiler de la nave y el que firmaba los pagarés para el abono de las mercancías recibidas. El contenido de los documentos, pues, están incluidos en el "factum", por lo que no existe error alguno al respecto.

El motivo alude también a que ".... no existe prueba practicada alguna que permita declarar que mi representado hubiera realizado tarea alguna de gerencia en dicha empresa". Esta alegación desborda el marco del motivo que la cobija, dado que es materia de presunción de inocencia y no de error de hecho. Al margen de ello, el recurrente sostiene en el desarrollo del motivo que fue D. Valentín quien compró la sociedad Libra Promotora de Inversiones con el fin de iniciar un negocio, que una vez hecho esto, y para la realización de diversas tareas se sirvió de D. Iván y de D. Ildefonso, pero siendo él quien llevaba las riendas del negocio, y que los ahora recurrentes eran simples empleados suyos que se limitaban a cumplir sus órdenes, pero sin intervención alguna en la dirección y en la gestión. Tales extremos, y la plena capacidad intelectual del Sr. Valentín, vendrían acreditados no en genuinos documentos, sino en las declaraciones de los condenados y en declaraciones testificales que, como es bien sabido, no constituyen documentos, sino pruebas de carácter personal exclusivamente valorables por el Tribunal sentenciador y ajenas por completo al art. 849.2º L.E.Cr.

Ambos recurrentes impugnan la sentencia alegando que el juicio oral fue suspendido en varias ocasiones, lo que vulneró el principio de concentración procesal y unidad de acto que establece el art. 793.4 L.E.Cr . Ello habría producido, además, una violación del derecho de defensa y tutela judicial efectiva.

El juicio se celebró en cuatro sesiones, la primera el 7 de junio, la segunda el 27 de junio, la tercera el 6 de julio, y la cuarta y última el 20 de julio. De este modo -se aduce-, "el hecho de que el juicio oral se celebrara en cuatro sesiones, superando el tiempo intermedio entre ellas el límite de los 30 días, no tiene cobertura legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 793.4, de la L.E.Cr ., ya que éste establece como principio inspirador el que el juicio se celebre en una única sesión y de forma concentrada al establecer que "la práctica de la prueba se realizará concentradamente en las sesiones consecutivas que sean necesarias"; y de igual manera, el mismo precepto prevé que "excepcionalmente, podrá acordar por el Juez o Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, hasta el límite máximo de 30 días, en los supuestos del artículo 746 de esta ley

, conservando su validez los actos realizados, salvo que se produzca la sustitución del juez o miembro del Tribunal". Por lo tanto, la posibilidad de la celebración del juicio en cuatro sesiones diferenciadas no puede tener, a la luz del artículo reseñado, cobertura legal, máxime cuando dichas sesiones han sobrepasado el límite preestablecido legalmente de 30 días".

El reproche carece de fundamento y debe ser desestimado. El precepto invocado por los recurrentes debe interpretarse en el sentido de que cada sesión del juicio oral podrá ser suspendida durante un plazo máximo de treinta días, de manera que entre una sesión y otra no se exceda de ese límite, pero de ningún modo debe entenderse como la necesidad de que entre la primera sesión y la última no transcurran más de treinta días, porque si así se interpretara, resultaría materialmente imposible la celebración del juicio en los llamados macroprocesos en los que por el gran número de procesados, la numerosa y variada prueba a practicar, y las inevitables interrupciones de la vista por las más diversas causas legalmente previstas, haría inevitable la superación de los 30 días que se establecen en la norma.

Por lo demás, este mismo razonamiento se predica también respecto de la alegación según la cual el lapso de tiempo de mes y medio entre la primera y la última de las sesiones, así como el paréntesis temporal entre una sesión y otra ".... impide la conservación intelectual del resultado de las pruebas practicadas", sobre todo teniendo en cuenta que existen instrumentos y medios para conservar los elementos a valorar en su momento que no sean la mera y simple memoria.

Si a todo ello añadimos que, a la postre, no se especifica por los recurrentes la concreta lesión al derecho de defensa que se alega, o el modo en que se hubiera resentido eficaz y realmente el derecho a la tutela judicial efectiva, habremos de convenir en que no existen razones para acoger el reproche formulado.

Se denuncia también por el coacusado Iván la vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E.

El núcleo del reproche casacional se centra en la alegación que formula uno de los recurrentes, según la cual el Tribunal sentenciador no ha contado con ninguna prueba de cargo que permita manifestar que este acusado realizó los elementos típicos del delito de estafa, tal y como señala la sentencia recurrida. Que, lejos de dicha afirmación, "toda la prueba efectuada, toda la documental que tantas veces ha sido reseñada en este escrito y las propias testificales apuntan a que, si en realidad hubo ánimo defraudatorio en alguno de los coacusados, éste se dio necesariamente, en D. Valentín, al ser el gerente de la empresa y el que realizó todos los trámites tendentes a montar el negocio, a realizar las tareas del mismo y quien se benefició de alguna manera del mismo. Que la participación de mi representado en todo ello, y así lo demuestra la prueba practicada se limitó única y exclusivamente a contactar con los proveedores y a hacer los pedidos que este primero le mandaba".

Se combate de este modo la afirmación de los jueces a quibus de que fueron los recurrentes quienes, a sabiendas de que Valentín tiene limitadas sus facultades psíquicas, utilizaron a éste como instrumento de sus designios defraudatorios, y que "guiado por los anteriores", realizó los actos que se describen en la declaración de Hechos Probados en cumplimiento de lo que aquéllos le decían que hiciera, de tal suerte que los ahora recurrentes diseñaron el plan delictivo convenciendo a Valentín para que formaran una empresa de productos alimenticios, en la que figuraba Valentín como gerente -y, por ende, responsable de su actividad-, quien, siguiendo las instrucciones de Iván Ildefonso suscribió el contrato de arrendamiento del local donde se estableció el negocio, adquirió una mercantil que no planteaba problemas "ab initio" con el fin de dar apariencia de solvencia, y firmaba los pagarés que rellenaban Iván Ildefonso para el pago de las mercancías recibidas de los proveedores, según aquéllos se lo indicaban.

Pues bien, esta mecánica no está ausente de prueba que la sustente, que no es otra que las manifestaciones efectuadas por el propio Valentín en el juicio oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad y que la sentencia recoge en su Fundamento Jurídico Primero al exponer la motivación fáctica de la misma: "que era el encargado de hacer lo que ellos le dijeran; que el local lo buscaron Iván Ildefonso y él firmó [el contrato de arrendamiento] porque se lo dijeron ellos; que él no sabía donde estaba metido; que compró la Pomotora de Inversiones porque se lo dijo Iván . Que Iván le dijo que había que comprar una sociedad para dedicarse a la alimentación y que el dinero para la compra lo dieron Iván Ildefonso ; que todos los pagarés los redactaban Iván Ildefonso .... que firmó todos los pagarés ....".

Por consiguiente, no existe respecto a la cuestión alegada el vacío probatorio que denuncian los recurrentes y que constituye la esencia de la presunción de inocencia; prueba de naturaleza personal cuya valoración y ponderación corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador ante el que se practica y que no puede ser objeto de revisión o reinterpretación por las partes interesadas, como no sea que éstas evidencien la irracionalidad o la arbitrariedad del resultado valorativo realizado por los juzgadores, lo que en el caso, desde luego, no sucede.

Máxime cuando esa prueba viene corroborada por otros elementos periféricos que la robustecen y vigorizan, principalmente la apreciación por el Tribunal ante el que declaró Valentín de que éste tiene "una inteligencia por debajo de lo normal" y que "es un hombre que pudiera entenderse, como mínimo, de escasas luces, un hombre de conocimientos muy pobres y elementales, si no ligeramente disminuido, e incapaz de todo punto de entender una trama de esta naturaleza".

Se impugna por los recurrentes esta conclusión alegando que no se ha practicado ninguna prueba específica para acreditar la capacidad mental de Valentín . Tampoco este reproche puede ser estimado. La insustituible ventaja de la inmediación con la que se practican las pruebas personales permite a los juzgadores evaluar una serie de factores y elementos de relevante importancia -a veces determinantes- para valorar esa prueba y ponderar la credibilidad que merece el declarante. El Tribunal ha tenido a éste ante su presencia, ha percibido de manera inmediata y directa su manera de desenvolverse y de manifestarse y en virtud de esos conocimientos ha estimado que se trata de una persona mentalmente deficitaria y, por ello, fácilmente manejable por terceros. Cabe señalar al respecto que esta apreciación "apreciable por los Magistrados de la Sección a lo largo de las varias sesiones del juicio oral" (dice el "factum") no necesita estar avalada por ninguna otra prueba, cuando la circunstancia en cuestión es constatable por sí misma.

No menor valor tienen a efectos corroboradores de la prueba de cargo, los testimonios de algunos de los proveedores perjudicados, que sustentan la afirmación que figura en el "factum" de que en numerosas ocasiones Iván Ildefonso ante los vendedores, bien telefónicamente, bien en persona, se hacían pasar por Valentín, dando su nombre, dato éste especialmente significativo y que resulta del todo anómalo en el funcionamiento de una empresa como que los nuevos empleados de la misma suplanten al máximo responsable de la misma, como no sea, y así lo entiende el Tribunal sentenciador, "para eludir responsabilidades futuras" y que estas recayeran exclusivamente en quien, al exterior, aparecía como real directivo de la empresa.

El motivo debe ser desestimado.

Uno y otro recurrentes formulan motivo casacional al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley al haberse calificado incorrectamente los Hechos Probados como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 y 249 C.P.

Incólumes los mencionados hechos probados, el reproche no puede prosperar. En lo que aquí interesa, el "factum" establece que, constituida la empresa y convencido Valentín de su nueva función, gerente de la empresa denominada "Comercial Libra Alimentaria" (denominada también COLIA), empresa que ni estaba registrada, ni dispuso nunca de libros contables, y guiado por los anteriores, quienes habían contactado con el propietario de un local, con fecha 15-11-1.997, suscriben Valentín y Rocío, hija del propietario, un contrato de arrendamiento del local sito en la calle Elche nº 5-Bajo, de Guardamar del Segura (Alicante), para desarrollar allí su actividad. Con el fin de lograr la aceptación de su solvencia, ante las empresas que controlan el nivel de cumplimiento de las mercantiles vendedoras de productos alimenticios, habían adquirido a través de Jesús, con anterioridad al arrendamiento, con fecha 28-8-1.997 una mercantil que no planteaba problemas "ab initio", "Libra Promotora de Inversiones", cuyo objeto social era la promoción y venta de inmuebles cuyo nombre era muy parecido al de la empesa alimentaria antedicha, y que figuraba formalmene como la adquirente. En los sellos de la empresa figuraban ambas mercantiles reseñadas. Los pagarés librados para pago, los rellenaban Iván o Ildefonso y eran firmados por Valentín . En numerosas ocasiones Iván Ildefonso ante los vendedores, bien telefónicamente, bien en persona, se hacían pasar por Valentín, dando su nombre. Puesta en funcionamiento "Comercial Libra Alimentaria", entre los meses de marzo a mayo de 1.998 realizaron numerosas adquisiciones de productos alimenticios, cuyos importes se pagaban normalmente a 90 días, de forma que, antes de que vencieran los mismos, se solicitaba y recibía más género de las mismas mercantiles, que sin haber percibido la primera venta, confiadas en su solvencia, les remitían nuevo género. Así adquirieron mercancía a Legumbres La Asturiana por 3.199.367 ptas., a Conservas Hijos de Alonso S.A. por 479.799 ptas., a Covering Consulting S.L. por 1.786.754 ptas., a Vinos del Bierzo Sd. Cooperativa por

1.723.492 ptas., a Estuchados Ull S.L. por 2.581.235 ptas., a Velasco Estero S.L. por 2.143.024 ptas., a Plataforma Logística Pinar S.L. por 1.457.145 ptas., a José Estevez S.A., Embutidos Seban S.L., y Herederos de Argüesos S.A. por, a A. González Quijada S.L. por 1.558.135 ptas., a Embutidos Palomares S.L. por 300.000 ptas., a Pérez Gaytan S.A. por 1.041.750 ptas., a Feyce S.L. por 847.440 ptas., a Safyc S.L. por

1.109.376 ptas., a Vinagres Parras S.A. por 298.376 ptas., a Olis de Catalunya S.A. por 1.001.229 ptas., a Carniques Serra por 384.460 ptas., a Quesería de Araia por 555.021 ptas., a Sabores Extremeños S.L. por 382.877 ptas., a Bodegas Mariscal S.L. por 527.311 ptas., a Cafés Pont S.L. por 499.305 ptas., a Cuétara S.A. por 509.305 ptas., a Granini Eckes Ibérica S.A. por 1.142.002 ptas., y a Ibéricos de Villaviciosa por 845.180 ptas. Los acusados en todas las compras mencionadas entregaban pagarés, que resultaron impagados a sus respectivos vencimientos, y el día 20-5-1.998, una vez adquirieron y dispusieron de la mercancía comprada, cerraron el almacén, dejándolo vacío, y depositanto en un buzón del propietario las llaves del mismo, escasos meses después del arrendamiento.

Estos hechos configuran de modo paradigmático la modalidad de estafa conocida como "timo del nazareno" que utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa, para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente. Como con todo acierto argumenta el Fiscal al impugnar el motivo, los perjudicados confiaron -como escribe el "factum"- en la realidad del negocio dada la verosímil apariencia de los pagarés, timbrados con los sellos de la empresa ficticia y de la verdadera y, por tanto, hubo engaño bastante para la injustificada confianza, produciendo el error en las víctimas, consistente en creer en la veracidad y buena fé de la transacción, por cuyo engaño y error dichas víctimas entregaron las mercaderías que no iban a cobrar, como no cobraron. El ánimo de lucro es obvio, pues el recurrente y el coacusado Ildefonso se enriquecieron con el valor de las mercaderías de las que se apropiaron, enriquecimiento productor del perjuicio de las víctimas y, por tanto, hay nexo causal entre dicho enriquecimiento y perjuicio.

Por último, y por la misma vía procesal del art. 849.1º L.E.Cr ., el coacusado Ildefonso denuncia la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 C.P.

Admite el recurrente que los hechos constituyen un delito continuado, pero disiente de que cada una de las acciones defraudatorias constituya un delito cualificado por la especial gravedad de lo defraudado al no superar ninguna de ellas el límite a partir del cual comienza la agravación, olvidando que el Tribunal no ha aplicado el subtipo agravado del que se queja el motivo como delito continuado, sino el tipo básico del art. 248 cometido en continuidad delictiva y, en función de tratarse de infracciones contra el patrimonio, ha fijado la pena atendiendo al perjuicio total causado, como establece el art. 74.2

Ahora bien, la pena que este precepto contempla es la que corresponde a la infracción cometida, que en el caso es, como se ha dicho, la correspondiente al tipo básico de la estafa del art. 248 C.P ., que según el art. 249 es la de prisión de seis meses a tres años. Cierto es que la mentada disposición impone al Juez o Tribunal fija la pena superior en uno o dos grados en la extensión que estime conveniente si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas, exigiendo la norma, que en tal supuesto, la exasperación de la pena se efectúe "motivadamente", y así lo ha hecho la Sala de instancia al imponer la pena de cinco años de prisión, al consignar que dada las importantes sumas defraudadas, la multitud de empresas perjudicadas, la premeditación de la forma en que se actuó, y la utilización de un tercero inocente para lograr sus propósitos, se impone a los acusados la pena solicitada por las partes acusadoras, de cinco años de prisión. Motivación sucinta pero suficiente para fundamentar la respuesta penológica.

El motivo debe ser desestimado.

III.