Contexto y sujetos en la configuración de los derechos
| Autor | Silvina Álvarez Medina |
| Páginas | 87-108 |
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CAPÍTULO III
CONTEXTO Y SUJETOS EN LA CONFIGURACIÓN
DE LOS DERECHOS
En este capítulo retomaré el análisis propuesto en los dos capítulos
anteriores para pensar el tipo de protección de derechos humanos que
falta desarrollar en el ámbito de la vida privada y familiar. Tomando en
consideración el protagonismo que las mujeres han tenido en el entrama-
do de la vida emocional, la satisfacción de los cuidados, la sexualidad, la
reproducción, el matrimonio, la crianza de las hijas e hijos y el andamiento
familiar, este capítulo ahondará en la protección de derechos humanos que
mira hacia estos ámbitos de la esfera privada. La propuesta que aquí se
hace gira en torno a diseñar los derechos humanos para la protección de
dichos ámbitos de la vida privada tomando en consideración la posición
de las mujeres. Como ha sucedido también en otros ámbitos del derecho,
las normas jurídicas de protección del ámbito privado y familiar se han
basado en patrones o modelos ya existentes de protección de derechos in-
dividuales. Estos modelos utilizan instrumentos jurídicos heredados de
una tradición largamente centrada en el ciudadano de la esfera pública
como referente. En este camino, como se ha señalado tantas veces desde la
teoría feminista, la pretensión de neutralidad del derecho que reivindica
basarse en modelos abstractos, sin anclaje en personas concretas, se ha vis-
to teñida por la idealización de un tipo de individuos 1. La idealización de
quienes han sido actores principales de la escena público-política ha lleva-
do a erigir en patrón abstracto, inconsciente bastión de la neutralidad, un
modelo fundamentalmente masculino. Así, también al momento de idear
herramientas jurídicas para la protección de la vida privada y familiar, ha
1 Sobre abstracción e idealización en relación con la propuesta de O. O’N, véase B-
(2001: 194). Sobre la abstracción y la pretensión de neutralidad de las leyes, véanse tam-
bién A R y M M (2005: 46-49); Á M (2021a).
Silvina Álvarez Medina
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sido dicho modelo el que ha servido de medida para la construcción del
traje jurídico destinado a proteger intereses importantes y dirimir conic-
tos sobre temas tales como el matrimonio, la relación con los hijos e hijas
menores de edad, la sexualidad, la reproducción o la violencia en las rela-
ciones íntimas. En lo que sigue se propondrá una mirada actualizada para
los derechos humanos que recogen intereses importantes de las mujeres,
a través de conguraciones que en algunos aspectos resultan nuevas o, en
otras palabras, se presentan como derechos humanos emergentes.
1. DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES:
UN RECONOCIMIENTO A DOS VELOCIDADES
En la historia de la vindicación de los derechos de las mujeres, su reco-
nocimiento en los países del entorno occidental ha seguido, podríamos de-
cir, dos velocidades. Por una parte, la aplicación de la noción de igualdad
como precepto moral y jurídico que extendió a las mujeres un tratamiento
en los mismos términos que los varones —igual consideración y respeto—
signicó una progresiva adjudicación de derechos civiles, políticos y so-
ciales. Desde el punto de vista de su implementación jurídica, se trasladó
y aplicó a las mujeres los conceptos e instrumentos jurídicos ya existentes
—p. ej., patria potestad, capacidad contractual, derecho al voto, etc.—. No
hizo falta diseñar nuevas guras o instituciones jurídicas, sino que, por el
contrario, el reconocimiento de la igualdad implicó que las mujeres pa-
saron a ser titulares de derechos que ya existían, cuyo reconocimiento y
protección ya se había desarrollado, pero que no se les habían reconocido a
ellas. Las mujeres pasaron entonces a ser titulares de los mismos derechos
que los varones en los mismos términos.
Progresivamente, la realización de la igualdad fue planteando la ne-
cesidad de reconocer no solo las semejanzas sino también las diferencias
entre varones y mujeres, con vistas a alcanzar una tutela efectiva de la
libertad de las mujeres. El reconocimiento de la diferencia también se bi-
furca aquí, para plantear dos vías distintas de realización. Por un lado,
se empezó a observar que las mismas normas, los mismos derechos, no
surtían los mismos efectos aplicados a los varones que aplicados a las mu-
jeres; los mismos derechos no protegían igual a unos y a otras porque su
posición histórica, social y cultural hace que los contextos y las relaciones
se forjen de manera diferente, produciendo efectos diferentes. Estos dife-
rentes efectos pueden causar discriminación —indirecta—, discriminación
por razón del género, tema que ha dado lugar a una extensa jurispruden-
cia y literatura 2. Por otro lado, y en parte como consecuencia del diferen-
te efecto en la aplicación de las mismas normas, se empezó a observar
también la necesidad de normas capaces de abordar situaciones con una
2 Entre nosotros son conocidos los trabajos sobre discriminación de las mujeres de M. A.
B (1997; 2008: 30-34) y M. J. A (2019).
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