Conclusiones
| Autor | Encarnación La Spina |
| Páginas | 493-511 |
Page 493
La primera impresión al examinar la normativa de extranjería de los Estados miembros de la Unión Europea es que existen grandes diferencias sobre todo entre la orilla sur de Europa y aquélla de los otros países del norte con más experiencia migratoria. Ni siquiera el instituto jurídico de la reagrupación familiar es ajeno a esta lógica. Todo lo contrario es quizás dónde más se refleja porque desafortunadamente no han desaparecido las diferencias, como corolario de la aprobación de una Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar de los nacionales de terceros países. Aunque, no por ello, deja de existir una cierta homogeneidad y proximidad entre los varios países respecto a la categoría de familiares que pueden ser admitidos a la reagrupación familiar o la edad para los descedientes pese al número de limitaciones. De igual modo, ello no es óbice para obviar que incluso dentro de los mismos grupos emergen singularidades significativas que no son debidas íntegramente a una diferente normativa sobre la inmigración sino más bien a una diversa cultura-tradición democrática de las instituciones. En el caso de España, Italia y Portugal, su tardía trayectoria migratoria, debida básicamente a la necesaria consolidación migratoria de estos nuevos países de recepción, ha acelerado la necesidad de mayores previsiones similares a aquellas del resto de países europeos, para asegurar el éxito positivo de la reagrupación familiar como principal ins-
Page 494
trumento de integración. Todo ello en un contexto que se caracterizaba por un alto grado de renovación legislativa, procesos de regularización recualificados de normalización o el monitoreo de las políticas de integración promovidas por el tercer sector y posteriormente por la Administración con vistas a reducir de modo progresivo las diferencias entre el modus integrandi de Italia, España y Portugal.
Así ocurre con la reagrupación familiar donde desde una aproximación terminológica del concepto jurídico de familia si se aprecian los requisitos establecidos en las fuentes jurídicas nacionales e internacionales que reconocen la existencia y la relevancia legal de la familia. En ambos, la definición de la familia es una cuestión abierta pues ninguno de los acuerdos internacionales establece que debe ser entendido por familia, porque no existe un contenido único para el término familia, teniendo en cuenta los diversos modelos de convivencia afectiva posibles y las múltiples acepciones semánticas del instituto familiar en los diversos ámbitos competenciales. Por ejemplo, en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, se recogen tres referencias diversas: la familia, la vida familiar y family enviroment. De todos modos, la noción de familia es la más común, ya que no es sólo recogida en los principales acuerdos de aplicación universal de la Declaración universal de los Derechos humanos sino que en el ámbito regional si se tiende a preferir las dos primeras referencias asumidas por el Consejo de Europa o por la Carta Africana de Derechos del Niño.
No se deriva lo mismo, en perspectiva nacional, donde prima una noción aséptica de familia que comparte una visión más o menos amplia de los modos de convivencia existentes en la sociedad. Esta falta de definición explícita se justifica con el hecho de que el legislador no ha sido proclive a definir un instituto prejurídico, que ha surgido antes de que el concepto de derecho aislase otros conceptos afines. Una ausencia que bajo otro perfil puede ser beneficiosa para consentir la inclusión de determinadas realidades sociales o modelos de familia ante una sola familia modelo. Sin embargo, sería oportuno estable-
Page 495
cer unos mínimos sobre esta consciente imprecisión para no limitar el alcance de la familia como bien jurídico que tutelar tout court. Una determinación que deja de lado conscientemente la pluralidad y los aspectos culturales de las familias en inmigración, aunque sí haya renunciado a exigir un modelo claro de familia para ciudadanos nacionales a la postre de los cambios producidos en los patrones familiares de las sociedades europeas actuales. En cambio, esta extensión no se recoge en la disciplina sobre la inmigración que queda inmóvil en una concepción matrimonial y nuclear de familia, frente a otros modelos culturalmente posibles que se corresponden al extended family.
Al mismo tiempo, respecto al ámbito de la calificación jurídica, la afirmación del derecho a la reagrupación familiar encuentra obstáculos de diversa naturaleza, reconducibles a dos. En particular, la preocupación por no debilitar el sistema tradicional de control sobre la presencia de extranjeros ante un mecanismo multiplicador e incontrolable de otras presencias extranjeras. Y, la voluntad de impedir que una incontrolada llegada de familiares económicamente inactivos pueda comportar cargas excesivas para el sistema del welfare social. El problema de dar una calificación de derecho a la reagrupación familiar, considerada la protección internacional de la familia, ha sido objeto de múltiples lecturas por parte de la misma jurisprudencia y de la doctrina desde los más diversos escenarios de análisis abordados. Una cuestión inconclusa en el ámbito del derecho comparado, dónde no existe un reconocimiento constitucional explícito del derecho a la reagrupación familiar, pero si una especial protección del derecho a la vida familiar o a vivir en familia. Esta protección se establece directamente por vía convencional por el artículo 8 del Convenio de Roma y así se recoge por los propios textos constitucionales cuando imponen el criterio de interpretación de derechos fundamentales respecto a los tratados internacionales. Habida cuenta de ello, los legisladores rehuyen, indirectamente, situar la reagrupación familiar en la categoría de derecho y de solicitud de derecho por su relación instrumental con el derecho a la uni-
Page 496
dad familiar, dado que el ejercicio y goce efectivo del derecho son posibles gracias al mecanismo de la reagrupación familiar. Por tanto, aunque si bien, los Estados no niegan la existencia de un derecho, prefieren evitar formulaciones que puedan suponer un obstáculo a los proyectos de restringir su futuro ejercicio. La doctrina ha hipotizado en el caso español en base a recientes decisiones del Tribunal Constitucional que el derecho en cuestión no tenga un fundamento constitucional, pues entra en el ordenamiento positivo sólo en base a la elección del legislador de acoger las sugerencias y las indicaciones no vinculantes, dispuestas por las obligaciones y compromisos inter-nacionales. Se trataría, en cualquier caso de un derecho eminentemente legislativo y por tanto también modulable en base a las elecciones discrecionales del legislador y también sujeto por lo menos a ciertas condiciones. Por tanto, un derecho de rango constitucional, aunque si para el modelo de extranjería español, a diferencia de los otros Estados, sólo se positiviza ex artículo 16 de la ley de extranjería a pesar de que debería ser reputado ya como inherente al patrimonio de derechos constitucionales de la persona. La cuestión relativa al fundamento constitucional o sólo legislativo, considera la existencia de un gran número de normas del Derecho internacional que garantizan la protección como más de auspicio que de verdadero y propio derecho.
En el caso italiano, que entre otras cosas ha retomado la cuestión en diversas sentencias opera una calificación particularmente alta del derecho a la vida familiar y a la convivencia de padres e hijos menores como derecho. Sin embargo, prevalece la más amplia tutela y protección de la familia nuclear y en particular de los hijos menores. Así se deriva de la jurisprudencia del Tribunal constitucional transalpino que ha estado atento a garantizar el derecho a la unidad de la famila nuclear pero resulta más tenue respecto a otros sujetos. Todo ello, en base a las exigencias ligadas al derecho del menor a nacer en un núcleo familiar compuesto por ambos progenitores y respecto al derecho-deber de ambos padres de compartir el cuidado y la educación de la prole. Sólo, para quien no se aleja
Page 497
del núcleo de origen y los progenitores, la unidad familiar no pierde la caraterística del derecho inviolable constitucionalmente garantizado y no puede ser valorado el interés a la afectividad con otros intereses de peso que son principios de solidaridad y no de convivencia. En cambio, en la legislación española, se discute la inviolabilidad a la postre de la división tripartita de los derechos de los extranjeros en el ordenamiento constitucional español tal y como ha sido establecido por el Tribunal Constitucional. Si bien, la misma no duda de que los principios relativos a la familia tengan un alcance universal, tal jurisprudencia es firme en negar que la reagrupación familiar pueda ser considerada como un derecho de rango constitucional, dado que el derecho a la protección de la familia es un principio programático, no existiendo diferencias entre los vínculos del solicitante y los de sus allegados. Más allá de tales interpretaciones sobre el catálogo de los derechos fundamentales, el reconocimiento «ambiguo del legislador español» hace operativa, desde el momento que la reagrupación familiar es...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba