Algunos desafíos normativos de la reagrupación familiar: multiculturalidad, familias transnacionales e integración
| Autor | Encarnación La Spina |
| Páginas | 401-492 |
Page 401
Las decisiones migratorias están estrechamente vinculadas con las estrategias familiares para hacer frente a situaciones adversas o para la realización de proyectos familiares de más amplio alcance1 por lo que requieren una respuesta diversa. En cambio, hay un enfoque restrictivo y muy limitado de lo que es la familia, restringiéndolo a padres e hijos, sin tener en cuenta la evolución que sufre la institución familiar en Europa, por no decir en África u otros continentes tal y como pone en evidencia el juez KOVLER en la sentencia Slivenko/Letonia de 9 de octubre de 20032.
La variabilidad de las migraciones es especialmente visible en el caso de las familias que se reagrupan con los trabajadores; los hijos nacen aquí, son al menos jurídicamente familias afincadas en sociedades de acogida con pautas culturales, sociales y
Page 402
jurídicas diversas. Junto a los aspectos más específicamente culturales de estas familias es oportuno señalar la estructuración socio jurídico y administrativa de la sociedad de acogida y como condiciona las opciones personales y familiares. De hecho, si algo caracteriza la mayoría de las familias interculturales, según Rodríguez, son las frecuentes repercusiones que tienen en la vida familiar las normas legales y administrativas, en todas las etapas de la vida familiar y del proceso migratorio familiar3.
Por todo ello, como señala Pocar y Ronfani, en las relaciones propias de las familias de los inmigrantes y sus conflictos, se plantean exigencias que ponen en contraste el respeto de los derechos humanos y de los principios de los propios ordenamientos jurídicos con el respeto de la identidad personal y cultural de los inmigrantes4. Básicamente, desde la base de la doble pertenencia, en la que como advierte Bouza Vidal son víctimas directas los inmigrantes, por ser quiénes tienen de modo grave-mente comprometida la continuidad de su estatuto personal y familiar a partir del momento en que cruzan la frontera5. A ello ha tratado de dar respuesta el derecho internacional privado6 formulando distintas hipótesis de partida. Como son el criterio de la nacionalidad, que parece tutelar mejor la identidad de un sujeto destinado al regreso en el país de origen después de un periodo de permanencia temporal aunque no escapa de la posible incompatibilidad del orden público o la sujeción obligatoria a un modelo familiar con el cual el inmigrante no se identifica.
Page 403
En cambio, el recurso al criterio de la residencia, si bien podría dar una respuesta más acertada a las exigencias de un inmigrante estable e integrado, de igual modo no evitaría los posibles riesgos e incompatibilidades del ordenamiento7.
Existiría una tercera posibilidad, me refiero al principio de la autonomia individual, un criterio que dejaría a los propios inmigrantes la elección sobre el derecho aplicable. Este criterio presupone que el inmigrante sea un sujeto en grado de modificar la propia identidad y de separarse del derecho del país de origen si la ley del lugar de residencia es más idónea para garantizar sus derechos e intereses. De este modo, como concluye Carlier las soluciones que toman acto de la relatividad generalizada de las situaciones privadas internacionales y de derecho plantean dos cuestiones a valorar o reconsiderar por el legislador. De un lado, en su dimensión positiva, permiten adaptar el derecho de familia internacional al prisma y mosaico de las sociedades multiculturales próximas8. Y, de otro, permite cuestionar si más bien adaptar el derecho material, no de forma general sino puntual9, agiliza o desacelera su inmediata operatividad sin la reforma de textos legislativos o la introducción de normas de conflicto.
En este orden de cosas, cabe considerar la multiculturalidad, no como meta a alcanzar sino como la existencia de hecho o la presencia en una misma sociedad de grupos con diferentes códigos culturales como consecuencia de diferencias étnicas, lingüísticas, religiosas o nacionales10. De este modo, como advierte Pocar la regulación social y jurídica de las familias en las sociedades multiétnicas, se inserta necesariamente en un contexto de pluralismo jurídico y normativo, aunque aumente
Page 404
ulteriormente su complejidad por el reconocimiento de la diver-sidad de las prácticas familiares11. Unos considerandos apuntados por Belvisi12 que centran el análisis en tres niveles: politicoconstitucional; legislativo y jurisprudencial. En el primer nivel, dando reconocimiento político a la diferencia cultural se atribuye a las minorías nacionales e inmigrantes una ciudadanía diferenciada. En el segundo plano, se suple la tradicional función integrativa del derecho cuestionada por el pluralismo jurídico, por medio de una estrategia universalística de tipo negativo en perspectiva constitucional. Y, por último, en el nivel jurisprudencial cuando el conflicto normativo se combina con una definición diferente y común de la realidad es posible modificar el procedimeinto judicial por uno de negociación y composición. Así lo advierte, De Lucas, cuando sostiene que una de las principales dificultades que experimentan los sistemas jurídicos para hacer frente a los problemas derivados de una sociedad progresivamente multicultural están directamente relacionados con el monopolio del Derecho por el Estado nacional y en su identificación con la ley. El mismo autor, propone una solución sencilla, pero no por ello fácil para acometer las reclamaciones de la diferencia en clave jurídica13 en concreto un programa normativo basado en la igualdad de todos los individuos abstractos. Todo ello parece aconsejar que el tratamiento de los conflictos derivados de la heterogeneidad cultural
Page 405
se produzca en la vía legislativa en lugar de la judicial, una sede donde es posible examinar con más detalle el contraste entre los diferentes modelos culturales, la justificación de sus pretensiones normativas y en su caso el rechazo de alguna de ellas.
Para ello, la fórmula indispensable debería ser el pluralismo normativo subjetivo que mantiene un equilibrio entre la viabilidad y las pretensiones normativas acordes con la diversidad y la libertad de elegir. Habida cuenta de que como bien afirma Mancini a diferencia de las concepciones pluralísticas este modelo subjetivista pone el acento en el individuo, como sujet de droits, sin obviar por ello la copresencia de una dimensión objetiva del derecho. Por todo ello, como enfatiza la misma autora, hay un profundo y dinámico ligamen entre cultura y derecho que une el individuo o la colectividad al propio derecho objetivo de la colectividad y por el que se crea, se modifica, se rompe el horizonte jurídico y la relación que le une con el individuo14. En definitiva, el derecho de familia en una sociedad pluricultural requiere el reconocimiento personal de la protección de la identidad cultural con una cierta personalización de las respectivas reglas para resolver los conflictos normativos15.
La presencia16 de lo diverso en las sociedades multiculturales de momento ha tenido escasa respuesta e incluso una insufi-
Page 406
ciencia cualitativa en la normativa de extranjería17. Los mecanismos de regulación no han sufrido una renovación, salvo en forma de determinadas instrucciones pertinentes18 que no han producido un cambio notable en la protección de la diversidad cultural. Los problemas que conllevan la diversidad cultural no residen tanto en diferencias «objetivas» existentes como en el hecho de que algunas de esas diferencias son consideradas relevantes y políticamente significativas, mientras que otras son consideradas irrelevantes. Por lo tanto, como señala Abarca Junco dos argumentos se contraponen, de un lado, la necesidad de un Derecho abierto y la de una mayor intervención judicial. En definitiva, un derecho formal como regulador de la vida social y en consecuencia poniendo en duda la intervención estatal en la vida privada19. Y, de otro, la idea de que el Estado ha de intervenir hasta en materias como la familia persiguiendo de algún modo un proyecto moral común que ha dejado de ser compartido o bien negando la posibilidad misma del pluralismo y sus consecuencias negativas.
La primera, según Facchi produciría un enjuiciamiento de la legitimidad de una cultura para justificar prácticas que pare-cen incompatibles con el mínimo exigido por la integración de la diferencia pues la visión puramente técnico-jurídica es a todas luces insuficiente para solventar el problema.
En segundo lugar, los conflictos derivados en la mayor parte de los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba