STS, 18 de Julio de 2006

Por escrito de 1 de abril de 2000, D. José interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 25 de enero de 2000, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 23 de diciembre de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López en nombre y representación de Don José, contra la Resolución del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, de fecha 25 de Enero de 2000, confirmamos la misma por ser ajustada a Derecho. Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas".

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 19 de enero de 2004 , manifiesta su intención de preparar recuso de casación y por providencia de 23 de enero de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se pronuncie otra mas ajustada a derecho, de acuerdo con el suplico de la demanda, declarando expresamente el derecho de D. José a la renovación decenal de la licencia administrativa para la explotación comercial de una emisora de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia sita en Don Benito-Badajoz-, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), submotivo primero, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por aplicación indebida de los artículos 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ) e inaplicación de los artículos 578.7°, 638, 640, 645 y 660 a 666 de la misma Ley adjetiva, y 1.244 del Código civil , en relación con el art. 60 de la LJCA vigente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndose producido indefensión y violación del derecho a al tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española (salvo que se exprese otra cosa, todas las citas a la LEC, se referirán siempre a la Ley de Enjuiciamiento civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, al ser sus preceptos los entonces vigentes en el momento en que fueron infringidos). SEGUNDO MOTIVO.- ENUNCIADO Al amparo del artículo 88.1.c) dé la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa LJCA submotivo segundo, por quebrantamiento de las formas esenciales-del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por aplicación indebida del artículo 67.1 de la vigente LJCA en relación con el artículo 33.1 de la misma Ley y también de los artículos 359 (actual 218) de la Ley de Enjuiciamiento civil, 11.3 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con vulneración de los artículos 14, 20.1, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española . TERCER MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo, 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción, por inaplicación en la sentencia, del apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción otorgada por la Ley 4/199.9, de 13 de enero, de modificación de aquélla, y del art. 4.1.a) del Real Decreto 1778/1994 de 5 de agosto , de adecuación a la Ley 30/1992 , sobre Normas Reguladoras de los Procedimientos de otorgamiento, Modificación y Extinción de Autorizaciones (BOE no 199, de 20 de agosto) y también por interpretación errónea de las Cláusulas 9.5 y 10.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas, de la Orden de 4 de abril de 1989 (BOE nº 81 de 5-4-1989), así como de los entonces vigentes artículos 234 y 235 del Reglamento General de Contratación del Estado , con la violación de los artículos 9.3, 20.1, 24.1 y 25.1 de la Constitución Española . CUARTO MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), por infracción, por interpretación errónea, de los apartados 1 y 2.a) de la Disposición Adicional Sexta , de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, inaplicación del artículo 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones y del Artículo 3.1 del Código civil , con infracción del artículo 10.1 del Convenio de Roma (Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, publicado en el BOE n° 243 de 10-10-1979), en relación con los artículos 14 y 20.1 de la Constitución . QUINTO MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción de los artículos 1.218 del Código civil , en relación con los artículos 596.3 y 597.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución . SEXTO MOTIVO.- ENUNCIADO Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), también por infracción del artículo 1.218 del Código civil , en relación con los artículos 596.3, 597.1 y 598.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución. SÉPTIMO MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción directa del artículo 14 de la Constitución española, alegado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución . OCTAVO MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción del artículo 14 de la Constitución española, expuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e infracción de la Disposición Adicional Sexta , apartado 2.a), de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, con el inevitable resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución . NOVENO MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción directa del artículo 14 de la Constitución española, alegado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el apartado 2.b) de la Disposición Adicional Sexta , de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución . DÉCIMO MOTIVO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción directa del artículo, 23.1 de la Constitución española, alegado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con el resultado de la vulneración adicional del artículo 20.1 de la Constitución . MOTIVO UNDÉCIMO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción del artículo 20.1 de la Constitución española, en relación con el 53.1 de la misma Norma Suprema, alegados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . MOTIVO DUODÉCIMO.-ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción del apartado 2 de la Disposición Adicional Sexta , -de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 y 25.1 de la Constitución . MOTIVO DÉCIMO TERCERO.- ENUNCIADO: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por contener la sentencia impugnada, al confirmar el acto administrativo objeto de recurso, un vicio de DESVIACIÓN DE PODER, definido en el artículo 70 de la vigente LJCA ."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Por providencia de 8 de mayo de 2006, se señaló para votación y fallo el día once de julio del año dos mil seis, fecha en tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, los siguientes: "

...Por todo ello, se puede afirmar, en lo que se refiere al objeto de este proceso que la ponderación del cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en la concesión, así como las obligaciones exigibles a los concesionarios como criterio para proceder a la renovación de la concesión, tiene suficiente cobertura legal, por lo que se respeta el principio de reserva de Ley. A lo que se suma que los derechos examinados no son los derechos primarios de libertad contemplados en el artículo 20 de la Constitución Española, sino que por tratarse de derechos accesorios, conforme a la distinción efectuada por el Tribunal Constitucional, la configuración normativa del Legislador para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación es mayor que la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del artículo 20,1 de la Constitución , que son en gran parte derechos de libertad. Son conceptualmente distintos los derechos de los ciudadanos a expresarse libremente y a transmitir y recibir información veraz -derechos de libertad-, y los instrumentos técnicos o ámbito de la realidad social en el cual tales derechos a través de la radio se proyectan y en los cuales dichos derechos se ejercen, que reclaman -por su misma naturaleza- una regulación, entre otras razones, para posibilitar su ejercicio en condiciones de igualdad y no interferir otros usos del dominio público radioeléctrico. El T.C. se ha ocupado de examinar el ámbito de la garantía adicional de la Ley Orgánica en el caso de la regulación que afecte a ese derecho fundamental en la sentencia 127/94 , en la cual se afirma que no todo lo que afecte a los derechos fundamentales constitucionalizados en el artículo 20,1 es un desarrollo directo de esos derechos fundamentales, esto es, una regulación de sus aspectos esenciales que requiera de una disposición de las Cortes emanada con forma de Ley Orgánica. La Constitución no impide que sea la Ley ordinaria la que regule el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales respetando su contenido esencial, en este caso los artículos 25, 26 y la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/87 , en relación con la normativa sobre contratos de gestión de servicios públicos por ser la técnica que articula la concesión de esta actividad de radiodifusión, siendo también posible la colaboración reglamentaria auxiliar o complementaria incluso en ámbitos reservados por la Constitución a la regulación por Ley admitiendo las remisiones al Reglamento pero siempre que estas remisiones sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad reglamentaria a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Ley, siendo esto último lo que sucede en el sistema de renovación previsto en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/87.

En cuanto al otorgamiento de la concesión en virtud del concurso público convocado por Orden de 4 de Abril de 1989 debemos señalar que las posteriores reformas y normas dictadas en materia de telecomunicaciones no han afectado a los denominados medios de comunicación social que en lo que a la radiodifusión se refiere continúa teniendo una regulación específica en los artículos 25, 26 y la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/87 , normas que no fueron derogadas por la Ley 11/98 , y que todavía hoy mantienen su vigencia, reconocida expresamente en la reciente Ley 32/03, de 3 de Noviembre , General de Telecomunicaciones, que excluye de su ámbito de aplicación el régimen básico de los medios de comunicación social de naturaleza audiovisual a que se refiere el artículo 149,1,27ª de la Constitución Española , y que no deroga la disposición transitoria sexta de la Ley 11/98 (dedicada al mantenimiento de la vigencia de los artículos 25, 26 y la D.A. 6' Ley 31/87 ), según lo dispuesto en la Disposición Derogatoria única, apartado b).

Sobre la modalidad de la prestación del servicio de radiodifusión, el Tribunal Constitucional ha manifestado en la sentencia 206/90, de 17 de Diciembre , que "la radiodifusión y la televisión plantean, al respecto, una problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios. El Convenio Europeo de Derechos Humanos en su art. 10.1 , último inciso, refleja esta peculiaridad al afirmar que el derecho de libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar informaciones o ideas no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión o de televisión a un régimen de autorización previa... Por cuanto a la radio, su marco jurídico lo integran las Leyes 4/1980, ERTV, 31/1987, LOT, y las diversas disposiciones autonómicas vigentes en la materia. Según los arts. 1.2 y 3 del ERTV y 2.1 de la LOT , la radio -a través de ondas o mediante- cables- es un servicio público esencial cuya gestión se viene realizando, desde hace tiempo, en forma mixta, es decir, público por el Estado y, en su caso, las Comunidades Autónomas y privadas por los particulares. Dicha gestión indirecta - prevista tanto para las emisiones de onda media, como para la radio en ondas métricas con modulación de frecuencia (art. 26 LOT)- está sujeta a concesión administrativa que otorga el Estado o las Comunidades Autónomas, de acuerdo con las condiciones legalmente establecidas (Disposición adicional sexta LOT), los planes técnicos de Radiodifusión y los concursos que la Administración convoque a tal efecto". En la sentencia número 127/94, de 5 de Mayo , se reitera la doctrina expuesta en la anterior sentencia 206/90 , manifestando que el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no impide que los Estados sometan a las empresas de televisión a un régimen de autorización previa. Y la técnica concesional para la gestión indirecta en que la declaración de servicio público se traduce es una variante de autorización previa que no viene vedada ni por la Constitución ni por el Convenio Europeo. En la sentencia 108/93, de 25 Marzo, el Tribunal Constitucional declara que "la concesión es el acto administrativo que permite el acceso de una persona física o jurídica a la gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora y por el cual el concesionario se obliga a prestar un resultado, satisfaciendo unos determinados requisitos y condiciones técnicas; de manera que se establece a partir de ella una peculiar relación de colaboración entre la Administración concedente y el concesionario en el ámbito de la gestión del servicio".

Por todo ello, la actividad de radiodifusión se encuentra sometida a concesión administrativa, quedando el concesionario sujeto al cumplimiento de las obligaciones fijadas en el pliego de cláusulas administrativas, sin que el ejercicio del derecho de radiodifusión signifique que queda exento de la gestión del servicio en los términos a los que se obligó.

...Por último, el actor no ha sido el único concesionario al que la Administración no ha renovado, puesto que junto al recurso del demandante, se han analizado en los procesos contencioso-administrativos 61/00 (acumulándose al mismo el proceso 329/00), 317/00 y 330/00, otros cuatro supuestos de no renovación por parte de la Administración en los que llegó a idéntica conclusión al valorar la falta de explotación de la emisora por el concesionario y su cesión sin autorización previa a otra persona distinta del titular administrativo.

Debe rechazarse que la Resolución dictada por el Consejo de gobierno tenga naturaleza sancionadora, puesto que la en tanto que la no renovación se base en el incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos por el ordenamiento para el desarrollo de la actividad pretendida con base a una situación fáctica, no cabe afirmar que se esté ante una medida sancionadora, sino de simple aplicación de ese ordenamiento por parte de la Administración competente. En otros casos, en cambio, la revocación de la licencia responde a un más amplio margen de apreciación en manos de la Administración, que se ve posibilitada para valorar determinadas conductas como contrarias al ordenamiento; en esos casos, típicos de la denominada por la doctrina "renovación-sanción" este último elemento aparece mucho más patente (fundamento jurídico cuarto de la STC 181/90, de 15 de noviembre ). En el presente supuesto, la decisión adoptada se base en un incumplimiento por parte de la demandante de los requisitos y condiciones exigidas para el desarrollo de la actividad de radiodifusión y el pronunciamiento de la Administración se produce una vez que ha transcurrido el plazo inicial de concesión de diez años, disponiendo el ordenamiento jurídico que entonces la Administración "podrá" proceder a su prórroga (Disposición Adicional Sexta , 2 Ley 31/87 ), siempre que se haya producido un riguroso cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión (artículo 8.4 Real Decreto 1433/1979, de 8 de junio, sobre el Plan Técnico Transitorio del servicio público de la sonara en ondas métricas con modulación de frecuencia.NOVENO.- El actor expone que la Resolución de la Junta de Extremadura vulnera normas sobre régimen local, debido a la situación de incompatibilidad entre el cargo de Alcalde-Presidente de la Corporación Local en régimen de dedicación exclusiva con la de gestionar una emisora de radio. No siendo este el lugar para determinar la compatibilidad o no del cargo de Alcalde con la actividad de radiodifusión en una ciudad distinta a la que ostenta el cargo publico, sí podemos señalar que de los artículos citados por el demandante en apoyo de su pretensión, artículo 21.1 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, artículo 41.2 del Real Decreto 2568/86, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, y el artículo 24,b ) del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril , que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, se refieren a la dirección del gobierno y administración municipales, por lo que ninguna infracción de dichas normas se ha producido en la actuación administrativa impugnada".

En el motivo primero de casación , la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), submotivo primero, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por aplicación indebida de los artículos 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ) e inaplicación de los artículos 578.7°, 638, 640, 645 y 660 a 666 de la misma Ley adjetiva, y 1.244 del Código civil , en relación con el art. 60 de la LJCA vigente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndose producido indefensión y violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española (salvo que se exprese otra cosa, todas las citas a la LEC, se referirán siempre a la Ley de Enjuiciamiento civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, al ser sus preceptos los entonces vigentes en el momento en que fueron infringidos).

Alegando en síntesis, que se le denegó la prueba testifical propuesta y que ello le ha ocasionado indefensión y se han cumplido todos los requisitos exigidos para poder denunciarlo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues a pesar del profundo y detallado análisis del recurrente, es lo cierto que la prueba testifical, solicitada se le denegó por el órgano competente, por estimar que la misma era innecesaria, y como, en las actuaciones no consta, que esa resolución dictada por el órgano competente fuese impugnada, habiendo tramite procesal para ello, no procede por esa causa alegar el motivo de casación previsto en la articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción , pues ese mismo precepto exige, que para denunciar en casación un defecto o irregularidad en la Instancia, es obligado haber pedido su subsanación en forma, este es, por medio del oportuno recurso.

A lo anterior cabe agregar, cual refiere la parte recurrida, que también conforme al citado articulo 88 , se debía haber acreditado, que la denegación de la prueba le había ocasionado indefensión y si lo que se trataba de acreditar se refería a documentos ya aportados, difícilmente se podía haber acreditado tal indefensión.

Y sin olvidar en fin, que alegaciones similares a la de autos y en base sustancialmente a los mismos fundamentos, fueron ya desestimadas por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 recaída en el recurso de casación 5671/2000, que tenia como antecedente una sentencia producida en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, instando por el aquí recurrente.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del articulo artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), submotivo segundo, por quebrantamiento de las formas esenciales-del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por aplicación indebida del artículo 67.1 de la vigente LJCA en relación con el artículo 33.1 de la misma Ley y también de los artículos 359 (actual 218) de la Ley de Enjuiciamiento civil, 11.3 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con vulneración de los artículos 14, 20.1, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

Alegando en resumen "que la sentencia de instancia, no entra a conocer la mayoría de los motivos expuestos en la demanda y de otra parte que la sentencia impugnada adolece de sustanciales vicios de incongruencia, con infracción del artículo 359 (hoy 218) de la Ley de Enjuiciamiento civil, tanto por no abordar los razonamientos clave sometidos a su consideración, como por hacerlos de manera ilógica, infundada y contradictoria. El artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los Juzgados y Tribunales "deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se le formulen", extremo que se reitera en el artículo 67.1 LJCA al exigir que la sentencia "decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso". Tales infracciones han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , al no haber obtenido respuesta del órgano jurisdiccional a las decisivas cuestiones planteadas, además del artículo 120.3 sobre motivación de las sentencias, con la consecuencia del cierre injustificado del medio de comunicación en cuestión, lo que supone, también, una violación del art. 20.1 de la misma Norma Suprema".

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues de una parte, en el propio contenido del escrito de la parte recurrente se advierte, que la sentencia si que ha hecho valoraciones sobre los puntos o extremos a que el recurrente se refiere, y si no este conforme con ellos, ni con la extensión o con el enfoque que la sentencia les da, no se puede alegar infracción por el motivo de casación previsto en el articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción , y si, al amparo del articulo 88,1,d ), como después, por otro lado hace, y se analizara.

Y de otra, porque es reiterada la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, este ultima, expresada en las sentencias de 25 de abril de 1994, nº 122, 25 de marzo de 1996, nº 46, 214/99 de 29 de noviembre y 82/2000 de 22 de abril , que declara, que los Órganos Jurisdiccionales no están obligados a analizar exhaustiva y pormenorizadamente todos y cada uno de los argumentos y alegaciones de las partes, y si, que están obligados a resolver las cuestiones planteadas, exponiendo las razones que al fallo conducen, a fin de que la parte pueda conocerlos y articular adecuadamente su defensa, y ello lo cumple la sentencia recurrida, cuando analiza el contenido del acto impugnado, denegación de renovación de la concesión de servicio publico y expone las causas por las que estima es conforme a derecho, y si esas valoraciones son o no ajustadas a derecho, es cuestión que no corresponde analizar por la vía del motivo de casación previsto en el articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción.

Y sin que en fin se pueda aceptar la alegación de que la sentencia no se pronuncia, ni sobre la petición de cambio de titularidad, ni sobre la infracción del articulo 23,1 de la Constitución , pues la sentencia si que lo hace ,y, otra cosa puede ser, que esa declaración sea o no conforme con el ordenamiento, pero ello es ajeno al análisis que permite el motivo de casación invocado en base al articulo 88,1,c ).

En el motivo tercero de casación la parte recurrente, al amparo del artículo, 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción, por inaplicación en la sentencia, del apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción otorgada por la Ley 4/199.9, de 13 de enero, de modificación de aquélla, y del art. 4.1.a) del Real Decreto 1778/1994 de 5 de agosto , de adecuación a la Ley 30/1992 , sobre Normas Reguladoras de los Procedimientos de otorgamiento, Modificación y Extinción de Autorizaciones (BOE nº 199, de 20 de agosto) y también por interpretación errónea de las Cláusulas 9.5 y 10.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas, de la Orden de 4 de abril de 1989 (BOE nº 81 de 5-4-1989), así como de los entonces vigentes artículos 234 y 235 del Reglamento General de Contratación del Estado , con la violación de los artículos 9.3, 20.1, 24.1 y 25.1 de la Constitución Española.

Alegando en resumen, "que la sentencia de instancia inaplicó las normas reguladoras del silencio administrativo positivo, primera alegación jurídica contenida en el Fundamento Jurídico Primero de la demanda, graves infracciones del ordenamiento por no aplicar, o hacerlo indebidamente, las concretas normas y preceptos jurídicos que se citan, lo que. permite, casar la sentencia por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA razón por la que se incluye el presente Motivo casacional, aunque no se transcriba aquí el detalle de las alegaciones, para no repetir lo que consta en los autos, ya que están expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de la demanda del recurso contencioso-administrativo ante el TSJ (páginas 16 a 21 de la misma)."

Y procede rechazar este motivo de casación.

Pues, como incluso el propio recurrente a lo largo de su escrito refiere, la renovación de la concesión del servicio publico de radiodifusión sonora, afecta o puede afectar al dominio publico radioeléctrico o a la ejecución del servicio publico de radiodifusión, y siendo ello así, dada la naturaleza y objeto del contrato de concesión del servicio publico, las peticiones relacionadas con el mismo están sujetas, como adecuadamente refiere la sentencia recurrida, al régimen del silencio negativo, previsto en el articulo 43 de la Ley 30/92 , y por tanto no se puede aceptar la alegación relativa a que la renovación de la concesión la obtuvo por silencio positivo.

Debiendo recordar en fin que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2005 , que tenia como antecedente también un renovación de la concesión de emisora de frecuencia modulada, ha tenido ocasión de definir la misma como concesión que habilita para el uso del dominio publico radioeléctrico, con lo que obviamente, también esa tesis, confirma la doctrina de la Sala de Instancia sobre la imposibilidad de aplicar la supuesto de autos el silencio positivo, conforme al articulo 43 citado, además de que es la propia Ley 10/98 de 3 de mayo, la que en su articulo 8 la define como concesión, al decir "el otorgamiento de las concesiones para la gestión indirecta del servicio publico de la televisión corresponderá al Gobierno mediante el oportuno concurso publico", de lo que obviamente también se aprende, que se está no ante una autorización y si ante una concesión.

En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción, por interpretación errónea, de los apartados 1 y 2.a) de la Disposición Adicional Sexta , de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, inaplicación del artículo 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones y del Artículo 3.1 del Código civil , con infracción del artículo 10.1 del Convenio de Roma (Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, publicado en el BOE n° 243 de 10-10-1979), en relación con los artículos 14 y 20.1 de la Constitución.

Alegando en resumen, "la vulneración de los preceptos indicados se produce en la sentencia por interpretación errónea de aquellos preceptos, pues el desacertado fallo que se impugna llega a funestas consecuencias caprichosas ajenas a lo dispuesto en el Derecho positivo aplicable ,y en la Jurisprudencia. En este sentido, la sentencia, para llegar a sus conclusiones aplica restrictivamente conceptos jurídicos en materia de telecomunicaciones que han sido superados por el Derecho comunitario, la legislación vigente del sector, la Jurisprudencia de esta Excma. Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional".

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que las alegaciones de la parte recurrente no desvirtúan las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida, se ha de significar, que la doctrina de la Sala de Instancia, es conforme, con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, expresada en la sentencia mas atrás citada de 15 de noviembre de 2005 , y recaída en el recurso de casación 5608/2003, que tenia como antecedente una renovación de una concesión de servicio de radiodifusión sonora en ondas métricas con frecuencia modulada, que fue renovada en 14 de septiembre de 1988 y que finalizaba el 31 de enero de 1998, y en la se concluye, como en la sentencia de Instancia, que la renovación puede denegarse entre otros, por el incumplimiento de las condiciones de la concesión, lo que exige el mantenimiento o persistencia de las condiciones y requisitos de la concesión, como se advierte de su Fundamento de Derecho Cuarto, en el que entre otros se refiere: " Ello no significa, como se ha dicho antes, que se atribuya a la Administración una facultad absoluta de disponer sobre la procedencia de la renovación sino que, ante tal falta de previsión, ha de acudirse a la naturaleza de la institución y la integración del ordenamiento jurídico, lo cual lleva a considerar que la renovación, en cuanto continuidad de la concesión, implica la observancia y cumplimiento de la condiciones y requisitos que la concesión impone y, más concretamente, el mantenimiento o persistencia de los mismos, dado que se parte de una concurrencia anterior que ya se examinó al otorgarse la concesión, de ahí que a la hora de resolver sobre la renovación, el examen de la concurrencia de tales condiciones y requisitos se efectúe desde el punto de vista negativo, es decir, sobre la existencia de infracciones o incumplimientos por parte del concesionario que la solicita, en cuanto circunstancias que ponen de manifiesto esa falta de concurrencia que justifica la denegación de la renovación.

Además de estas circunstancias subjetivas a valorar para la renovación de la concesión, pueden incidir otras de carácter objetivo, que afectan a las condiciones del servicio y los títulos que habilitan para su prestación, que la parte identifica genéricamente con un interés público que aconseje una solución distinta debidamente motivada, y que habrán de examinarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Dicha interpretación resulta confirmada por la propia evolución normativa, normas que, aun cuando no resulten aplicables por razones temporales, ponen de manifiesto el carácter de la renovación y el alcance de las facultades que la Administración tiene atribuidas al efecto. Así, se observa, que en la normativa estatal, ya el Real Decreto 1433/1979, de 8 de junio , establecía como determinante de la renovación "el riguroso cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión", en clara referencia a los dos aspectos ya señalados: mantenimiento de las condiciones de la concesión e inexistencia de elementos negativos -incumplimientos- que justifiquen la denegación. En el mismo sentido, el Decreto autonómico 186/2002 , partiendo de la renovación de las concesiones, viene a especificar en sentido negativo las causas que justifican la denegación, estableciendo unas de carácter subjetivo, como las indicadas en las letras a), b) y c), relativas a sanciones impuestas al concesionario, y otras objetivas como las que afectan a la desaparición del objeto de la concesión por modificación o redistribución del plan de frecuencia y la alteración sustancial de las condiciones de prestación del servicio o cualquier otra causa objetivable, que se recogen en las letras e) y f), en congruencia con lo cual atribuye el carácter reglado a la resolución definitiva de la solicitud de renovación.

Por su parte, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , al modificar la redacción de la disposición adicional sexta de la Ley 31/87 , viene a establecer claramente que la renovación resulta procedente, salvo que concurran elementos negativos en el titular, especificando que los mismos han de ser significativos o trascendentes respecto del desarrollo de la concesión, pues sólo son relevantes al efecto los incumplimientos de obligaciones esenciales y la condena firme por vulneración de derechos fundamentales. También se refiere dicho precepto a circunstancias objetivas que pueden incidir en la renovación, cuando deja a salvo las condiciones impuestas por el ordenamiento respecto de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico."

En el quinto motivo de casación la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción de los artículos 1.218 del Código civil , en relación con los artículos 596.3 y 597.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución.

Alegando en resumen, "se han infringido en la sentencia impugnada las reglas legales de la prueba tasada sobre la valoración de los documentos públicos pues se ignoran importantes y decisivos documentos existentes en los autos y se llega a conclusiones abiertamente contrarias a la lógica y al sentido común, con extraordinarias consecuencias para la determinación del fallo. En concreto, para negar la vulneración del principio de igualdad, se omite que otras empresas, tal como se ha dicho antes, carecen de plantilla, por lo que difícilmente pueden prestar el servicio de radiodifusión y ello se acredita de manera diáfana. La consecuencia del fallo supone, inevitablemente, el cierre de la emisora de radio y, por tanto, vulnerar los derechos recogidos en el artículo 20.1 de la Constitución ."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que la sentencia recurrida valora, por las razones que expresa, que el recurrente aunque era titular de la concesión no la había gestionado ni explotado, como estaba obligado, según los términos de la concesión, entre otros no tenia trabajadores contratados a su nombre cual exigían las cláusulas de la concesión, es lo cierto, como también valora la sentencia recurrida, que desde que accedió a una determinada Alcaldía, en 1995, ya no era, ni podía ser titular de la gestión y explotación de la concesión, y con esa sola circunstancia, que el mismo reconoce ,a partir de 1995, ya había incumplido las condiciones de la concesión y por ello, por ese incumplimiento de las condiciones de la concesión, ya se le podía haber denegado la renovación solicitada, conforme mas atrás se ha expuesto y de acuerdo con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 15 de noviembre de 2005 , citada.

Y a lo anterior en nada obsta, el que fueran las normas legales las que le prohibieran, tras el acceso al cargo de Alcalde, la gestión y explotación de la concesión a que venia obligado por los términos de la concesión, pues las propias normas de la concesión le permitían y autorizaban para ceder la concesión con la autorización de la Administración y obviamente pudo evitar ese incumplimiento, sin mas que ceder en forma la concesión.

Y tampoco obsta a lo anterior el hecho, que refiere, sobre que otras concesiones estaban en situación de igualdad respecto a la que el recurrente tenia, pues la igualdad, como también refiere y valora la sentencia recurrida, es ante todo y prioritariamente ante la legalidad, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y en el supuesto de autos lo que la sentencia recurrida tenia que valorar es si la resolución impugnada era o no ajustada a derecho, prescindiendo incluso de si en otros supuestos- que aquí ni se valoran ni se pueden valorar-, la Administración hubiese o no llegado a soluciones distintas, aunque es de recordar que al menos en dos supuestos similares al de autos, los relativos a los recursos de casación números 1029/04 y 1107/04, la Administración ha llegado a solución similar a la que aquí se valora.

Y por todo ello no puede aceptarse que se haya vulnerado el articulo 20,1 de la Constitución , pues ha sido el incumplimiento de las condiciones por parte el concesionario lo que ha motivado la denegación de la renovación de la concesión.

En el sexto motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), también por infracción del artículo 1.218 del Código civil , en relación con los artículos 596.3, 597.1 y 598.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución.

Alegando en resumen, "al igual que en el motivo anterior, se han infringido en la sentencia impugnada las reglas legales de la prueba tasada sobre la valoración de los documentos públicos llegando a conclusiones claramente contrarias a las lógica y al sentido común, pues tales documentos no indican, en absoluto, lo determinado en la sentencia. Particularmente, repite hasta la saciedad la sentencia que la compañía Cáceres, Badajoz y Mérida, SL gestionaba el servicio de radiodifusión desde su otorgamiento en 1989 y que, desde entonces, el titular de la licencia jamás explotó la emisora. Sin embargo, tal consecuencia la extrae la Sala sin que los documentos indiquen tal extremo, lo que además era imposible."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por lo expuesto en el Fundamento anterior, ya que además de existir, cual valora la sentencia recurrida datos y documentos que muestran la no gestión por el recurrente de la concesión otorgada, en tiempo anterior al año 1995, como se ha valorado, su actuación a partir de esa fecha, por si sola hubiera justificado la denegación de la renovación solicitada.

En el motivo séptimo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción directa del artículo 14 de la Constitución Española , alegado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución.

Alegando en resumen según su propio escrito, que "la Sala sentenciadora argumenta, en su Fundamento de Derecho 7º, que no ha de acogerse la alegación sobre la vulneración del principio de igualdad respecto de las resoluciones administrativas impugnadas pues el actor lo basa en los "incumplimientos por parte de otras emisoras, es decir, la existencia de situaciones de ilegalidad, nunca pueden implicar la aplicación del principio de igualdad pretendida por el demandante", tras lo cual relata la conocida doctrina constitucional sobre dicho principio. Sin embargo, siendo obvio lo anterior, no es tal el planteamiento del debate, sino inverso, como ya se apuntó en otro Motivo. La vulneración se produce por la Junta de Extremadura, y ahora mediante la infracción de aquel principio por la sentencia de instancia, desde el momento en que la situación idéntica de varias de las emisoras que consiguieron la renovación es absolutamente legal, tanto como las que no la obtuvieron. Por ello, estando aquellas en la situación correcta, se produce la vulneración al no renovarse a las que, como el recurrente, estaban en idéntica situación y recibieron diferente trato, particularmente negativo. El resultado del fallo supone la eliminación de la emisora de radiodifusión lo que implica la vulneración de los derechos recogidos en el art. 20.1 de la Constitución Española ."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque la infracción parece referirla a la actuación de la Administración y es sabido que el único objeto del recurso de casación es la sentencia, y de otra, porque la igualdad, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es ante la legalidad, ante la Ley, y por tanto situaciones o precedentes en condiciones de ilegalidad, aunque estuviesen acreditados, no podían amparar ni justificar, ante la Sala de Instancia una nueva situación de ilegalidad, cual parece pretenderse.

En el octavo motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción del artículo 14 de la Constitución española, expuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e infracción de la Disposición Adicional Sexta , apartado 2.a), de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, con el inevitable resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución.

Alegando en resumen, "constatada la irrefutable la situación laboral descrita de gran parte de los titulares renovados, idéntica al recurrente, indica la sentencia de instancia a continuación esa falta de trabajadores y, a su vez, las contrataciones efectuadas por Cáceres, Badajoz y Mérida, SL demuestran que dicha entidad es la encargada del servicio público de radiodifusión, por tanto no se demuestra ese trato desigual que el actor manifiesta haber recibido puesto que, en su caso, se ha acreditado la falta de contratación de personal laboral por el titular de la licencia y la contratación por una sociedad". Es decir, que la sentencia expresa que no sólo es aquella falta de personal a su nombre (aunque casi sí), sino también que dicho personal esté a nombre de otra empresa (algo obvio y consecuencia de lo anterior) y que por tanto, también según las manifestaciones de la propia actora, aquella entidad mercantil es la encargada del servicio y por ello no hay discriminación. Sin embargo, por elementales, caben, al menos, tres matices: el primero que de aquella situación, naturalmente, no se deduce discriminación alguna, sino que la misma nace al no renovarle por tales motivos la licencia lo que confirma la sentencia; el segundo, que la misma se acentúa al existir más empresas en una situación idéntica que corren diferente suerte; y el tercero, que no acierta la sentencia a fundamentar derecho y desde luego no cita precepto legal alguno donde se exprese que tal situación permita la no renovación de la licencia o la resolución del contrato."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

En base a los mas atrás expuesto.

Debiendo agregar, que no es ni era el cometido de la Sala de Instancia, el valorar la situación general de la radiodifusión española, ni el si existían o no determinadas irregularidades, y si , el valorar estrictamente si el recurrente estaba cumpliendo las condiciones de la concesión para tener derecho a la renovación solicitada, y en nada obsta que se castigue, cual refiere el recurrente su sinceridad y se premie el silencio de los que estando en idéntica situación hayan omitido o falseado su situación real, pues ya se ha señalado, que la Sala de Instancia estaba obligada valorar si el acto aquí impugnado era o no ajustado a derecho, y no hay que olvidar que también la Sala de Instancia refiere otros supuestos similares, al de autos, en que la Administración ha actuado en forma similar, y que de ellos, al menos dos ha conocido esta Sala del Tribunal Supremo, cual mas atrás se ha expuesto, por tanto no se ha premiado a todos los que han omitido o falseado su situación real, cual el recurrente refiere, ni se ha vulnerado el articulo 14 de la Constitución , porque se haya denegado la renovación a quien no había cumplido las condiciones de la concesión, cuando ese incumplimiento, justifica la no renovación, cual ha declarado esta Sala en la sentencia mas atrás citada de 15 de noviembre de 2005 , ni se puede entender que se vulnera el articulo 20 de la Constitución , por el hecho del cierre, pues además de el mismo es consecuencia de la propia actuación anterior del concesionario, que incumple las condiciones y no cede o trasmite la concesión cuando podía haberlo , ese cierre no es el objeto de este proceso.

En el noveno motivo de casación, la parte recurrente al amparo, del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción directa del artículo 14 de la Constitución española, alegado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el apartado 2.b) de la Disposición Adicional Sexta , de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 de la Constitución.

Alegando en resumen, "la Sala sentenciadora rehusa conocer la discriminación denunciada en la que, habiendo solicitado tres empresas (una de ellas el recurrente) el cambio de titularidad, antes que la renovación, y habiéndola concedido el Acuerdo impugnado del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de 2 de noviembre de 1999 a las otras dos, sin pronunciarse siquiera sobre la solicitud del recurrente, pues según dice la sentencia, el recurso versa sobre la no renovación, no sobre el cambio de titularidad. Esta omisión, atacada anteriormente por la vía del art. 88.1.c) de la LJCA por incongruencia omisiva, en caso de no estimarse, también puede denunciarse por infracción de las normas jurídicas no aplicadas ya que la aplicación, a unos sí, y al recurrente no, de la Disposición Adicional Sexta 2.b ), que se refiere al cambio de titularidad, implicó la violación del principio de igualdad ante la Ley contenido en el artículo 14 de la Constitución ."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

En atención a que si se analizan las actuaciones y las propias peticiones del recurrente, la Sala de Instancia actúa adecuadamente y no infringe ninguna de las normas que se citan como infringidas, cuando declara que no es el objeto del proceso el cambio de titularidad.

Pues en efecto, si bien es cierto que el recurrente solicito el cambio de titularidad, y que se le denegó por silencio,- como reconoce a lo largo de su escrito-, cuando a otros titulares que lo habían solicitado en fechas cercanas, incluso a uno solicitado con posterioridad, se les concedió el cambio de titularidad, no hay que olvidar, que aunque ciertamente podía haber impugnado ese acto de denegación por silencio del cambio de titularidad, es lo cierto, que no solo no se impugno en la vía administrativa tal acto, sino que tampoco lo hizo en vía jurisdiccional, al concretar en el escrito de iniciación del recurso e incluso en su demanda, como acto impugnado el acuerdo de denegación de la renovación, y no hacer, ni siquiera en el suplico de su escrito de demanda, petición alguna sobre la denegación del cambio de titularidad y cuando todo ello es así, es claro, que resulta obligada y conforme a derecho la declaración de la sentencia recurrida sobre que el acto de denegación del cambio de titularidad es ajeno a la litis, y por tanto, no cabía ni procedía hacer valoración alguna sobre si los titulares a quienes se les autorizo el cambio de titularidad, estaban o no en las mismas condiciones que el recurrente, ni menos sobre si el recurrente tenia o no derecho a que se le autorizara el cambio de titularidad, por ser cuestión ajena a la litis, en cuanto acto no impugnado en la misma.

En el décimo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción directa del artículo, 23.1 de la Constitución española, alegado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con el resultado de la vulneración adicional del artículo 20.1 de la Constitución.

Alegando en resumen, "el Octavo Fundamento de Derecho de la sentencia dictada por la Sala instancia resuelve la alegación planteada en el Motivo 8° de la demanda, expresando que "resulta obvio que el acto administrativo ahora recurrido, en nada impide a Don José participar en los asuntos públicos, ejercitar su derecho de sufragio activo o pasivo en cualquier proceso electoral o continuar en el cargo de Alcalde de la ciudad de Mérida". Sin embargo, de acuerdo con el criterio adoptado por la sentencia, ningún alcalde, podrá jamás ser titular de una emisora de radiodifusión cuando, según la normativa del municipio que presida, dada su importancia, el desempeño del mismo exija la dedicación exclusiva. En tal caso, habrá de renunciar, sin más remedio, a la Alcaldía o a la titularidad de la emisora. Dicha situación vulnera el citado precepto constitucional."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, pues si el recurrente había de desempeñar el cargo de Alcalde en régimen de dedicación exclusiva, es claro, que al no poder cumplir con las obligaciones del concesionario, gestionar y explotar el servicio objeto de la concesión, podía haber cedido la concesión, en forma y con la autorización de la Administración, que era posibilidad y actuación prevista en las normas de la concesión, cual refiere la sentencia recurrida.

Sin olvidar en fin, que el recurrente desde el primer momento de la concesión, por su naturaleza, características y cláusulas que la regían, conocía, o al menos debía conocer, que estaba obligado a gestionarla y explotarla, teniendo posibilidad de no hacerlo, de cederla a un tercero, con la autorización de la Administración, y siendo ello así, la situación de incompatibilidad que refiere, a su sola actuación fue debida, y por ello no cabe apreciar la vulneración del derecho a participar en los asuntos públicos a que se refiere el articulo 23 de la Constitución , pues ello lo será y es en las condiciones al respecto establecidas, esto es, en la forma que exijan las normas aplicables en cada caso, y ya se ha visto, conforme a la sentencia mas atrás citada de esta Sala del Tribunal Supremo de 15-11-2005 , que la concesión a que esta litis se refiere, se otorga por diez años y se renueva por periodos iguales, salvo que el titular haya incumplido alguna de las condiciones esenciales de la concesión, y ese incumplimiento de las condiciones esenciales de la concesión, es lo que en el caso de autos aconteció, cual la Sala de Instancia ha valorado adecuadamente.

En el undécimo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por infracción del artículo 20.1 de la Constitución española,' en relación con el 53.1 de la misma Norma Suprema, alegados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alegando en resumen, "el cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia implica, directamente, el cierre de un medio de comunicación (COPE DON BENITO), líder de audiencia en su comarca, (según consta en la encuesta del EGM aportado de documento n° 6 con la demanda), por lo que, los 23.000 oyentes diarios de aquella emisora dejarán de ,recibir la información, opiniones y demás mensajes que desde la misma se emiten, al no poder sintonizar la frecuencia del 97.3 Mhz. tras su desaparición. Es evidente que, a consecuencia de lo anterior, no sólo están en juego los derechos del titular de la licencia, los de los seis profesionales que allí prestan sus servicios y los derechos de la empresa de comunicación que la gestiona, sino también, los derechos de los ciudadanos de la comarca Don Benito-Villanueva de la Serena a recibir la información y opiniones que venían sintonizando. La resolución consuma la violación del artículo 20.1 de la Constitución , pues ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos fundamentales ha de interpretarse ampliamente, en beneficio de sus titulares, pues forman parte del interés general y las restricciones a los mismos, por su importancia, no pueden ampararse en una vaga cobertura legal, y mucho menos reglamentaria (en la sentencia no consta ninguna de ambas), sino que han de estar, con precisión, constitucionalmente justificadas."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el ejercicio de los derechos y libertades que la Constitución reconoce y el recurrente invoca, ha de hacerse en la forma y condiciones establecidas por las Leyes o normas que los regulan, y si bien es cierto, que se ha de valorar su incidencia y efectos, respecto de terceros, ello en nada pueda obstar, a que se exija al concesionario de una emisora , que cumpla las obligaciones que la concesión le imponen, ni impedir, que no se renueve una concesión del servicio publico de radiodifusión, al concesionario que no reúne las condiciones exigidas, en este caso, haber incumplido condiciones esenciales de la concesión, que es además, como se ha visto, sentencia de 15 de noviembre de 2005 , causa expresamente prevista para denegar la renovación.

Sin olvidar que no se esta aquí cuestionado los derechos de los trabajadores ni tampoco los derechos de los usuarios del servicio, y si estrictamente, valorando si el concesionario, titular del medio técnico por el que se articula el servicio de la radiodifusión, ha cumplido o no las obligaciones que la concesión le imponía.

En el duodécimo motivo de casación la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), por infracción del apartado 2 de la Disposición Adicional Sexta ,-de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , de Ordenación de las Telecomunicaciones, con el resultado de la vulneración del artículo 20.1 y 25.1 de la Constitución.

Alegando en resumen, "en el precepto cuya infracción se denuncia se contienen los siete requisitos que deben reunir los titulares de emisoras de frecuencia modulada, ninguno de los cuales ha incumplido el recurrente, indicándose también que éstas tendrán una duración de diez años renovables sucesivamente y que dichas titularidades serán transferibles, previa autorización administrativa. La sentencia de instancia, con argumentos propios, sin recurrir, como tantas veces se ha repetido, a ninguna disposición concreta del ordenamiento jurídico, entiende que se ha producido una cesión del servicio de radiodifusión y que dicha situación es suficiente para no conceder la renovación acordada cuyo fallo bendice. Realmente, la sentencia de instancia confunde la titularidad del servicio con explotación comercial del mismo, aplicándole al segundo lo previsto para la primera."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque no se esta aquí ante un procedimiento sancionador, cual la Sala de Instancia adecuadamente valora, pues no esta imponiendo sanción alguna y si denegando una renovación por no haber cumplido las condiciones establecidas en la concesión, cual precisan el Real Decreto 1433/79 de 8 de junio , que establecía como determinante de la renovación," el riguroso cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión", y la Ley 31/87 , y se ha visto, en la sentencia mas atrás citada de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005.

De otra parte, porque aunque es cierto que el hoy recurrente aparece como titular formal de la concesión, hay suficientes datos en las actuaciones y la Sala de Instancia los ha valorado, datos sobre los trabajadores, sobre el pago de impuestos, incluso el propio reconocimiento del recurrente y la realidad de su dedicación exclusiva en el desempeño del cargo de Alcalde, para apreciar que a pesar de su titularidad formal, la gestión y explotación la llevaba un tercero, y que había incumplido por tanto su obligación esencial de gestionar y explotar la concesión, máxime cuando tenia la posibilidad y estaba autorizado, según las normas de la concesión, para cederla a un tercero.

Y en fin, porque una cosa es ceder la gestión y explotación total, cual aquí valora la sentencia recurrida, y otra, una colaboración parcial o asociación para emisión de contenidos comunes.

En el decimotercero motivo de casación la parte recurrente al amparo, del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), por contener la sentencia impugnada, al confirmar el acto administrativo objeto de recurso, un vicio de DESVIACIÓN DE PODER, definido en el artículo 70 de la vigente LJCA.

Alegando en resumen, "con carácter residual se plantea la desviación de poder cometida por la Junta de Extremadura en la resolución impugnada, justificada por la Sala a quo, a la trasmite dicho vicio, siendo esta técnica un instrumento de control excepcional, es decir, una perversión que podrá prosperar cuando no existan o no pudieran probarse otras infracciones legales. Para la jurisprudencia la desviación de poder supone que un acto ha sido dictado por órgano competente, que reviste la forma requerida, y que cumple todos los requisitos legales, excepto el de la adecuación al fin que le asigna la norma (STS de 9 de junio de 1959 , Sala 4ª, R. 2790). La moderna jurisprudencia viene a atribuir un carácter simplemente preferente a los motivos de infracción del ordenamiento jurídico, pues "pueden coexistir en un acto administrativo infracciones legales y desviación de poder" (STS de 10 de noviembre de 1983 , R. 5396), por lo que "aunque pueda concurrir con otros vicios de nulidad del acto, es independiente de éstos, habiendo señalado la jurisprudencia que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término" (STS de 25 de septiembre de 1995 , R. 6836)."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues conforme a la definición que desviación de poder hace la Ley de la Jurisdicción, articulo 70, "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico", en el caso de autos, no concurren los presupuestos exigidos, ya que las Administración ha denegado la renovación de una concesión en atención a que el concesionario no había cumplido su obligación esencial gestionar y explotar la concesión, y esta posibilidad de no renovación al concesionario que había incumplido sus obligaciones esenciales esta prevista y autorizada, cual se ha visto, por tanto ha ejercitado su potestad para cumplir el fin a que estaba destinada.

Sin que a lo anterior puedan obstar las alegaciones sobre que a el se había aplicado la Ley y a otros no, pues también se ha precisado, que la igualdad es ante la Ley y no ante situaciones de ilegalidad, e incluso se han relatado supuestos en que la Administración ha actuado de forma similar a la tenida con el hoy recurrente.

Debiendo en fin recordar, que los supuestos en que a otros concesionarios se les hubiera autorizado el cambio de titularidad, y a otros, como el recurrente no, no son aplicables ni se pueden aquí valorar, en razón, como se ha visto, a que el recurrente ha impugnado el acuerdo sobre la denegación de la renovación y no el acuerdo sobre denegación del cambio de titularidad, como hubiera sido preciso para ello.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas al recurrente, y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 4.000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido, en un asunto complejo a trece motivos de casación.