STS, 13 de Diciembre de 2005

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de junio de 1998, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Dñª. Elisa Hurtado Pérez en representación del Mercado de Usera S.L, contra el Decreto de 3.3.95, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 30.11.94, del Concejal del Area de Economía y Hacienda del mismo Ayuntamiento, declarando que la concesión administrativa del Mercado de Usera se rige en las materias reguladas por los arts. 32.2, 40 Y 41 del Reglamento de Mercados de Distrito de 1985 y correlativos de 1991, por lo establecido en los arts. 31.2 y 35.2, 3 Y 4 del Reglamento de Mercado de Abastos de 28.11.75, extremo en el que anulamos los actos recurridos, sin imposición de costas."

En la sentencia se refieren como hechos que resultan del expediente administrativo y de la prueba aportada: "1°) que el 28.11.75 el Pleno del Ayuntamiento de Madrid aprobó un Reglamento de Mercado de Abastos, que fue aplicado a partir de su entrada en vigor al Mercado de Usera y a todos los Mercados del Distrito de Madrid, antes denominados de Abastos, sin distinción alguna; 2°) que el mencionado Reglamento en sus arts. 31.2 Y 35.2.3 Y 4 regulaba los derechos por ocupación y cesión de los locales de los Mercados de Distrito; tales artículos se incluían en el Capítulo IV del Reglamento que según disponía s Disposición Transitoria Segunda sería de aplicación a todos los Mercados de Abastos, incluidos los instalados ó en trámite de instalación. Dicho Reglamento fue aplicado al Mercado de Usera, no habiéndose producido contra su aplicación recurso ni impugnación alguna; 3º) Con fecha de 1.3.85, el Pleno del Ayuntamiento de Madrid aprobó un Reglamento de Mercados de Distrito en sustitución del hasta entonces en vigor de 28.11.75, cuya disposición transitoria 2ª establecía al igual que el anterior que "los Mercados de Distrito anteriormente llamados de Abastos instalados ó en trámite de instalación, se regirán por las disposiciones vigentes en la fecha de su autorización. No obstante serán de aplicación a todos los mercados de Distrito las disposiciones contenidas en los Capítulos I, III, IV, V Y VII"; dentro del Capítulo IV se incardinaban los arts. 32.2,40 Y 41, relativos a los derechos de ocupación y cesión que se correspondían a los anteriores arts., ya mencionados 31.2,35.2.3 Y 4 del Reglamento del 75; 4°) Por Sentencia de esta Sala de 5.7.90, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6.7.93, se declararon no aplicables los arts. 32.2, 40 Y 41 del Reglamento del 85, a los Mercados de Distrito ya instalados ó en trámite de instalación, anulando en tal extremo la Disposición, transitoria Segunda de dicho Reglamento; 5O) Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 26.5.94, se dispuso modificar la Disposición transitoria Segunda del Reglamento de Mercados de Distrito de 30.4.91,que era el vigente en aquel momento ya que su contenido era el mismo que la transitoria del Reglamento del 85, modificada por las Sentencias mencionadas, siendo su nueva redacción la siguiente "los mercados de Distrito instalados ó e trámite de instalación se regirán por las disposiciones vigentes en la fecha de su autorización. No obstante serán de aplicación a todos los Mercados de Distrito las disposiciones contenidas en los Capítulos I,III.IV Y V de este Reglamento excepto los artículos 34.2, 45 Y 46"; 6°) El Concejal del Area de Hacienda y Economía en fecha 30.11.94, en interpretación y aplicación de las Sentencias dictadas y del Acuerdo del Pleno, dictó el Decreto recurrido".

Seguidamente razona que el Decreto recurrido, tal como se desprende de su tenor literal y de la interpretación que del mismo realiza el propio Ayuntamiento al resolver el recurso ordinario de alzada contra él interpuesto y contestar a la demanda, pretende aplicar a los derechos de ocupación y cesiones pendientes de realizar desde el 25.3.94, ó que se realicen en lo sucesivo exclusivamente el inicial contrato concesional (Pliego de Condiciones) y en su caso, el Reglamento vigente en la fecha de celebración de dicho contrato, sin tener en cuenta las eventuales modificaciones posteriores de los contratos. No obstante debe de recordarse que es principio general de toda contratación el que admite la novación de los contratos en todo ó parte de su contenido y que en el caso presente, siendo cuestión admitida que la autorización del Mercado de Usera era anterior a 1975, la aplicación al mismo a partir de su entrad en vigor del Reglamento de 28.11.75 (hecho admitido por el Ayuntamiento como se dijo) y en concreto de sus arts. 31.2 y 35.2.3 4 relativos a la regulación de los derechos de ocupación y cesiones, produjo una novación ó modificación del contenido contractual en tales extremos, que no puede desconocerse ya que las normas reguladoras de un contrato se integran tanto del contrato inicial como de sus novaciones posteriores.

Entiende que tal conclusión no es contraria a las referidas sentencias y que no es obstáculo al pronunciamiento efectuado el carácter firme y consentido del Acuerdo de 26 de mayo de 1994, ya que no consta la notificación al recurrente y cabe la impugnación indirecta, lo que supondría anular la disposición transitoria, sin embargo, atendiendo al principio de conservación de las normas, mantiene que no es incompatible tal previsión con la integración del contenido contractual por el contrato inicial y sus modificaciones.

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 23 de marzo de 2000, se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 20 de mayo de 2000 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de Jurisdicción anterior, solicitando la estimación del recurso y que se case y anule la sentencia recurrida.

Con fecha 8 de julio de 2002 se dictó Auto por el que, no apreciando la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso por defectuosa preparación ex arts. 86.4 y 89.2 de la Ley 29/98, se admite a trámite el recurso, dándose ulterior traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que formuló alegaciones en el sentido de solicitar que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la sentencia de instancia.

Por providencia de 2 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el primer motivo de casación, al amparo del art. 95.1.4º de la anterior Ley de Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia de 5 de julio de 1990 declaró contrarios al ordenamiento jurídico los arts. 32.2, 40 y 41 del Reglamento de Mercados de Distrito de 31 de mayo de 1985 respecto de los Mercados instalados o en trámite de instalación, como era el Mercado de Usera, añadiendo que tales Mercados se regirán en las materias reguladas por dichos preceptos, por las disposiciones vigentes en la fecha de su autorización, por lo que en el caso del Mercado de Usera ha de estarse al contrato concesional y al Reglamento de Mercados de Abastos de 24 de marzo de 1961.

La parte recurrida, tras señalar que el escrito de interposición no constituye en absoluto formalización de recurso de casación, ya que parece reproducción del escrito de preparación y carece de contenido jurídico del que quepa deducir en que forma y donde ha incurrido la sentencia en las supuestas infracciones que se enuncian en ambos motivos, se opone a este primer motivo argumentando que lo alegado es reproducción idéntica a lo ya esgrimido por la Corporación ante el Tribunal de instancia, cuestión debatida y suficientemente razonada y resuelta por el Tribunal sentenciador, lo que impide que pueda plantearse nuevamente en la forma que se hace por la recurrente en casación, pues este recurso no constituye una nueva instancia, como tiene determinado la jurisprudencia.

Lo primero que se advierte en este motivo, como señala la recurrida, es que la parte recurrente se limita a plantear la misma cuestión que en instancia defendiendo los actos administrativos impugnados como una consecuencia de la ejecución de la sentencia de 5 de julio de 1990, pero no se hace referencia o crítica alguna a lo razonado al respecto en la sentencia de instancia y que concretamente señala que: "Tal conclusión, no es en absoluto contraria al contenido de la Sentencia dictada por esta Sala, confirmada posteriormente por la del Tribunal Supremo, toda vez que el espíritu de ambas es que se respete la normativa contractual por la que se regían los contratos y que no se produzcan modificaciones unilaterales desfavorables por parte de la Administración sin fundamentarlas en el interés público, pero sin impedir las bilaterales, y ello es lo que ocurrió en el caso presente en que la aplicación de los artículos 31.2 Y 35.2.3 Y 4 del Reglamento del 75 a los Mercados de Abastos ya instalados conforme a lo dispuesto en la Disposición transitoria Segunda, supuso una modificación contractual en tal extremo realizada por la Administración y aceptada por el concesionario, que por tanto implicó una novación contractual que pasó a formar parte del contenido del contrato y que por lo tanto debe de ser respetada. Las Sentencias mencionadas, no se pronunciaron de forma concreta sobre un supuesto como el presente e ignoraban que se hubieran producido novaciones posteriores, además de su correcto entendimiento debe de deducirse que no pretendieron establecer que los Mercados de Distrito ya instalados se rigieran por las disposiciones vigentes en la fecha de su autorización en sentido literal, sino por su contrato concesional, que puede haberse complementado con novaciones, debiendo de ponerse el acento no en la fecha sino en el contrato, contenido contractual, bases contractuales reguladoras a que se refiere continuamente la fundamentación jurídica de las Sentencias y que obligan se mantenga.

Y en tal sentido, en la medida en que la Resolución recurrida determina que únicamente va a tenerse en cuenta en relación a los derechos de ocupación y cesión, el contrato concesional (Pliego de Condiciones) ó el Reglamento vigente en la fecha de celebración de dicho contrato, rechazando e ignorando la posibilidad de novaciones posteriores, y en el caso concreto (Mercado de Usera) la que se produjo en la aplicación del Reglamento del 75, debe de declararse que tal Decreto no es ajustado a Derecho, y procede la estimación de la demanda realizando la declaración que se solicita en el punto 10 de su suplico, lo que en absoluto significa por otra parte un pronunciamiento de futuro, toda vez que los preceptos por los que se rija esta concesión podrán ser variados tanto de común acuerdo, como por modificación unilateral de la Administración siempre que venga fundamentada y determinada por el interés público."

Tal planteamiento no se acomoda a la naturaleza del recurso de casación, pues, como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000, el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita reproducir el debate y examinarlo de nuevo en todos sus aspectos fácticos y jurídicos, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001).

En este caso y motivo de casación, la parte recurrente se limita reiterar las razones ya esgrimidas en la instancia para mantener la legalidad de los actos impugnados, que se centran en la ejecución de la sentencia de 5 de julio de 1990, prescindiendo de la crítica a la sentencia que ya decidió sobre las mismas, dejando intactas las argumentaciones contenidas en dicha sentencia y que sirvieron como fundamento de la decisión, sobre las que ningún razonamiento en contrario se recoge en dicho motivo de casación, limitándose a argumentar como si se tratara de otra instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación, en el que la pretensión impugnatoria del recurrente, tiene que ir necesariamente encaminada a explicitar y poner de relieve las infracciones normativas en que se haya podido incurrir en la resolución judicial recurrida, faltando así la adecuada fundamentación del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida, que determina la desestimación de este motivo de casación.

En todo caso no está de más señalar que del examen de la sentencia de 5 de julio de 1990, singularmente el cuarto y sexto fundamentos de derecho, se deduce que cuando se contrastan los preceptos impugnados se hace con los del Reglamento de 1975, que al mencionar las bases reguladoras de las concesiones otorgadas con anterioridad, se refiere a las producidas al amparo del Reglamento de 1975 y expresamente se señala que "deben adoptarse las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento de las bases que rigieron el otorgamiento de las concesiones celebradas al amparo de la reglamentación anterior", situación anterior que, por lo demás, no era objeto de impugnación en dicho proceso, por lo que la interpretación y aplicación que de dicho fallo se efectúa en la sentencia de instancia resulta justificada y congruente con el alcance de dicha sentencia, que se limita a mantener la situación anterior al Reglamento de junio 1985, sin que se valore o resuelva sobre la legalidad y aplicación del Reglamento de 1975 al que la parte recurrente en la instancia pretende seguir sujeta en las materias en cuestión.

En el segundo motivo de casación, también al amparo del art. 95.1.4º de la anterior Ley de Jurisdicción, aplicable al caso de acuerdo con la disposición transitoria tercera , punto 2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, se denuncia la infracción de los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, alegando que el acuerdo de 26 de mayo de 1994 aprobó, en ejecución de la sentencia de 5 de julio de 1990, confirmada en apelación por la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de julio de 1993, que los Mercados de Distrito instalados o en trámite de instalación se regirán por las disposiciones vigentes en la fecha de su autorización, acuerdo notificado el 4 de julio de 1994 a la sociedad Mercado de Usera, S.L., que no lo recurrió, quedando firme y consentido, lo que implica que el Decreto de 30 de noviembre de 1994 en cuanto reproduce tal acuerdo plenario en lo referente el Mercado de Usera, es también vinculante para las partes, ya que en contra de lo que se alega en la sentencia el referido acuerdo plenario fue notificado a la sociedad actora, que lo reconoce en el hecho quinto de la demanda, no siendo impugnable indirectamente por no tener carácter de disposición general.

Se opone a este motivo de casación la parte recurrida, dando por reproducido lo expuesto respecto del motivo anterior.

No puede acogerse esta alegación de la parte recurrida ya que en este motivo se critica de manera expresa el planteamiento de la sentencia de instancia, en los términos antes indicados, lo que exige examinar si se dan las infracciones denunciadas.

Al respecto la respuesta ha de ser negativa por las siguientes razones: los arts. 56 y 57.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre se refieren a la ejecutividad y presunción de validez de los actos administrativos, cuestión distinta de la impugnabilidad de los mismos, que es a lo que se refiere la sentencia de instancia cuando señala que el Acuerdo de 26 de mayo de 1994 no consta notificado al recurrente y podría ser objeto de impugnación indirecta conforme a los arts. 39.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional, lo cual responde al hecho de que la invocación de la firmeza y consentimiento de un acto o la condición de acto reproducción de otro anterior consentido y firme, como se alega en este motivo de casación, determina la inimpugnabilidad de los mismos (arts. 40 LJ y 28 de la actual LJCA), de manera que en este motivo se produce una clara desviación entre las normas cuya infracción se invoca y la argumentación o declaraciones de la sentencia de instancia, desviación o falta de correspondencia que determinan por sí sólo la inviabilidad del motivo, dado que dicha desviación priva de fundamento a la infracción denunciada que es ajena a las declaraciones judiciales de la instancia, que en este caso no se refieren a la ejecutividad del acto sino a su impugnabilidad.

A ello ha de añadirse que tampoco puede compartirse la calificación que el recurrente atribuye al Decreto de 30 de noviembre de 1994, como reproducción del Acuerdo Plenario de 26 de mayo anterior, pues este último supone efectuar una nueva redacción de la disposición transitoria segunda del Reglamento de Mercados de Distrito de 30 de abril de 1991, publicándose el texto correspondiente en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, acto de carácter normativo aun cuando se produzca en ejecución de una sentencia, mientras que el Decreto de 30 de noviembre de 1994 es un acto del Concejal del Area de Hacienda y Economía del Ayuntamiento de Madrid, dictado en aplicación de aquel y teniendo como contenido la determinación del concreto régimen aplicable a los derechos de ocupación y cesiones de los Mercados de Distrito, pendientes de realizar desde el 25 de marzo de 1994 ó que se realicen en lo sucesivo, de forma que tales actos difieren tanto en su contenido como en su naturaleza. Por otra parte, el carácter normativo del primero permite la impugnación indirecta, al amparo del art. 39.2 y 4 de la Ley de Jurisdicción (art.26 de la actual LJCA), como se indica en la sentencia de instancia.

Finalmente no puede perderse de vista que la sentencia de instancia ha optado, atendiendo al principio de conservación de las normas, por efectuar una interpretación de la nueva redacción dada a la citada disposición transitoria por el Acuerdo Plenario de 26 de mayo de 1994, compatible con la aplicación a dichos Mercados del régimen derivado del contrato inicial y sus modificaciones, con lo que no se discute la ejecutividad y legalidad de dicho Acuerdo Plenario sino de la aplicación efectuada a través del Decreto de 30 de noviembre de 1994, confirmado por el de 3 de marzo de 1995, impugnados en tiempo y forma.

Por todo ello, también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.