STS, 30 de Junio de 2003
| Ponente | D. Jesús Ernesto Peces Morate |
| ECLI | ES:TS:2003:4552 |
| Número de Recurso | 8696/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN MANUEL SANZ BAYOND. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituía por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 8696 de 1997, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez Torres, en nombre y representación de Don Jose Enrique , contra la sentencia pronunciada, con fecha 30 de mayo de 1997, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 1622 de 1994, deducido por la representación procesal de Don Jose Enrique contra la Orden Ministerial de 7 de abril de 1992 del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, que denegó a Don Jose Enrique concesión para ocupar doscientos veinte metros cuadrados de dominio público para la construcción de un Kiosco Bar en la playa de El Palo (Málaga) y contra la Orden del mismo Ministerio, de 10 de mayo de 1994, que confirmó en reposición la anterior.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 30 de mayo de 1997, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 1622 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez Torres en representación de Don Jose Enrique , debemos anular y anulamos por contrarios a derecho los actos recurridos y reconocemos el que asiste al actor a que se le otorgue concesión sobre 150 m2 (100 m, cubiertos) de dominio público marítimo terrestre en El Palo (Málaga), sin indemnización y sin expresa condena en costas».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico séptimo: «Al reconocerse el derecho de ocupación, ya de entrada se ha de excluir la pretensión subsidiaría indemnizatoria, pero he aquí que la demanda contiene un pedimento económico añadido, diez millones por la edificación derruída, más lo dejado de ganar hasta que se le otorgue la concesión a razón de 12.609.300 pesetas anuales desde el 14 de febrero de 1.989. Esta petición está lamentablemente planteada. Así, respecto del valor de la edificación anterior, nada que reclamar porque se compensa con la nueva ubicación en los términos de eso que el actor llama acuerdo. En cuanto a la ganancia dejada de obtener en aquel restaurante, la misma razón y nada consta en el acuerdo respecto de petición económica. Sabía que se procedería a la demolición y que se tardaría un tiempo en tramitarse y resolverse la nueva concesión, y así se aceptó sin reparos, es más, también podía saber que una vez obtenida tardaría un tiempo en levantar y poner en marcha el nuevo negocio y lo asumió. Lo más que podría reclamarse sería el que si aquí se reconoce la concesión, tendrían derechos desde la resolución de 7 de abril de 1.992 que se le denegó y el único perjuicio sería la ganancia dejada de obtener desde un tiempo prudencial pero indeterminable posterior a dicha resolución, al tiempo de reapertura, y el día en que efectivamente pueda iniciar las obras y siempre respecto no ya del viejo restaurante como se ha articulado en la pericia, sino del nuevo y en las condiciones que aquí se determinan. En síntesis, lo que hubiera sido el beneficio neto si hubiera podido reconstruir en 1.992 hasta el día de hoy, aspecto que ni se ha tratado y por lo que no podemos pronunciarnos».
Notificada la referida sentencia a las partes, tanto el Abogado del Estado como la representación procesal del demandante presentaron ante la Sala de instancia escrito preparando contra ella recurso de casación y solicitando que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 28 de julio de 1997, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, el Procurador Don Manuel Infante Sánchez-Torres, en nombre y representación de Don Jose Enrique , quien, al mismo tiempo, presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, los tres primeros al amparo del artículo 95.1,3º de la Ley de esta Jurisdicción y el cuarto al del artículo 95.1,4º de la misma Ley; el primero por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto por el artículos 43.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 porque deniega en la sentencia recurrida la indemnización pedida con el argumento de que lo más que podría reclamarse sería la ganancia dejada de obtener desde un tiempo prudencial, pero indeterminable, posterior a la resolución denegatoria de la concesión de fecha 7 de abril de 1992, por el tiempo de reapertura, y el día en que efectivamente pueda iniciar las obras y siempre en atención a las características de la instalación de hostelería que en la sentencia se reconoce que tiene derecho a que le sea concedida, es decir lo que hubiera sido el beneficio neto si se hubiera podido reconstruir en 1992 hasta el día de hoy, pero lo cierto es que en la demanda y conclusiones se reclama una indemnización superior por el lucro cesante o ganancias dejadas de obtener, por lo que el Tribunal "a quo" debió acceder a la indemnización dentro de los límites que en la propia sentencia se considera procedente, desestimando en lo demás la indemnización pedida, en lugar de denegarla en su integridad; el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 43.2 de la misma Ley Jurisdiccional, puesto que, si consideró que el motivo susceptible de fundar el recurso no había sido tratado o debatido, debió plantear la tesis, según prevé el indicado precepto; el tercero por haber conculcado lo dispuesto en el artículo 84.c) de la Ley de la Jurisdicción de 1956, puesto que, al estimar que se había causado un lucro cesante pero que no se había acreditado plenamente su cuantía, debió diferir para la fase de ejecución sentencia su determinación, como establece el artículo referido; y el cuarto por haberse infringido en la sentencia recurrida lo establecido en la Disposición Transitoria decimoséptima de la Ley 22/1988, de Costas, ya que, al haber reconocido la propia sentencia que se llegó a un acuerdo con la Administración para demoler las anteriores instalaciones a fin de remodelar la playa y conceder una ocupación de doscientos veinte metros cuadrado del dominio marítimo terrestre para construir otras, al no haberse otorgado la concesión por la superficie convenida en el acuerdo, sino sólo por cincuenta metros, se debió compensar al solicitante por los setenta metros cuadrados en que ha visto disminuida su concesión durante los diez años de duración de ésta, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra, por la que, reconociendo el derecho que asiste a Don Jose Enrique , a que se le otorgue la concesión de 150 metros cuadrados, según el fallo de la sentencia objeto del presente recurso, además se complete dicha concesión con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declare, asímismo, el derecho a indemnización por lucro cesante en la cuantía de 12.609.300 pts. anuales, por el tiempo que medie entre el momento de dictarse la resolución 7 de abril de 1992 hasta que se conceda efectivamente el derecho. Con la alternativa de que esta cuantía en caso de no estimarse como válida, se determinará en fase de ejecución de sentencia. 2º.- Se declare el derecho a una indemnización que compense los 70 metros cuadrado, en que se han visto disminuidos los 220 metros cuadrados objeto del acuerdo con la Administración, cuya cuantía se calculará en base a la diferencia de los beneficios que supondrían un local de 220 metros cuadrados con los 150 metros cuadrados otorgados, a razón de 12.609.300 pts. anuales, en un periodo de diez años; pudiendo dicha cantidad calcularse en ejecución de sentencia. 3º.- Alternativamente se anulen todas las actuaciones y se retrotraigan al momento de dictar sentencia, y se le conceda a esta parte el plazo para formular un nuevo motivo y las alegaciones oportunas.
Recibidas las actuaciones, se dio traslado de ellas al Abogado del Estado para que, en el término de treinta días, manifestase si sostenía o no el recuso por él preparado contra la sentencia dictada por el Tribunal de instancia y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito en el plazo de treinta días, habiendo manifestado mediante escrito, de fecha 18 de septiembre de 1997, que no lo sostenía, por lo que, mediante auto de fecha 30 de enero de 1998, esta Sala declaró desierto el recurso de casación preparado por aquél.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Enrique , se ordenó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, como recurrido, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 11 de noviembre de 1998, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de las normas del ordenamientos jurídico en que se funda el recurso, por lo que pidió que se declare no haber lugar al mismo con imposición de las costas al recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendía, acordó, con fecha 15 de enero de 2003, remitir lo actuado a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento por las nuevas normas de repartimiento de asuntos, habiéndose recibido en esta Sección Quinta con fecha 23 de enero de 2003, en la que continuaron pendientes de señalamiento hasta que por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de junio de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Se denuncia en el primer motivo de casación la incongruencia de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 43.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956, por declararse en aquélla que procedería una indemnización por lucro cesante o ganancias dejadas de obtener al habérsele indebidamente denegado al recurrente la concesión de ocupación del dominio público marítimo terrestre con los límites que la propia Sala sentenciadora señala, a pesar de lo cual la deniega porque se ha solicitado una indemnización superior en atención a elementos de cálculo que la propia Sala no considera correctos, cuando lo procedente hubiera sido acceder a la indemnización estimada procedente por dicha Sala en cuantía inferior a la expresamente pedida en la demanda y en conclusiones.
El motivo ha de prosperar porque, efectivamente, como consecuencia de la indebida denegación de la autorización para ocupar la playa con un Kiosco destinado a bar restaurante, el Tribunal "a quo" ha entendido que se le produjo al demandante una pérdida de beneficios, que no se le pueden denegar porque haya reclamado una suma mayor que la que la propia Sala consideró procedente, ya que la sentencia resultaría incongruente si concede más de lo pedido pero no cuando accede a una cantidad inferior a la solicitada.
En el segundo motivo se reprocha al Tribunal "a quo" que no hiciese uso de la facultad que le concedía el artículo 43.2 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 a fin de plantear la tesis y así acceder a la pretensión indemnizatoria.
Este motivo es desestimable porque ni es controlable en casación la falta de uso de la facultad conferida a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo por el artículo 43.2 de la anterior Ley Jurisdiccional y ahora por el artículo 33.1 de la vigente ni se estaba en presencia de cuestiones o motivos no planteados por los partes en sus respectivos escritos, ya que, como hemos indicado al examinar el precedente motivo de casación, el demandante había reclamado una indemnización superior a la que la Sala sentenciadora consideraba adecuada por el mismo concepto de lucro cesante.
El tercer motivo también ha de ser estimado porque, con arreglo a lo establecido en el artículo 84 c) de la antigua Ley Jurisdiccional, si la Sala de instancia declara que se habían dejado de percibir determinadas ganancias como consecuencia del acto administrativo anulado en la propia sentencia pero su exacta cuantía no había quedado acreditada, debió diferir su cálculo a la fase de ejecución de sentencia en lugar de desestimar la pretensión indemnizatoria al efecto deducida.
En el cuarto y último motivo de casación se invoca la Disposición Transitoria decimoséptima de la Ley de Costas 22/1988, pero lo cierto es que esta Ley cuenta con nueve Disposiciones Transitorias, por lo que el precepto citado no existe en el ordenamiento jurídico, si bien, al articular este último motivo de casación, se parte de una premisa inexacta, cual es que la Sala de instancia ha declarado probado que la Administración del Estado, a cambio de la demolición del edificio que albergaba el bar restaurante instalado en la playa, se comprometió a conceder a su titular la ocupación de doscientos veinte metros cuadrados en la misma zona, de donde deduce el recurrente que, como la sentencia ha fijado que esa ocupación, denegada por la Administración, debe ser sólo de ciento cincuenta metros cuadrados, el resto hasta completar los doscientos veinte (setenta metros cuadrados) le ha de ser indemnizado a razón de la que se le conceda por el tiempo en que no pudo instalarse en la playa y atendiendo a la duración de la concesión por diez años.
Decimos que la premisa es errónea porque en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, la Sala de instancia declara expresamente que «no puede hablarse en principio de un verdadero acuerdo formal, que no consta en parte alguna» y que «no consta nada acerca de la conformidad administrativa», aunque el hecho de la demolición voluntaria del primitivo restaurante le lleva a la Sala sentenciadora a la conclusión de que efectivamente hubo «un principio de acuerdo», pero sin fijar ni señalar los extremos de ese acuerdo, por lo que, ante tales hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no podemos en casación entender que se convino entre la Administración y el titular del negocio de bar-restaurante una ocupación del dominio público marítimo-terrestre de doscientos veinte metros cuadrados, lo que impide acceder a esa indemnización reclamada por una diferencia de setenta metros cuadrados entre la ocupación prometida y la obtenida en virtud de la sentencia recurrida, que anuló la Orden ministerial por la que se denegaba cualquier ocupación de dicho dominio, razón que abunda en la desestimación de este postrer motivo casacional.
La estimación del primer motivo de casación conlleva la anulación de la sentencia en cuanto no accede a la indemnización que la Administración del Estado debe pagar al recurrente por haberle denegado indebidamente la ocupación de ciento cincuenta metros cuadrados en la playa para instalar un bar restaurante, a pesar de reconocer la propia sentencia en el fundamento jurídico séptimo que dicha denegación le ha causado un perjuicio debido al beneficio neto que dejó de obtener desde el día 7 de abril de 1992, en que indebidamente se le denegó la concesión pedida, hasta el día en que pueda iniciar las obras de construcción de un nuevo kiosco destinado a bar-restaurante en esos ciento cincuenta metros cuadrados de la playa, que la propia sentencia declara que tiene derecho a ocupar con ese fin.
Aunque en el proceso tramitado se practicó una prueba pericial para fijar el quantum del mencionado lucro cesante, tiene razón la Sala de instancia cuando declara que el perjuicio no se ha calculado correctamente por el perito que emitió el informe, al hacerlo con referencia a un establecimiento de doscientos veinte metros cuadrados de superficie, y, por consiguiente, con mayor capacidad que el que en la sentencia se le concede de ciento cincuenta metros cuadrados con sólo cien metros cubiertos, por lo que, si bien es cierto que se ha acreditado la existencia del perjuicio, no se ha justificado su importe, de manera que tal determinación ha de quedar diferida a la fase de ejecución de sentencia con arreglo a dichas bases, según establece el citado artículo 84 c) de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, también inaplicado por el Tribunal "a quo", según hemos expresado antes al examinar y estimar el tercer motivo de casación.
La aceptación, pues, de ambos motivos, primero y tercero, comporta, de acuerdo con el artículo 102.1,3º de la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que debamos resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que los expuestos acerca de la procedencia de estimar la pretensión indemnizatoria a cargo de la Administración del Estado por el concepto de ganancias dejadas de obtener por el recurrente con un bar-restaurante de ciento cincuenta metros cuadrados (cien cubiertos) en la playa de El Palo de Málaga desde el día 7 de abril de 1992 hasta que puedan iniciarse las obras para su construcción en ejecución de la sentencia pronunciada por la Sala de instancia, desestimando, por consiguiente, las demás pretensiones formuladas tanto en los escritos de demanda y conclusiones como en este recurso de casación relativas a la mencionada indemnización.
La estimación de los motivos primero y tercero alegados supone, además de la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto con la consiguiente anulación de la sentencia con el alcance que se deriva de uno y otro motivo, que cada parte deba satisfacer sus propias costas causadas en dicho recurso, según dispone el artículo 102.2 de la mencionada Ley Jurisdiccional, en relación con la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia a cualquiera de las partes por no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, como establece el artículo 131.1 de aquélla Ley.
Vistos los preceptos citados y los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, así como las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Que, con estimación de los motivos de casación primero y tercero y desestimando los demás, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez-Torres, en nombre y representación de Don Jose Enrique , contra la sentencia pronunciada, con fecha 30 de mayo de 1997, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 1622 de 1994, la que anulamos exclusivamente en cuanto deniega la indemnización por el concepto de lucro cesante que corresponde percibir al demandante Don Jose Enrique con cargo a la Administración General del Estado, y en su consecuencia, estimando parcialmente las pretensiones deducidas al respecto por el representante procesal del Sr. Jose Enrique , debemos declarar y declaramos que la Administración del Estado debe pagar a éste la cantidad que en ejecución de sentencia se calcule como ganancias dejadas de obtener por un establecimiento de bar restaurante con una superficie de ciento cincuenta metros cuadrados de superficie, de los que cien metros cuadrados son cubiertos, en la playa de El Palo de Málaga desde el día 7 de abril de 1992 hasta que se puedan iniciar las obras de construcción de dicho bar-restaurante, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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