STS 1337/2021, 16 de Noviembre de 2021

La representación procesal de Endesa Generación, S.A.U. interpuso con fecha 7 de octubre de 2020 recurso contencioso-administrativo contra la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, por la que se revisan los precios de producto y logística a emplear en la determinación del precio de combustible y se establece un valor tope del tiempo de arranque de liquidación por instalación tipo aplicable a las instalaciones de producción ubicadas en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 26 de enero de 2021 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula diversos argumentos de impugnación que responden a los siguientes enunciados:

1/ Invalidez del artículo 4 de la Orden TED/776/2020, por no incluir dentro de la retribución por costes de logística por él establecida las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo.

2/ Disconformidad a Derecho de la Orden TED/776/2020 por no regular las subastas de combustible para la determinación del precio del combustible fósil exigidas por los artículos 3 de la Ley 17/2013 y 40 a 42 del RD 738/2015.

3/ Disconformidad a Derecho de la Orden TED/776/2020 por no modificar, en tanto no entre en vigor la regulación de las subastas de combustible, el sistema de determinación del precio del gas natural establecido por la DT 3 del RD 738/2015, lo que supone que continúa siendo aplicable el método establecido en la Orden ITC/1559/2010, siendo así que debe establecerse otro método que reconozca el coste real de aprovisionamiento de gas natural.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia estimando la demanda con los siguientes pronunciamientos:

1. En relación con el artículo 4 de la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, que establece la retribución por costes de logística:

   1. Declare que, en la medida en que no incluye dentro de dicha retribución las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, no es conforme a Derecho y lo anule.

   2. Reconozca el derecho de la demandante y de las sociedades de las que es matriz que producen electricidad en los TNP a que la retribución por costes de logística incluya dichas cuotas extraordinarias.

   3. Reconozca el derecho de la demandante y de las sociedades de las que es matriz que producen electricidad en los TNP a ser indemnizadas de los daños y perjuicios que se les sigan de la aplicación del artículo 4 de la Orden impugnada, cuya cuantía se fijará, en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases establecidas en el número 1 del Fundamento Jurídico-Sustantivo Cuarto de esta demanda, con los correspondientes intereses legales, condenando a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para la íntegra satisfacción de tal indemnización, con sus intereses.

2. Declare la disconformidad a Derecho de la Orden TED/776/2020 por no regular las subastas de combustible para la determinación del precio del combustible fósil exigidas por los artículos 3 de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, y 40 a 42 del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, y condene al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar una Orden Ministerial que regule las subastas de combustibles en el plazo máximo de cuatro meses.

3. En relación con el sistema de determinación del precio del gas natural:

   1. Declare la disconformidad a Derecho de la Orden TED/776/2020 por no modificar, en tanto no entre en vigor la regulación de las subastas de combustible, el sistema de determinación del precio del gas natural establecido por la Disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, lo que supone que continúa siendo aplicable el método establecido en la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio.

   2. Condene al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar, en el plazo máximo de cuatro meses, una Orden Ministerial que establezca y regule un nuevo sistema de determinación del precio del gas natural que reconozca el coste real de aprovisionamiento del mismo (teniendo en cuenta tanto el GNL como el gas natural no licuado, así como que las necesidades de aprovisionamiento de los productores de electricidad en Baleares requieren contratos a largo plazo), la cual habrá de surtir efectos desde el 1 de septiembre de 2015 y, subsidiariamente, desde el 1 de enero de 2020.

   3. Reconozca el derecho de la demandante y de las sociedades de las que es matriz que producen electricidad en Baleares a ser indemnizadas de los daños y perjuicios que se les sigan de la ilegal omisión reglamentaria, cuya cuantía se fijará, en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases establecidas en el número 3 del Fundamento Jurídico-Sustantivo Cuarto de esta demanda, con los correspondientes intereses legales, condenando a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para la íntegra satisfacción de tal indemnización, con sus intereses.

4. Condene en costas a la Administración demandada.

La Administración del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2021 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se desestime el recurso con imposición de costas a la recurrente.

Por auto de 10 de marzo de 2021 se acordó el recibimiento a prueba, siendo admitidas y practicadas, con el resultado que obra en las actuaciones las pruebas documentales propuestas por la parte actora consistentes en tener por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo y la aportada con los escritos de interposición del recurso y de demanda.

También fue admitida en el mismo auto la prueba pericial consistente en el informe de Ernst&Young, S.L., aportado con la demanda, que fue ratificado mediante comparecencia del perito D. Dimas celebrada en la Secretaría de esta Sala con fecha 20 de abril de 2021.

Se emplazó a las partes para que formulasen los conclusiones, lo que llevaron a efecto la parte actora y la Administración demandada mediante sendos escritos que obran unidos a las actuaciones.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; y mediante providencia de 21 de septiembre de 2021 se fijó al efecto el día 11 de noviembre de 2021, fecha en que se tuvo lugar la deliberación y votación del asunto.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 301/2020 lo interpone la representación de Endesa Generación, S.A.U. contra la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, por la que se revisan los precios de producto y logística a emplear en la determinación del precio de combustible y se establece un valor tope del tiempo de arranque de liquidación por instalación tipo aplicable a las instalaciones de producción ubicadas en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional.

Como hemos visto en el antecedente primero, la parte actora pide que la sentencia que resuelva el presente recurso acoja las siguientes pretensiones:

1. En relación con el artículo 4 de la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, que establece la retribución por costes de logística:

   1. Declare que, en la medida en que no incluye dentro de dicha retribución las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, no es conforme a Derecho y lo anule.

   2. Reconozca el derecho de la demandante y de las sociedades de las que es matriz que producen electricidad en los TNP a que la retribución por costes de logística incluya dichas cuotas extraordinarias.

   3. Reconozca el derecho de la demandante y de las sociedades de las que es matriz que producen electricidad en los TNP a ser indemnizadas de los daños y perjuicios que se les sigan de la aplicación del artículo 4 de la Orden impugnada, cuya cuantía se fijará, en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases establecidas en el número 1 del Fundamento Jurídico-Sustantivo Cuarto de esta demanda, con los correspondientes intereses legales, condenando a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para la íntegra satisfacción de tal indemnización, con sus intereses.

2. Declare la disconformidad a Derecho de la Orden TED/776/2020 por no regular las subastas de combustible para la determinación del precio del combustible fósil exigidas por los artículos 3 de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, y 40 a 42 del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, y condene al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar una Orden Ministerial que regule las subastas de combustibles en el plazo máximo de cuatro meses.

3. En relación con el sistema de determinación del precio del gas natural:

   1. Declare la disconformidad a Derecho de la Orden TED/776/2020 por no modificar, en tanto no entre en vigor la regulación de las subastas de combustible, el sistema de determinación del precio del gas natural establecido por la Disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, lo que supone que continúa siendo aplicable el método establecido en la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio.

   2. Condene al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar, en el plazo máximo de cuatro meses, una Orden Ministerial que establezca y regule un nuevo sistema de determinación del precio del gas natural que reconozca el coste real de aprovisionamiento del mismo (teniendo en cuenta tanto el GNL como el gas natural no licuado, así como que las necesidades de aprovisionamiento de los productores de electricidad en Baleares requieren contratos a largo plazo), la cual habrá de surtir efectos desde el 1 de septiembre de 2015 y, subsidiariamente, desde el 1 de enero de 2020.

   3. Reconozca el derecho de la demandante y de las sociedades de las que es matriz que producen electricidad en Baleares a ser indemnizadas de los daños y perjuicios que se les sigan de la ilegal omisión reglamentaria, cuya cuantía se fijará, en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases establecidas en el número 3 del Fundamento Jurídico-Sustantivo Cuarto de esta demanda, con los correspondientes intereses legales, condenando a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para la íntegra satisfacción de tal indemnización, con sus intereses.

4. Condene en costas a la Administración demandada.

Marco normativo que resulta de aplicación.

El Preámbulo de la Orden TED/776/2020 que es aquí objeto de impugnación señala, en lo que ahora interesa, las siguientes notas:

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, dispone que las actividades para el suministro de energía eléctrica que se desarrollen en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares son objeto de una reglamentación singular, debido a las características específicas que presentan derivadas de su ubicación territorial y de su carácter aislado. De esta forma se podrá determinar un concepto retributivo adicional para cubrir la diferencia entre los costes de inversión y explotación de la actividad de producción de energía eléctrica desarrollada en estos sistemas y los ingresos de dicha actividad de producción.

Por su parte, el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, desarrolla la metodología para el cálculo de la retribución que percibirán las instalaciones con derecho al citado régimen retributivo adicional. Dicha retribución incluirá, entre otros conceptos, una retribución variable de generación que comprende a su vez una retribución por combustible.

La retribución por combustible, definida en los artículos 31 a 34 del mencionado Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, se establece a partir de una serie de parámetros técnicos de liquidación, que son revisados para cada periodo regulatorio, y del precio medio de la termia de los combustibles empleados en cada grupo generador.

Asimismo, el artículo 40 del Real Decreto 738/2015 establece el cálculo de los precios de combustibles, indicando en su apartado 5 que:

"Los componentes del precio de los combustibles fósiles a efectos de liquidación, prc (c,i,h,j), entre los que se incluirá la retribución por costes de logística, y la metodología para la determinación de dicho precio y su poder calorífico inferior pci (i,h,j), serán aprobados por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, teniendo en cuenta las diferentes tecnologías implantadas en cada sistema y la información remitida por los titulares de las instalaciones de producción correspondientes a las facturas del suministro de combustible.

Para la determinación del citado precio del combustible fósil se llevarán a cabo subastas de combustible.

El precio de combustible a utilizar a efectos de despacho será el que se establezca por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo."

Ahora bien, en tanto que no sea dictada la orden ministerial reguladora de la subasta resulta de aplicación la disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, ("determinación del precio de combustible hasta la entrada en vigor de la orden definida en el artículo 40.5.").

De acuerdo con esa norma transitoria, el precio de los combustibles se calculará como la suma del precio del producto definido a partir de unas referencias de mercados internacionales, y una retribución por costes de logística establecida en la misma disposición transitoria tercera, a excepción del gas natural cuyo precio se calculará de acuerdo con el método establecido en la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio, por la que se regulan diferentes aspectos de la normativa de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares. Adicionalmente, el precio del combustible incluirá, en su caso, los costes derivados de la aplicación del impuesto especial sobre el carbón y del impuesto sobre hidrocarburos definidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales.

Pues bien, esta concreción del precio de los combustibles, en los términos previstos en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, es la que lleva a cabo la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, que es objeto de impugnación en este proceso.

Sobre el motivo de impugnación en el que la demandante alega la invalidez del artículo 4 de la Orden TED/776/2020 por no incluir, dentro de la retribución allí establecida por costes de logística, las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo.

A/ Posición de la demandante.

El desarrollo argumental de este motivo de impugnación lo sustenta la demandante en los siguientes puntos:

1. - Según resulta del artículo 40.5 del Real Decreto 738/2015, el precio del combustible (a partir del cual se determina la retribución por combustible percibida por los productores de electricidad en los TNP que tienen reconocido RRA) incluye el precio del producto y la retribución por costes de logística. Pues bien, uno de los costes que se incluyen dentro de esta última es el que corresponde a las cuotas a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES). Así se señala expresamente en la MAIN de la Orden impugnada (página 9 de la versión inicial de 18 de febrero de 2020, obrante en el documento 1 del expediente, y página 22 de la versión final de 31 de julio de 2020, contenida en el documento 6 del expediente). Y a fin de acreditar que los operadores obligados a pagar las cuotas a CORES repercuten el importe de las mismas a los productores de electricidad en los TNP la parte actora aporta (documento nº 2 de la demanda), copia de las páginas relevantes de tres contratos de suministro vigentes en 2020 en las que se han marcado las cláusulas en las que se establece tal repercusión.

2. - En la fecha en la que quedó redactada la versión inicial de la que sería Orden TED/776/2020, que fue el 18 de febrero de 2020 (tal es la fecha de la versión de la MAIN que acompaña a aquélla en el documento 1 del expediente), las cuotas a abonar a CORES eran las fijadas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, por la que se aprueban las cuotas de la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos correspondientes al ejercicio 2020. En consecuencia, los importes de la retribución por costes de logística recogidos en el artículo 4 de aquella versión inicial de la que sería Orden TED/776/2020 incluían las cuotas fijadas por los apartados Primero y Segundo de la Orden TEC/1262/2019.

   Ocurre, sin embargo, que, con posterioridad, se dictó la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, por la que se aprueban cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos como consecuencia de los efectos de la crisis ocasionada por el COVID-19, atendiendo -según expone el Preámbulo de la citada Orden TED/456/2020- a " la reducción sin precedentes de la demanda de productos petrolíferos, gases licuados del petróleo y gas natural, como consecuencia de los efectos sobre la movilidad y la actividad económica derivados de la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como la normativa posterior a éste aprobada en el marco de la lucha contra la pandemia, ha implicado una desviación sobre los ingresos estimados en su momento para la determinación de las cuotas establecidas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, quedando así comprometida la solvencia financiera de CORES para el año 2020". Y, para hacer frente al déficit producido y previsible, la citada Orden TED/456/2020 impone a los sujetos obligados conforme a los artículo 7, 8 y 15 del Real Decreto 1716/2004 la obligación de abonar a CORES las cuotas extraordinarias que se establecen, (i) para los operadores de productos petrolíferos, en el apartado Segundo, por las ventas o consumos correspondientes a los meses de junio a septiembre de 2020, y, (ii) para los operadores de gases licuados del petróleo y de gas natural, en el apartado Tercero, por las ventas o consumos correspondientes efectuados en el año 2020.

   Pues bien, a pesar de que los importes de tales cuotas extraordinarias han sido, como los de las ordinarias, repercutidos a los productores de electricidad en los territorios no peninsulares, y a pesar de que la versión final de la MAIN, fechada el 31 de julio de 2020, señala que " los precios de logística consideran también costes regulados como los correspondientes a la Corporación de Reservas Estratégicas (CORES)", lo cierto es que en el texto final de la Orden TED/776/2020 no se ha incluido el coste correspondiente a las cuotas extraordinarias a abonar a CORES establecidas en virtud de la Orden TED/456/2020.

3. - Al proceder en esos términos, el artículo 4 de la Orden recurrida incurre en vulneración del artículo 14.3 LSE, que dispone que " Para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución, gestión técnica y económica del sistema, y producción en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada (...)".

   Por otra parte, señala la demandante, la procedencia del reconocimiento del coste de las cuotas extraordinarias establecidas por la Orden TED/456/2020 resulta de reiterados pronunciamientos de la propia CNMC. Se cita, por ejemplo, el Informe de la Sala de Supervisión Regulatoria de 13 de noviembre de 2019 (Informe IPN/CNMC/029/19), emitido en relación con la propuesta de la que luego sería Orden TEC/1260/2019, donde la CNMC señalaba: "Aunque la actualización de los precios de combustible no es objeto de la propuesta, al ser un componente fundamental en el cálculo de los costes variables de funcionamiento, se considera oportuno observar que, en el marco normativo del RD 738/2015, el precio de combustible se plantea como un teórico pass through (es decir, idealmente no debiera ser una fuente beneficio ni pérdida para las empresas generadoras)" (página 14 del Informe, aportado como documento nº 1 de la demanda).

   Y también se cita el Informe de la CNMC de 15 de abril de 2020, relativo a la Propuesta de la que finalmente sería Orden TED/776/2020 aquí recurrida (documento 3 del expediente), en cuya página 6 se hace constar que "Esta Sala [de la CNMC] valora positivamente la actualización de referencias de precios de combustibles y logística, dado que permite mejorar el ajuste de la retribución a los costes observados y de esta manera evitar que se prolonguen posibles situaciones de divergencia entre unos y otros valores".

4. - En conclusión, por las razones expuestas, procede declarar la invalidez del artículo 4 de la Orden TED/776/2020, por no incluir dentro de la retribución por costes de logística por él establecida las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo.

   B/ Posición de la Administración demandada.

   De lo argumentado por la Abogacía del Estado en relación con este concreto punto de la controversia interesa destacar los siguientes puntos:

1. - La revisión de precios de combustible que se aprueba en la Orden objeto del recurso, establecida en el artículo segundo de la Orden TEC/1260/2019, de 26 de diciembre, deriva de los nuevos requerimientos medioambientales sobre el transporte marítimo que, a partir del 1 de enero de 2020, afectan al aprovisionamiento de combustibles líquidos. Por tanto, a efectos de la determinación del precio de combustible en el cálculo del régimen retributivo adicional que perciben los grupos en los territorios no peninsulares, los cambios en los mercados internacionales de referencia suponen la necesidad de un ajuste tanto sobre el precio de los productos, como sobre los costes de logística.

   En relación a los costes asociados a la logística, se revisan para reflejar el mayor coste esperado por el combustible que emplean las embarcaciones que realizan el aprovisionamiento. Adicionalmente, en el territorio no peninsular de Canarias se revisan otros costes incluidos dentro de costes de logística, como por ejemplo los costes de almacenamiento y, tal y como se indica en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (en adelante, MAIN) que acompaña a la Orden objeto del recurso, costes regulados como los correspondientes a la Corporación de Reservas Estratégicas (CORES).

   En esta actualización se tiene en cuenta las condiciones de los nuevos suministradores, a partir de información proporcionada por Endesa, entre las que también se recoge los costes de gestión centralizada intragrupo que realiza Endesa Generación S.A y que ascienden a 2,5 € por tonelada de combustible.

2. - El marco normativo en el que debe entenderse esta orden establece que la retribución se basa en un modelo que prime la eficiencia tecnológica y de gestión e incentive la mejora continua de las instalaciones, y no en un modelo basado en el reconocimiento de los costes incurridos para el ejercicio de la actividad.

   En este sentido, y aunque se hayan considerado las condiciones de los nuevos suministradores proporcionadas por Endesa, las referencias establecidas en la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, suponen un marco de referencia estable en el cálculo de los precios de los combustibles, donde no se plantea un traslado directo ( pass through) de los costes referidos por el titular de los grupos, como parece interpretar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe adjunto como documento número 1.

   De hecho, uno de los conceptos retributivos que se incluye dentro de la retribución por combustible en el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, es el factor de corrección por factura de combustible, que se calcula como la semidiferencia entre el coste de adquisición y la retribución percibida por combustible cuando el coste de adquisición es menor. Es decir, con las referencias vigentes hasta la entrada en vigor de la Orden objeto de recurso, resultaba posible tener una retribución por combustible por encima de los costes asociados al combustible, en contra de lo que supondría una retribución por reconocimiento de costes. Este hecho por si solo, y sin entrar a valorar la eficiencia en la gestión a que obliga la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y si algunos costes que alega el recurrente deben de ser o no incorporados, ponen de manifiesto que la argumentación del recurrente de insuficiencia retributiva asociada por combustible no está en absoluto fundada.

3. - Por tanto, el marco establecido en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio y la Orden objeto del recurso, suponen un marco de referencia estable, no un pass through de costes, por lo que no se valora adecuado la inclusión en el mismo de cuotas extraordinarias, precisamente por su carácter excepcional, a pesar de que formen parte de las obligaciones de pago de Endesa.

   Finalmente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala en el apartado 3 del informe a la propuesta de Orden objeto de recurso lo siguiente: "Esta Sala [de la CNMC] valora positivamente la actualización de referencias de precios de combustibles y logística, dado que permite mejorar el ajuste de la retribución a los costes observados y de esta manera evitar que se prolonguen posibles situaciones de divergencia entre unos y otros valores".

   La valoración de la Comisión no confirma, como asegura Endesa, que la retribución deban ser los costes observados, sino que valora positivamente la revisión dado que permite mejorar el ajuste de la retribución a los costes observados, es decir, deben buscarse referencias apropiadas para que la retribución sea adecuada a los costes en los que incurre una empresa en el ejercicio de su actividad, que precisamente es el motivo de la revisión. Es decir, que la Comisión en ningún momento habla de que se esté infra retribuyendo a Endesa.

   C/ Respuesta de esta Sala.

   Como oportunamente nos recuerda la parte actora, la Corporación de Reservas Estratégicas (CORES) es una Corporación de derecho público que, conforme al artículo 52.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos " tendrá por objeto la adquisición, constitución, mantenimiento y gestión de las reservas de hidrocarburos, incluidas las de gas natural en la forma y por la cuantía que se determine reglamentariamente, el control del mantenimiento de las existencias mínimas de seguridad previstas en esta Ley, así como la obligación de diversificación de suministros de gas natural".

   Al objeto de que CORES disponga de los recursos necesarios para el desempeño de sus funciones, el apartado 7 del mismo artículo 52 de la Ley del Sector de Hidrocarburos dispone que " Los sujetos obligados al mantenimiento de existencias mínimas de seguridad de productos petrolíferos, incluidos los gases licuados del petróleo, y de gas natural, en los términos establecidos en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo así como los obligados a la diversificación de los suministros de gas natural, deberán contribuir a la financiación de la Corporación, mediante el pago mensual a la misma de una cuota unitaria por cantidad de producto vendido o consumo en el mes anterior". En concreto, y conforme a los artículo 7, 8, 15 y 25 del Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio, están obligados a pagar a CORES la mencionada cuota, en los términos que allí se establecen, (i) los operadores al por mayor, distribuidores y consumidores de productos petrolíferos, (ii) los operadores al por mayor, comercializadores al por menor y consumidores de gases licuados del petróleo y (iii) los comercializadores y consumidores directos en mercado de gas natural. Y, en fin, conforme a los artículos 52.7 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y 26 del Real Decreto 1716/2004, la fijación de las aludidas cuotas, tanto anuales como extraordinarias, se realiza por Orden del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

   Así las cosas, los operadores de productos petrolíferos, gases licuados del petróleo y gas natural están obligados a pagar a CORES las cuotas que en cada momento se establezcan; y luego tales operadores repercuten los importes de las citadas cuotas a los adquirentes de los productos que aquéllos suministran, entre ellos los productores de electricidad en los territorios no peninsulares.

   Es por ello que, como se señala en la MAIN de la Orden TED/776/2020, en la retribución regulada que perciben tales productores -en concreto, en el concepto retributivo correspondiente a los costes de logística- se incluye el coste correspondiente a las cuotas de CORES.

   Según hemos visto, la Abogacía del Estado sostiene que el marco normativo en el que se incardina la Orden TED/776/2020 no contempla un traslado directo ( pass through) de los costes soportados. Sin embargo, muy distinto resulta el parecer de la CNMC expresado en los informes que cita la demandante y a los que antes nos hemos referido). Así, el informe de 13 de noviembre de 2019 (Informe IPN/CNMC/029/19) señala que "(...) en el marco normativo del RD 738/2015, el precio de combustible se plantea como un teórico pass through (es decir, idealmente no debiera ser una fuente beneficio ni pérdida para las empresas generadoras)". Y en su ulterior informe de 15 de abril de 2020, referido específicamente, este sí, a la Orden aquí impugnada, la CNMC valora positivamente la actualización de referencias de precios de combustibles y logística señalando que con ello se permite mejorar el ajuste de la retribución a los costes observados a fin de evitar que se prolonguen posibles situaciones de divergencia entre unos y otros valores. Pero claro, este informe de abril de 2020 no pudo tener en cuenta que unas semanas más tarde la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, vendría a establecer unas cuotas extraordinarias al CORES que no serían tomadas en consideración en la Orden que se estaba tramitando, lo que generaría el desajuste que denuncia la demandante.

   En efecto, la MAIN de la Orden impugnada señala que "los precios de logística consideran también costes regulados como los correspondientes a la Corporación de Reservas Estratégicas (CORES)". Sin embargo, la Orden TED/776/2020 no toma en consideración los importes de las cuotas extraordinarias al CORES que fueron establecidas por la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, a pesar de que tales cuotas extraordinarias, al igual que los de las cuotas ordinarias, se repercutan a los productores de electricidad en los territorios no peninsulares. Pues bien, del entramado regulatorio que antes hemos descrito, y, muy señaladamente, de lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 40.5 del Real Decreto 738/2015 y en la Orden TEC/1260/2019, se desprende con claridad que, al igual que cuando se inició la tramitación de la Orden ahora impugnada se tomaron en consideración las cuotas a abonar a CORES que entonces estaban vigentes (que venían fijadas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre), cuando luego la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, aprobó las cuotas extraordinarias que debían abonarse a CORES tal incremento de cuotas debió ser tenido en cuenta en el texto definitivo de la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, para la determinación del precio del combustible.

   Por todo ello, procede la estimación del recurso en este punto, debiendo declararse la invalidez del artículo 4 de la Orden TED/776/2020 por no incluir, dentro de la retribución por costes de logística, las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo.

Sobre la alegada disconformidad a derecho de la Orden TED/776/2020 por no regular las subastas de combustible para la determinación del precio del combustible fósil exigidas por los artículos 3 de la Ley 17/2013 y 40 a 42 del Real Decreto 738/2015. Posición de las partes en torno a esta cuestión.

A/ Posición de la demandante, que se articula en los siguientes puntos.

1. El artículo 3 de la Ley 17/2013 dispone que "la determinación del concepto retributivo asociado al coste específico de combustible (...) se establecerá mediante un mecanismo que se ajuste a los principios de concurrencia, transparencia, objetividad y no discriminación". De esta forma imperativa, pues, y a fin de reducir el coste del combustible (uno de los más relevantes en los TNP), el legislador obligó, hace ya más de siete años, a establecer un procedimiento de concurrencia para determinar el concepto retributivo asociado a tal coste de combustible. Por su parte, el artículo 40.5 del Real Decreto 738/2015 concretó, hace ya más de cinco años, el procedimiento concurrencial a emplear para tal determinación, imponiendo el régimen de subastas. Más aun, los aspectos esenciales de tales subastas se establecen por el propio Real Decreto 738/2015 (artículos 41 y 42), que remite a una Orden Ministerial su regulación detallada y establece en el ínterin, en su disposición transitoria tercera, la regulación temporalmente aplicable para la determinación del precio).

2. Pese al largo tiempo transcurrido y el categórico mandato contenido en las citadas normas de rango legal y reglamentario, la Orden TED/776/2020 se limita a revisar el régimen transitorio establecido por la disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015 y no regula las subastas de combustibles, incurriendo por tal motivo en el vicio de ilegalidad por omisión.

3. La MAIN de 18 de febrero de 2020 señaló (página 10) que "Como alternativa a futuro, resulta necesario definir la posibilidad y condiciones para realizar la subasta de combustibles prevista en el artículo 40.5 del meritado real decreto". ENDESA, por su parte, denunció en su escrito de alegaciones de 6 de marzo de 2020 (documento 2 del expediente) el incumplimiento del mandato contenido en el citado artículo 40.5 del Real Decreto (páginas 7 y siguientes).

   Cuando el Ministerio solicitó de la CNMC la emisión de su preceptivo informe sobre la Propuesta de Orden, interesó solicitó de ésta que expusiera su parecer "sobre la posibilidad, condiciones y procedimiento para el establecimiento de una subasta de combustibles fósiles para el desarrollo de la actividad de producción de energía eléctrica en los despachos de los territorios no peninsulares, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 40.5 y 41 del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio". Y la CNMC aborda la cuestión en su informe de 15 de abril de 2020 (documento 3 del expediente, páginas 12 y siguientes), donde, tras dar cuenta de las previsiones contenidas al respecto en el Real Decreto 738/2015, indica que "El mecanismo de subastas permite obtener precios competitivos siempre y cuando exista competencia efectiva entre los participantes; la competencia se ve favorecida cuando existe una multiplicidad de empresas en situación de participar y dispuestas a ello, y las barreras de entrada son bajas", añadiendo que "es incierto que estas dos condiciones se puedan llegar a dar en los sistemas no peninsulares" (página 13). Tras exponer las razones de la indicada incertidumbre, la CNMC analiza los "Mecanismos de salvaguarda en caso de inexistencia de competencia efectiva" (página 14), señalando que "Diversos factores apuntan al riesgo de insuficiente presión competitiva" y concluyendo en los términos siguientes: "Por todo ello el proceso de subastas debería incorporar medidas efectivas que permitan la detención del mismo, como medida de protección del sistema, en caso de que el análisis del proceso revele que no existe competencia efectiva".

   Así pues, la CNMC no afirma que no exista competencia efectiva, sino que pone de relieve la existencia de incertidumbre al respecto. Y, partiendo de ello, no sostiene en modo alguno que no deban regularse las subastas, ni expresa ninguna duda al respecto, sino que, asumiendo que éstas han de regularse en todo caso (pues el mandato legal y reglamentario al respecto es inequívoco), únicamente propone que se introduzcan en la regulación que en cualquier caso ha de establecerse medidas que posibiliten que, en la aplicación de la misma, se detenga una subasta si se aprecia que en el caso concreto no existe competencia efectiva.

   Por lo demás, el planteamiento de la CNMC (las subastas deben regularse, sin perjuicio de introducir mecanismos de salvaguarda en caso de que se compruebe la inexistencia en un caso concreto de competencia efectiva) no debiera sorprender, ya que aquélla ha valorado reiteradamente de forma muy positiva el sistema de subasta para la determinación del precio de los combustibles fósiles. Así, en su informe de 23 de septiembre 2014 (IPN/DE/008/14), que emitió sobre el proyecto de Real Decreto que dio lugar al Real Decreto 738/2015; y, en sentido similar, en el ya citado informe de 13 de noviembre de 2019 (Informe IPN/CNMC/029/19) en relación con la Propuesta de la que finalmente sería Orden TEC/1260/2019 (documento número 1 de la demanda).

   Pues bien, no obstante el mandato normativo y el reiterado criterio de la CNMC favorable a su cumplimiento, la Orden TED/776/2020 finalmente aprobada no incorpora la regulación de las subastas de combustibles.

4. En la MAIN definitiva de 31 de julio de 2020 (documento 6 del expediente) se fundamenta la decisión de no proceder a tal regulación de las subastas en los términos siguientes: "Como alternativa a futuro, resulta necesario valorar la posibilidad de realizar la subasta de combustibles prevista en el artículo 40.5 del meritado real decreto cuando las condiciones de competencia efectiva entre posibles participantes supongan una garantía para su desarrollo" (página 23). Y más adelante, en la propia Memoria (página 28) se añade: "En la actualidad, es incierto que las condiciones necesarias para que puedan funcionar las subastas previstas en el artículo 40.5 del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, se lleguen a dar en los territorios no peninsulares."

   Sin embargo, la incertidumbre que pudiera existir acerca de las condiciones de competencia efectiva no habilita en modo alguno al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a incumplir el taxativo mandato de los preceptos antes citados pues ni la Ley ni el Real Decreto 738/2015 condicionan, ni directa ni indirectamente, su mandato: el procedimiento de concurrencia (y, en concreto, la subasta) ha de seguirse en todo caso, imponiéndose al citado Ministerio el deber incondicionado de regularlo; y ello a pesar de que el legislador, primero, y el Consejo de Ministros, después, eran plenamente conscientes de la situación competitiva existente en los TNP, tanto respecto del número de empresas en situación de participar y dispuestas a ello, como en punto a las barreras de entrada que pudieran existir.

5. Por último, y según se ha expuesto, la necesidad de regular las subastas es compartida por la CNMC, que ni siquiera duda al respecto, sin perjuicio de proponer la introducción de previsiones que permitan la detención de la subasta, como medida de protección del sistema, en caso de que el análisis del proceso revele que no existe competencia efectiva.

6. En conclusión, las razones esgrimidas por la Administración para justificar su decisión de no regular en la Orden TED/776/2020 las subastas de combustibles en los TNP carecen de fundamento, confirmándose, pues, la disconformidad a Derecho de aquélla en cuanto incursa en el vicio de ilegalidad por omisión.

7. Partiendo de lo expuesto, la demandante pretende que la Sala condene al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar una Orden Ministerial que regule las subastas de combustibles, dando así cumplimiento a la obligación impuesta por los artículos 3 de la Ley 17/2013 y 40.5, 41 y 42 del Real Decreto 738/2015. Y afirma que la viabilidad de tal pretensión resulta de la reiteradísima jurisprudencia existente en relación con el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias (cita al efecto SsTS 19 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018, de cuya fundamentación jurídica se transcriben en la demanda varios fragmentos).

   B/ Posición de la Administración demandada.

   Como se ha indicado, la Ley 17/2013, de 29 de octubre, estableció una serie de medidas para reducir el riesgo de garantía de suministro eléctrico en estos territorios y eliminar en la medida de lo posible los desajustes entre los ingresos y costes del sistema eléctrico, entre la que se recogía el establecimiento de un mecanismo que se ajuste a los principios de concurrencia, transparencia, objetividad y no discriminación para la determinación del concepto retributivo asociado al combustible. El Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, desarrolló este precepto optando por un mecanismo de subastas que se ajuste a los anteriores principios y que debía ser desarrollado por orden ministerial, según lo dispuesto en el artículo 40.5. Y en los artículos 41 y 42 se recoge el procedimiento de subasta y las excepciones a la aplicación de las mismas, que suponen un marco general que requiere del desarrollo por orden ministerial para su efectiva implementación.

   El informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al proyecto de Real Decreto que dio lugar al Real Decreto 738/2015, de 31 de julio (aportado por la parte actora como documento nº 3 de la demanda), indicaba en relación a las subastas lo siguiente: "Se procura favorecer la incorporación de nuevos entrantes, también en las tecnologías térmicas convencionales, al introducir un mecanismo de subastas transparente y objetivo para facilitar el acceso de todos los productores a un suministro de combustible a precios competitivos (se mantiene, no obstante, con carácter subsidiario la utilización de referencias basadas en las cotizaciones registradas en mercados internacionales). La posibilidad de agregar la demanda de combustible de las nuevas instalaciones al conjunto de las existentes (con las oportunas especificidades por tipo de combustible y subsistema) en una subasta conjunta constituye una alternativa valiosa para los productores entrantes en un entorno territorial donde existen economías de escala en el aprovisionamiento de combustible, el cual constituye un factor determinante en los costes de generación térmica".

   Es decir, en la línea de lo establecido en la Ley 17/2013 y lo propuesto en el Real Decreto 738/2015, el mecanismo de la subasta podría suponer un incentivo y una alternativa para los productores entrantes en un entorno donde existen economías de escala en el aprovisionamiento de combustible. Sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala, con carácter confidencial, como segunda conclusión en el informe presentado a la propuesta de Orden objeto del recurso, y en relación a la posibilidad, condiciones y procedimiento para el establecimiento de una subasta lo siguiente:

   "El suministro actual de combustible a la generación no peninsular es realizado por un número muy reducido de empresas. Así mismo existen pocas empresas que realicen actividades de transporte y almacenamiento de combustible en los territorios no peninsulares.

   La entrada de nuevos agentes externos parece incierta por dos factores principales: la complejidad de la logística asociada y el riesgo de precios que tendrían que asumir.

   Por todo ello el proceso de subastas debería incorporar medidas efectivas que permitan la detención del mismo, como medida de protección del sistema, en caso de que el análisis del proceso revele que no existe competencia efectiva."

   Es decir, a pesar de establecer una serie de salvaguardas, resulta en todo caso incierto que las condiciones para que el mecanismo de subasta cumpla sus objetivos puedan llegar a darse en los sistemas no peninsulares.

   Por ello, se recoge expresamente en la MAIN de la Orden objeto de recurso que, como alternativa a futuro, resulta necesario definir la posibilidad y condiciones para realizar la subasta de combustibles prevista en el artículo 40.5 del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, ya que la revisión de los precios de producto y logística realizada mediante la Orden 776/2020, de 4 de agosto, no supone una sustitución del desarrollo, en su caso, de una Orden Ministerial que regule las subastas de combustibles, ni se dicta al amparo de dicha previsión.

   Tal desarrollo se realizará, en su caso, cuando exista una mayor certidumbre en relación a las condiciones que permitan asegurar el éxito de las mismas. En este sentido, el propio artículo 41.3 prevé que, si la subasta resultara desierta, los sujetos particulares deberían proceder a la contratación particular del suministro, tal y como sucede actualmente.

   Por otro lado, en tanto no se desarrollen por Orden Ministerial las subastas previstas en el Real Decreto 738/2015, no existe impedimento para el desarrollo del marco vigente establecido en la disposición transitoria tercera del precitado real decreto. Así, en el apartado 2 de dicha disposición transitoria tercera se indica que, en caso de emplear nuevos combustibles, su utilización y el método de cálculo del precio correspondiente se realizarán por Orden Ministerial, sin condicionar este desarrollo al establecimiento de las subastas de combustible. Es decir, se trata de actos diferentes.

Jurisprudencia sobre la omisión reglamentaria y respuesta de esta Sala a la cuestión planteada en el apartado anterior.

Según hemos visto, la parte actora aduce que la Orden TED/776/2020 es contraria a derecho por cuanto se limita a revisar determinados precios de producto y logística empleados en la determinación del precio de combustible, fijados con arreglo a lo establecido por la disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, pero no regula las subastas de combustibles previstas en el artículo 40.5 del citado Real Decreto, incurriendo por ello la Orden impugnada en el vicio de ilegalidad por omisión.

Siendo ese el planteamiento de la demandante, procede que recordemos aquí la jurisprudencia de esta Sala acerca de la "omisión reglamentaria", de la que son exponente, entre otras muchas, nuestras sentencias nº 1694/2020, de 10 de diciembre (recurso contencioso-administrativo 306/2019) y nº 202/2021, de 15 de febrero (recurso contencioso-administrativo 307/2019).

Esta última resolución - STS 202/2021, de 15 de febrero (recurso contencioso-administrativo 307/2019, F.J. 4º)- sintetiza la jurisprudencia recaída sobre la cuestión en los siguientes términos:

(...) CUARTO.- La doctrina jurisprudencial sobre la omisión reglamentaria.

La fundamentación de la demanda se basa en la reiterada jurisprudencia de esta Sala acerca de la omisión reglamentaria y el control de la misma.

Esta Sala ha señalado en relación con la omisión reglamentaria, en sentencia de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2013), 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016), 6 de julio de 2020 (recurso 253/2019), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019) y 10 de diciembre de 2020 (recurso 306/2019, entre otras:

"Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956 , dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental ( STS 6 de noviembre de 1984), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002)."

Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que se acaba de reseñar, el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, que es de carácter restrictivo, es viable en los dos casos siguientes: i) cuando la omisión reglamentaria constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley y ii) cuando esa omisión reglamentaria suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico [...]

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Pues bien, traslademos ahora esa jurisprudencia al caso que nos ocupa.

El artículo 40.5 del Real Decreto 738/2015 establece que la determinación del precio del combustible fósil se llevara a cabo por el sistema de subasta, sistema éste cuyas líneas básicas quedan trazadas en los artículos 41 y 42 del propio Real Decreto y cuya regulación de desarrollo habrá de hacerse por Orden Ministerial, según dispone el citado artículo 40.5 del Real Decreto.

No obstante, la disposición transitoria tercera del Real Decreto determina que hasta que no se dicte esa Orden Ministerial prevista en el artículo 40.5 se estará a lo establecido en dicha disposición transitoria en lo relativo al precio de cada uno de los combustibles fósiles utilizados y la metodología para su determinación. Y en lo que se refiere, en concreto, al gas natural, la citada disposición transitoria tercera (apartados 3 y 6) señala que el precio de dicho combustible se calculará de acuerdo con el método establecido en al Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio.

La Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, que es aquí objeto de impugnación, se dicta cuando ya han transcurrido cinco años desde la entrada en vigor del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio. Pero como no se ha producido aun la regulación por Orden Ministerial del sistema de subasta previsto en el artículo 40.5 del Real Decreto, la Orden impugnada aplica el régimen transitorio establecido por la disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, que, como hemos visto, en lo que se refiere a la determinación del precio del gas natural se remite al método establecido en la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio.

La Abogacía del Estado aduce que, no habiéndose producido aún la regulación del sistema de subasta, la Orden TED/776/2020 no hace sino aplicar el régimen transitorio previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015. Y añade que la falta de regulación del sistema de subasta queda justificada en el informe de la CNMC obrante en el expediente en atención a las circunstancias específicas que concurren en los territorios no peninsulares: existen pocas empresas que realicen actividades de transporte y almacenamiento de combustible en dichos territorios; y, además, la entrada de nuevos agentes externos parece incierta por dos factores principales: la complejidad de la logística asociada y el riesgo de precios que tendrían que asumir.

El planteamiento de la Abogacía del Estado no puede ser asumido pues, si bien el informe de la CNMC de 15 de abril de 2020 señala esas singularidades propias de los sistemas no peninsulares, lo cierto es que el citado informe no justifica la falta de regulación del sistema de subasta; ni el informe afirma, desde luego, que la implantación del régimen de subastas sea inviable.

Lo que la CNMC señala en su informe es, sencillamente, que debido a aquellas singularidades de los territorios no peninsulares « (...) el proceso de subastas debería incorporar medidas efectivas que permitan la detención del mismo, como medida de protección del sistema, en caso de que el análisis del proceso revele que no existe competencia efectiva» (documento 3 del expediente, páginas 12 y siguientes). Nótese que, como destaca la demandante, el informe de la CNMC no afirma que no exista competencia efectiva pues lo que señala es que, dada la incertidumbre que existe al respecto, deberían adoptarse determinadas cautelas.

Una cosa es que en el caso de los territorios no peninsulares la regulación de la subasta pueda requerir algunas cautelas o salvaguardas específicas, en la línea que apunta el informe de la CNMC, y otra muy distinta es que la Administración pueda considerarse autorizada para postergar indefinidamente la regulación del sistema de subasta so pretexto de que su implantación en dichos territorios presentaría determinadas dificultades.

La MAIN de la Orden impugnada señala que "(...) como alternativa a futuro, resulta necesario definir la posibilidad y condiciones para realizar la subasta de combustibles prevista en el artículo 40.5 del meritado real decreto". Sin embargo, como antes hemos señalado, el establecimiento del sistema de subasta entronca directamente con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 17/2013 ("la determinación del concepto retributivo asociado al coste específico de combustible (...) se establecerá mediante un mecanismo que se ajuste a los principios de concurrencia, transparencia, objetividad y no discriminación") y viene expresamente ordenado en el artículo 40.5 del Real Decreto 738/2015, que determina la regulación del sistema de subasta mediante Orden Ministerial.

Por tanto, frente a lo que parece sugerir la MAIN, la decisión de implantar, o no, el régimen de subasta no es una alternativa entregada a la apreciación de la Administración sino que tal sistema de subasta viene ordenado por normas de rango superior, en las que, eso sí, se remite su concreta regulación a una Orden Ministerial; y se establece un régimen transitorio para el tiempo que tarde en dictarse esa Orden que habrá de regular el sistema de subasta ( disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, a la que tantas referencias llevamos hechas).

Así las cosas, compartimos el parecer de la parte demandante cuando afirma que la Orden TED/776/2020 ha incurrido en el vicio de ilegalidad por omisión, pues, habiendo sido dictada la Orden ahora impugnada después de transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Real Decreto 738/2015, la Administración insiste en acogerse al régimen transitorio previsto en el propio Real Decreto -que consiste en la determinación del precio del gas natural según método establecido en la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio-, atribuyendo la Administración a ese régimen transitorio una suerte de habilitación indefinida para eludir el sistema de subasta; lo que supone ignorar la existencia de normas de rango superior que obligan a regular mediante Orden Ministerial el régimen de subasta al que nos venimos refiriendo.

Por ello, de acuerdo con lo solicitado en la demanda, debemos condenar al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar una Orden Ministerial que regule las subastas de combustibles, dando así cumplimiento a la obligación impuesta por los artículos 3 de la Ley 17/2013 y 40.5, 41 y 42 del Real Decreto 738/2015. Ahora bien, esta Sala considera razonable conferir a la Administración un plazo de seis meses para el cumplimiento de ese mandato, en lugar del plazo de cuatro meses que postula de la parte actora; de ahí que el presente recurso deba ser estimado en parte.

Establecido lo anterior, resulta ya innecesario que nos pronunciemos sobre el tercer motivo de impugnación que aduce la parte actora; y, como consecuencia, tampoco habremos de pronunciarnos sobre la pretensión que se formula en el apartado 3/ del suplico de la demanda (véase antecedente primero de esta sentencia).

En este tercer motivo de impugnación la parte actora cuestiona el sistema de determinación del precio del gas natural establecido por la disposición transitoria 3 del Real Decreto 738/2015 (norma ésta que impugna por vía indirecta) y que consiste, en esencia, en aplicar el método establecido en la Orden ITC/1559/2010, método al que implícitamente se remite la Orden impugnada. Así, la demandante señala que la Orden TED/776/2020 modifica en su artículo 3 el sistema de determinación del precio de los combustibles fósiles distintos del gas natural que en su día estableció la disposición transitoria 3 del Real Decreto 738/2015, Y ello con el fin, según se dice en el Preámbulo de la Orden, de ajustar dicho sistema a "los cambios que estaban experimentando los precios de los combustibles", pero, en cambio, la Orden TED/776/2020 no modifica el sistema aplicable al gas natural, que sigue siendo el fijado por la Orden ITC/1559/2010.

La representación de Endesa Generación, S.A.U. aduce que el silencio de la Orden TED/776/2020 sobre la metodología de determinación del precio del gas natural determina que la retribución por combustible que perciben los productores de electricidad en Baleares que utilizan gas natural sea insuficiente para cubrir los costes necesarios para realizar su actividad, vulnerándose así los apartados 3, 4 y 6 del artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico. En apoyo de su planteamiento la demandante ofrece diferentes datos y argumentos, respaldados por el informe de Ernst&Young, S.L que obra aportado a las actuaciones, para denunciar que el método de cálculo que se estable en la citada Orden ITC/1559/2010 es inadecuado y ha devenido obsoleto.

No entraremos a examinar tales motivos de impugnación, pues, estando ya declarado que la Orden TED/776/2020 es contraria a derecho por haber establecido la determinación del precio de combustible prescindiendo de sistema de subasta, carece de sentido que entremos a examinar la cuestión de si el régimen alternativo aplicado (por falta de regulación del sistema de subasta) da lugar a un resultado antijurídico. Pero, aun sin adentrarnos en este apartado de la controversia, es oportuno señalar que esos argumentos que esgrime la demandante no vienen sino a abundar en el reproche de que la Orden impugnada incurre en una omisión reglamentaria antijurídica. Y ello porque aquí la parte actora aduce que la Orden impugnada incurre en vicio de ilegalidad por omisión no sólo porque la falta de regulación de la subasta de combustible supone el incumplimiento de una obligación impuesta por norma de rango superior (primero de los supuestos de omisión reglamentaria enunciados en la jurisprudencia que antes hemos reseñado) sino también por concurrir el segundo de los supuestos señalados en esa jurisprudencia, esto es, porque la omisión reglamentaria que se denuncia genera - según entiende la demandante- una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.

Resolución del presente recurso.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, con los siguientes pronunciamientos:

* Procede que declaremos la invalidez del artículo 4 de la Orden TED/776/2020 por no incluir, dentro de la retribución por costes de logística, las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo.

* Procede asimismo que declaremos que la Orden TED/776/2020 ha incurrido en el vicio de ilegalidad por omisión, por haber establecido la determinación del precio de combustible aplicable en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares prescindiendo de sistema de subasta.

* Como consecuencia de lo anterior, procede que condenemos a la Administración del Estado (Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico) a dictar, en el plazo de seis meses, una Orden Ministerial que regule las subastas de combustibles, dando así cumplimiento a la obligación impuesta por los artículos 3 de la Ley 17/2013 y 40.5, 41 y 42 del Real Decreto 738/2015.

Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas de este proceso a ninguna de las partes personadas; y ello no solo por tratarse de una estimación parcial del recurso sino también por presentar el caso serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.