STS 202/2021, 15 de Febrero de 2021

La representación procesal del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía, interpuso recurso contencioso administrativo contra la inactividad reglamentaria en la que incurre el Gobierno, consistente en la ausencia de previsión reglamentaria e incumplimiento de desarrollo normativo expresamente establecido por la Directiva 2013/55/UE, y por providencia de 11 de octubre de 2019, se admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase demanda, lo que verificó la representación del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía por escrito presentado el 30 de enero de 2020, en el que expuso los motivos de impugnación que más adelante se indicarán, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que estimando la demanda en su integridad:

"1.- Declare la obligación de que por parte del Gobierno de la Nación o de aquél órgano administrativo que resultara finalmente competente, se proceda de inmediato a la Modificación del RD 581/2017, o creación del reglamento oportuno por el que se incluya o reconozca a las especialidades de ingeniería informática e ingeniería técnica informática en el espacio de reconocimiento reglamentario de cualificaciones profesionales, tal y como advierten las Directivas Europeas referidas.

2. - Que se condene en costas a la parte demandada si se opusiere."

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 9 de marzo de 2020, en el que se opuso a las alegaciones de la demanda y solicitó a la Sala que se dicte sentencia que inadmita o desestime el recurso e imponga las costas a la parte recurrente.

La Sala acordó, por auto de 13 de julio de 2020, recibir el recurso a prueba, admitir y practicar la documental propuesta en la demanda para lo que se tuvo por reproducido el expediente administrativo y denegar los medios de prueba propuestos por la parte recurrente en su escrito de 4 de junio de 2020, en el que amplió la prueba propuesta en su día, al amparo del artículo 70.2 LJCA, por razón de que de la contestación a la demanda resultaban hechos nuevos de trascendencia para la resolución del pleito, razonando la Sala como motivo de la denegación de dicha prueba que la parte demandante no identificó ni concretó, en su escrito de ampliación de prueba, el hecho o los hechos nuevos de trascendencia para la resolución del pleito que resultaban del escrito de contestación.

La parte demandante interpuso el 27 de julio de 2020 recurso de reposición contra la denegación de las diligencias de prueba a que se acaba de hacer referencia, al que se opuso el Abogado del Estado por escrito de 3 de agosto de 2020 y la Sala, por auto de 17 de septiembre de 2020 estimó el recurso de reposición y acordó la admisión y pertinencia de los medios de prueba propuestos por la parte recurrente en su escrito de 4 de junio de 2020.

Por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2020 se declaró terminado y concluso el período de prueba, y se abrió el trámite de conclusiones, que fueron presentadas por la parte actora el 22 de diciembre de 2020 y por el Abogado del Estado el 19 de enero de 2021.

Por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2021 se acordó el traslado a las partes para alegaciones de los escritos recibidos de diversos Ministerios con posterioridad a la apertura del trámite de conclusiones, habiendo evacuado este trámite el Abogado del Estado y la parte recurrente por escritos de fecha 28 de enero de 2021.

Por providencia de 28 de enero de 2021, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día 2 de febrero de 2021, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso administrativo.

Se interpone recurso contencioso administrativo por el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía contra la inactividad reglamentaria en la que incurre el Gobierno, con la pretensión de que el Gobierno, o el órgano administrativo que resultara finalmente competente, proceda de inmediato a la modificación del RD 581/2017 o a la publicación del reglamento oportuno, que incluya o reconozca las especialidades de ingeniería informática e ingeniería técnica informática en el espacio de reconocimiento reglamentario de cualificaciones profesionales, tal y como advierten las directivas europeas que se citan en el escrito de demanda.

1) En defensa de sus pretensiones, la parte recurrente alegó en su escrito de demanda:

i) Incumplimiento por parte del Gobierno del contenido de la Directiva europea 2005/36/CE y de la Directiva europea 2013/55/UE, que modifica y complementa la anterior, pues considera la parte recurrente que dichos cuerpos legales se desprende con total claridad la obligación que tiene el Gobierno, por imperativo legal, de incluir por norma de jerarquía reglamentaria las especialidades de ingeniería e ingeniería técnica informática en la relación de profesiones y actividades reguladas en el RD 581/2017.

Alega la parte recurrente que ambas directivas vienen a consolidar el marco general por el que se regulaba el derecho de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea a ejercer una profesión, por cuenta propia o ajena, en un Estado miembro distinto de aquel en que hubieran adquirido sus cualificaciones profesionales, si bien la Administración demandada ha dejado a los profesionales de la informática fuera del espacio de reconocimiento de cualificaciones, provocando un serio agravio comparativo, al permitir que sean la única ingeniería e ingeniería técnica que se quedan sin regulación y por tanto, dejando a todos los ingenieros e ingenieros técnicos en informática en España en desigualdad con el resto de ingenierías, a consecuencia de no incluir en el Anexo VIII del RD 1837/2008, ahora derogado, ni en el actual RD 581/2017, de 9 de junio, la titulación de ingeniero informático e ingeniero técnico en informática. Añade la parte recurrente que la exclusión de un colectivo por omisión en una norma, supone la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico, por atentar contra el principio de igualdad.

ii) En segundo lugar, la parte recurrente se refiere a la palmaria inactividad reglamentaria del Gobierno de la nación, por concurrir la existencia de prestaciones concretas y actos o disposiciones que ostentan un claro imperativo legal previo de creación de una determinada norma, como ahora sucede, cuando el comportamiento inactivo del Gobierno incurre en manifiesta ilegalidad, afectando claramente los derechos e intereses legítimos del colectivo profesional de los ingenieros e ingenieros técnicos en informática. En este apartado, la parte actora señala que la jurisprudencia distingue entre la inactividad formal normativa y la inactividad formal singular o procedimental, y es la primera de las citadas la que se produce en el presente caso, al no haberse cumplido por el Gobierno la debida obligación de haber generado la reglamentación oportuna para incluir las especialidades de ingeniería e ingeniería técnica informática en la relación de profesiones y actividades reguladas en el RD 581/2017. Añade la parte recurrente que el control judicial de la omisión normativa está avalada por una pacífica y consolidada jurisprudencia que se sintetiza en las sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 2013 y de 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016), parte de cuyos razonamientos reproduce, concluyendo que se ha acreditado la existencia de una norma reglamentaria -el RD 581/2017- de la que se desprende la exclusión de la ingeniería técnica informática, por lo que conforme a la garantía de legalidad en relación con los artículos 9.1 y 103.1 CE y la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, se impone a la Sala entender reducida la discrecionalidad de que podría gozar la Administración para el ejercicio de la potestad reglamentaria, debiéndose efectuar por el contrario la necesaria condena para su efectivo ejercicio en un plazo determinado.

El Abogado del Estado opone en su escrito de contestación a la demanda, la inadmisibilidad del recuro porque: i) el articulo 29 LJCA resulta inaplicable, ii) falta de legitimación ad causam porque el ámbito de representación del Colegio no incluye ni a los ingenieros en informática, ni a los ingenieros técnicos en informática de otras regiones españolas distintas a Andalucía, iii) la pretensión de la parte recurrente es por completo confusa e indeterminada, y si lo que se pretende es que el Gobierno o el órgano administrativo que resulte finalmente competente declaren una profesión regulada, debe recordarse que el Gobierno no puede sustituir al legislador, iv) aunque la parte recurrente dice impugnar una inactividad reglamentaria, en realidad su pretensión impugnatoria se dirige contra el RD 581/2017, por lo que el recurso es extemporáneo y v) cosa juzgada a la vista de los antecedentes jurisprudenciales que se citan en el escrito de contestación a la demanda.

En cuanto al fondo, el Abogado del Estado alega que la Directiva que cita la parte recurrente no determina cuales han de ser las profesiones reguladas, ni el nivel de cualificación exigible, sino que estos extremos quedan a la determinación de cada uno de los Estados, y el objetivo de la Directiva es el de instituir mecanismos de reconocimiento de títulos destinados a facilitar la libre circulación de profesionales, sin que en ningún caso pueda la Directiva, ni tampoco su norma de trasposición, proceder a la regulación de las profesiones, ni el modo en que tal regulación ha de concretarse, aspectos estos que corresponden en exclusiva a cada uno de los Estados miembros a través de su normativa específica.

Sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo.

Al resumir las alegaciones del Abogado del Estado en su escrito de alegaciones hemos indicado que opone 5 motivos de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

En primer lugar, como la propia parte recurrente fundamenta (FD jurídico formal III) la admisibilidad de su recurso en el artículo 29.1 LJCA, porque tiene por objeto la inactividad reglamentaria de la Administración, el Abogado del Estado opone que el artículo 29.1 LJCA resulta inaplicable, al no encontrarnos ante un acto, contrato o convenio administrativo del que dimane una prestación concreta para una o varias personas determinadas.

Sobre la misma causa de inadmisibilidad, también opuesta por el Abogado del Estado en un recurso que presenta características similares a este recurso, igualmente promovido por la misma parte recurrente, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2020 (recurso 306/2019), que ahora reiteramos:

"La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que postula la Abogacía del Estado con base en el argumento de que resulta inaplicable el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en que el Colegio Profesional recurrente fundamenta la interposición del recurso contencioso-administrativo, no puede ser acogida, puesto que, aunque, a primera vista, no resulte claro si estamos ante un supuesto en que el Gobierno haya incumplido un deber jurídico establecido en la Ley, de forma incondicionada, referente a dictar reglamentos o disposiciones de carácter general, y, por lo tanto, se pueden suscitar dudas sobre si concurren los presupuestos establecidos en la citada disposición de la Ley jurisprudencial para controlar la inactividad administrativa, ello no es obstáculo para que, con base en el principio pro actione, debamos examinar el fondo de las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso contencioso-administrativo, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 (RC 4267/2016 ).

Cabe referir, al respecto, que, con carácter general, el cauce procedimental establecido en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , para controlar la pasividad de la Administración Pública, se dirige a obtener de la Administración, mediante la eventual sentencia de condena, una prestación material que puede consistir en declarar la obligación de cumplir un mandato legal, en aquellos supuestos en que la norma prevea un plazo para su adopción.

En este sentido, consideramos que la persona física o jurídica, que considere que la inactividad normativa de la Administración le ha causado una lesión de sus derechos e intereses legítimos, está facultada para interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo de este cauce procesal específico, lo que no le impide, alternativamente, interponer un recurso contencioso-administrativo, que se sustancie de conformidad con las prescripciones generales del procedimiento ordinario, cuando no concurran los presupuestos de la inactividad administrativa, relativos, desde la óptica procesal, a que se trate de la existencia de una obligación incondicionada impuesta por una ley."

En segundo lugar, el Abogado del Estado también alega como causa de inadmisibilidad que el recurrente es el Colegio de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía, por lo que su ámbito de representación queda limitado a los Ingenieros Técnicos en Informática de la citada Comunidad Autónoma y no se extiende ni a toda España ni a los Ingenieros en Informática respecto de los que acciona en su demanda.

En la sentencia de esta Sala a la que acabamos de hacer referencia, de 10 de diciembre de 2020, tratamos igualmente de esta causa de inadmisión opuesta también en aquel recurso precedente por el Abogado del Estado, y llegamos a la conclusión de no acoger la inadmisibilidad invocada, como reiteramos ahora, por las razones siguientes:

"Tampoco consideramos que proceda declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por incurrir la parte recurrente en falta de legitimación, al haberse extralimitado -a juicio de la Abogacía del Estado- el Colegio Profesional accionante en las funciones representativas que le corresponden, en la medida, pues entendemos que el mencionado Colegio Profesional tiene interés legítimo en sostener la acción impugnatoria entablada en este proceso, al pretender asegurar la participación de sus representados, a nivel nacional, en el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, donde se debaten cuestiones referidas a su ámbito de actuación profesional, que, en caso de prosperar, beneficiará los intereses de sus profesionales."

En tercer lugar, el Abogado del Estado considera inadmisible el presente recurso porque la pretensión en que se concreta resulta por completo confusa e indeterminada, a la vista de que consiste en que "por parte del Gobierno de la Nación o de aquel órgano administrativo que resultara finalmente competente, se proceda de inmediato a la modificación del RD 58/2017...", recordando al efecto que el Gobierno no puede sustituir al legislador a quien ex art. 36 corresponde ejercer esa competencia exclusiva, remitiéndose el Abogado del Estado a los argumentos que expondrá más adelante.

La Sala no advierte la confusión o indeterminación de la pretensión que invoca el Abogado del Estado como causa de inadmisibilidad del recurso, pues al margen de su conformidad o no a derecho, lo que pretende la parte recurrente es que se declare la obligación del Gobierno -o del órgano administrativo que resulte competente- de modificar una norma reglamentaria para la inclusión y reconocimiento de las especialidades de ingeniería en informática que refiere en su demanda, y de conformidad con el artículo 1 de la LJCA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los recursos que se interpongan en relación con la actuación de las Adminstraciones públicas sujetas al derecho administrativo y con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y ésta Sala del Tribunal Supremo, en particular, de acuerdo con el artículo 12 LJCA, conoce de los actos y disposiciones del Consejo de Ministros, perteneciendo en todo caso al fondo del asunto la cuestión competencial entre la Administración o el legislador que alega el Abogado del Estado.

También el Abogado del Estado considera causa de inadmisibilidad, porque la parte recurrente aunque afirme impugnar una omisión reglamentaria, en realidad su pretensión impugnatoria tiene como referencia clara el RD 58172017, por lo que la omisión reglamentaria se habría producido en la aprobación de la norma reglamentaria, y en tal caso los plazos de interposición del recurso habrían transcurrido.

Como veremos más adelante, la parte recurrente considera que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que invoca, concurren en el presente caso los presupuestos para apreciar que la Administración demandada ha incurrido en omisión reglamentaria, sin sujeción prima facie de la Administración a un plazo concreto para proceder a la aprobación de la regulación que la parte recurrente considera procedente, por lo que no cabe acoger la extemporaneidad del recurso invocada por el Abogado del Estado.

Finalmente, el Abogado del Estado considera que el recurso es inadmisible en función de los antecedentes jurisprudenciales que invocó en otro apartado de la contestación, de los que resulta que la cuestión que plantea y lo que pide el Colegio recurrente son cosa juzgada.

Sin embargo, no cabe confundir la existencia de unos antecedentes jurisprudenciales aplicables a la cuestión debatida con la concurrencia del efecto impeditivo de la cosa juzgada que para su apreciación, de conformidad con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige la triple identidad de los litigantes, objeto litigioso y causa de pedir, sin que en este caso el Abogado del Estado justifique la concurrencia de estos requisitos y ni siquiera concrete la sentencia o sentencias firmes respecto de las que invoca el efecto de cosa juzgada.

En efecto, el Abogado del Estado, en el antecedente de hecho 3 de su escrito de contestación, destaca la notable actividad impugnatoria del colectivo que representa el Colegio recurrente con la finalidad de obtener la declaración de la Ingeniería Técnica Informática como profesión regulada, citando al respecto cinco sentencias sobre esta cuestión anteriores al presente recurso, pero con independencia de la incidencia que puedan tener los indicados pronunciamientos en este caso, lo que pertenece al fondo del asunto, el Abogado del Estado no precisa cuál de las sentencias que cita produce el efecto de cosa juzgada en este recurso.

En todo caso, el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía, aquí parte recurrente, no intervino en ninguno de los recursos en los que recayeron las sentencias que cita el Abogado del Estado, pues en ellos los recurrentes fueron otros Colegios de Ingenieros Técnicos en Informática de distinto ámbito territorial (los Colegios de Castilla-La Mancha y de la Comunidad Valenciana), el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingeniería Técnica en Informática y la Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática y, además, los recursos citados por el Abogado del Estado no se dirigieron contra la inactividad reglamentaria de la Administración como ahora sucede, sino que se interpusieron contra actos y disposiciones concretos, a que ahora haremos referencia.

De acuerdo con lo anterior, se desestiman las cuestiones de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo opuestas por el Abogado del Estado.

Los precedentes de esta Sala.

Como se acaba de expresar, el Abogado del Estado cita en su escrito de contestación diversas sentencias dictadas por esta Sala, relacionadas con la cuestión a que se refiere este recurso, cuyos razonamientos tendremos en cuenta en lo necesario en nuestro pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

i) La sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2011, recaída en el recurso 132/2009, promovido por la Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática (ALI), el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de Castilla-La Mancha (COITICLM) y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad Valenciana (COITICV), contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 26 de diciembre de 2008 (BOE del día 29 de enero de 2009), por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de las distintas profesiones reguladas de Ingeniero Técnico.

ii) La sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2014, dictada en el recurso 3403/2011, interpuesto por la Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática, el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de Castilla-La Mancha y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad Valenciana, en relación con la Orden CIN/352/2009, de 9 de febrero, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Ingeniero Técnico de Telecomunicación.

iii) La sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2014, dictada en el recurso 265/2010, interpuesto por la Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática (ALI), el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de Castilla-La Mancha (COITICLM) y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad Valenciana (COITICV), contra el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales.

iv) La sentencia de esta Sala, de 5 de abril de 2019, recaída en el recurso 557/2017, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingeniería Técnica en Informática (CONCITI), contra el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI).

v) A las anteriores sentencias debemos añadir la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020 (recurso 306/2019), no citada por el Abogado del Estado al ser de fecha posterior a su escrito de oposición, dictada en un procedimiento interpuesto -esta vez sí- por el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía, también aquí recurrente, contra la inactividad reglamentaria con la pretensión de que se declare la obligación por parte del Gobierno de proceder a la modificación del Real Decreto 1029/002, de 4 de octubre, por el que se establece la composición y el régimen de funcionamiento del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, para asignar una presentación justa y ecuánime de los Colegios Profesionales de Ingeniería Técnica en Informática en la composición del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información.

La doctrina jurisprudencial sobre la omisión reglamentaria.

La fundamentación de la demanda se basa en la reiterada jurisprudencia de esta Sala acerca de la omisión reglamentaria y el control de la misma.

Esta Sala ha señalado en relación con la omisión reglamentaria, en sentencia de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2013), 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016), 6 de julio de 2020 (recurso 253/2019), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019) y 10 de diciembre de 2020 (recurso 306/2019, entre otras:

"Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956 , dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental ( STS 6 de noviembre de 1984), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993 ). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002)."

Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que se acaba de reseñar, el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, que es de carácter restrictivo, es viable en los dos casos siguientes: i) cuando la omisión reglamentaria constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley y ii) cuando esa omisión reglamentaria suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.

La parte recurrente, que desarrolla correctamente su argumentación sobre la omisión reglamentaria y los supuestos en los que cabe su control jurisdiccional, mantiene que en este asunto concurren los dos supuestos de nulidad por omisión reglamentaria que acabamos de indicar, conclusión de la que discrepa esta Sala como seguidamente se expondrá.

Sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a las omisiones reglamentarias en el caso examinado en este recurso.

1. - La parte recurrente sostiene que la omisión reglamentaria se produce por incumplimiento de las exigencias de la Directiva Europea 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, modificada por la Directiva Europea 2013/55/UE, que imponían a la Administración demandada la obligación de establecer las normas y procedimientos oportunos para haber generado la inclusión de las especialidades de ingeniería e ingeniería técnica informática en la relación de profesiones y actividades reguladas en el Real Decreto 581/2017, siendo lo cierto que la Administración demandada incumplió dicha obligación, provocando un agravio comparativo con respecto del resto de ingenierías que si se encuentras reguladas.

   La Sala, como hemos adelantado, no comparte esta apreciación.

2. - En primer lugar, debe advertirse que las Directivas 2005/36/CE y 2013/55/UE fueron incorporadas al derecho interno, la primera por el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado y la segunda por el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI).

   Los dos citados Reales Decretos de transposición fueron recurridos ante este Tribunal, el primero por los Colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos en Informática de Castilla-La Mancha y de la Comunidad Valenciana y por la Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática (recurso 265/2010) y el segundo por el Consejo General de los Colegios de Ingenieros Técnicos en Informática (recurso 557/2017), con la pretensión de la parte recurrente de que se declarase su nulidad, en cuanto dichas disposiciones reglamentarías no incluyeron como profesión regulada la Ingeniería Técnica Informática, debiendo de ser incluida en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que el resto de las ingenierías técnicas que si fueron incluidas.

   Esta Sala, en las sentencias de 30 de abril de 2012 (recurso 265/2010) y 5 de abril de 2019 (recurso 557/2017), antes citadas, desestimó la pretensión de los entonces recurrentes, los Colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos en Informática de Castilla-La Macha y de la Comunidad Valenciana y del Consejo General de estos Colegios profesionales, pretensión que se reitera en el presente recurso, por la vía ahora de la impugnación de la inactividad reglamentaria, al no llevar a cabo el Gobierno la inclusión de las especialidades de ingeniería informática y de ingeniería técnica informática en la relación de profesiones y actividades reguladas en el Real Decreto 581/2017, como corresponde al desarrollo normativo exigido por las ya citadas Directivas 2005/36/CE y 2013/55/UE .

3. - Las Directivas 2005/36/CE y 2013/55/UE que la parte recurrente estima vulneradas por la omisión reglamentaria del Gobierno, en realidad no tratan de cuales son las profesiones reguladas en cada Estado miembro, ni menos aún imponen a los Estados miembros ninguna obligación sobre las profesiones que deben ser objeto de regulación, por lo que no puede apreciarse el incumplimiento omisivo que la parte recurrente denuncia.

   Al respecto debe señalarse que la demanda no cita en apoyo de sus alegaciones relativas a la omisión reglamentaria que denuncia cual es la concreta disposición de las Directivas 2005/36/CE y 2013/55/UE que expresamente prevé, en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial sobre la omisión reglamentaria antes expuesta, la obligación de los Estados miembros de regulación de unas concretas profesiones.

   Lo cierto es que las Directivas invocadas por la parte recurrente no tratan de las profesiones que deban ser reguladas por los Estados miembros, sino del reconocimiento de cualificaciones profesionales, como resulta ya de las rúbricas de Directiva 205/36/CE "...relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales" y Directiva 2013/55/UE, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE "relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales".

   Así lo reconoce el Considerando 12 de la Directiva 2005/36/CE, que indica que "la presente Directiva trata del reconocimiento por parte de los Estados miembros de las cualificaciones profesionales adquiridos en otros Estados miembros".

   En el mismo sentido el articulo 1 de la citada Directiva señala:

   "La presente Directiva establece las normas según las cuales un Estado miembro que subordina el acceso a una profesión regulada o su ejercicio, en su territorio, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales (en lo sucesivo denominado "Estado miembro de acogida") reconocerá para el acceso a dicha profesión y su ejercicio las cualificaciones profesionales adquiridas en otro u otros Estados miembros (en lo sucesivo denominado "Estado miembro de origen") y que permitan al titular de las mencionadas cualificaciones ejercer en él la misma profesión."

   Esto es, el objeto de la Directiva 2005/36/CE, no alterado por la modificación llevada a cabo por la Directiva 2013/56/UE, es el establecimiento de las normas según las cuales un Estado miembro reconocerá, para el ejercicio de una profesión regulada, las cualificaciones profesionales adquiridas en otro Estado miembro.

4. - Como se ha indicado, la Directiva 2005/36/CE y la Directiva 2013/56/UE que la modifica, fueron incorporadas al ordenamiento jurídico español por los RD 1837/2008 y 581/2017, con la particularidad de que, si en el caso de las Directivas la segunda modifica la primera, en el caso de las normas reglamentarias de transposición se optó por la derogación del RD 1837/2008 por el RD 581/2017 y, por tanto, por la consolidación en un único cuerpo de la normativa europea vigente en la materia de reconocimiento de cualificaciones, por la razón que expresa la exposición de motivos del segundo de los reales decretos de transposición de hacer más fácil la comprensión de la norma por los ciudadanos destinatarios de la misma, si bien la disposición derogatoria única, apartado 2, del segundo real decreto optó por que mantuvieran su vigencia, "a los solos efectos de la aplicabilidad del sistema de reconocimiento contemplado en la presente norma, los anexos VIII y IX del citado Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre."

   Los artículos 1 de los RD 1837/2008 y 581/2017, con idéntico contenido, insisten en que el objeto de las normas de transposición se limita a establecer las normas de reconocimiento de las cualificaciones profesionales adquiridas en otros Estados miembros para el ejercicio de una profesión regulada en España, en la forma siguiente:

   "Este real decreto tiene por objeto establecer las normas y procedimientos para permitir el acceso y ejercicio de una profesión regulada en España mediante el reconocimiento de las cualificaciones profesionales adquiridas en otro u otros Estados miembros de la Unión Europea y que permitan a su titular ejercer en él la la misma profesión."

   El artículo 4.1 del RD 1837/2008, dentro del capítulo de definiciones, establece el concepto de "profesión regulada", insistiendo en que el real decreto tiene por objeto la regulación del sistema de reconocimiento de cualificaciones y en que la definición de " profesión regulada" se efectúa al único efecto de la aplicación del sistema de reconocimiento de cualificaciones establecido por el real decreto.

   El artículo 4.1 del RD 1837/2008, reiterado en idénticos términos por el artículo 4, 9.a) del RD 581/2017, define una "profesión regulada" en la forma siguiente:

   "A los exclusivos efectos de la aplicación del sistema de reconocimiento de cualificaciones regulado en este real decreto, se entenderá por "profesión regulada" la actividad o conjunto de actividades profesiones para cuyo acceso, ejercicio o modalidad de ejercicio se exija, de manera directa o indirecta, estar en posesión de determinadas cualificaciones profesionales, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas".

   Añade el precepto que las profesiones y actividades que entran dentro del ámbito de aplicación de sistema de reconocimiento de cualificaciones según la definición que se acaba de citar, son las que se relacionan en el anexo VIII "sin que de dicha inclusión puedan derivarse otros efectos fuera de ese ámbito", y ya hemos indicado que el anexo VIII continúa vigente por previsión expresa de la disposición derogatoria única, apartado segundo, del RD 581/2017.

   El Preámbulo del RD 1837/2008 explica que el Anexo VIII recoge la relación de profesiones y actividades en España que, con el apoyo en diversa normativa, pueden considerarse incluidos en el concepto de profesión regulada al que acabamos de referirnos.

   "El anexo VIII recoge la relación de profesiones y actividades reguladas en España con el apoyo de diversa normativa, a los efectos de la aplicación del presente real decreto. Como se ha señalado, el de "profesión regulada" es el concepto central del sistema, pues las profesiones y actividades no reguladas se entiende que son de ejercicio libre y, por tanto, no requieren ningún reconocimiento. También debe señalarse que, de acuerdo con el artículo 45 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, el presente real decreto no será de aplicación a las profesiones y actividades que participen en el ejercicio de la autoridad pública, como los notarios.

   [...]

   Este real decreto se limita a recoger, en dichos anexos VIII, IX y X, las profesiones y actividades que, con el apoyo de una diversa casuística normativa pueden considerarse reguladas a efectos de su inclusión en el ámbito de aplicación del sistema de reconocimiento de cualificaciones establecido en la presente norma. Como es bien sabido, la regulación profesional es competencia exclusiva de los Estados miembros. En el caso de España, el artículo 36 de la Constitución establece una reserva de Ley que debe entenderse sin perjuicio de la vigencia, en su caso, de las regulaciones profesionales preconstitucionales materializadas a través de instrumentos normativos de menor rango. La mera creación de un título oficial relacionado con un determinado ámbito profesional, o incluso la existencia, en dicho ámbito, de un Colegio Profesional, no ha de implicar por sí misma que esa profesión haya de considerarse regulada.

   Cuando razones de interés social aconsejen acometer la regulación y ordenación de una determinada profesión o actividad profesional, será el legislador quien delimite las diferentes atribuciones que le son propias y, en su caso, su vinculación con la posesión de un determinado título oficial. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, compete en exclusiva al legislador, atendiendo a las exigencias del interés público y a los datos producidos por la vida social, considerar cuándo una profesión debe dejar de ser enteramente libre para pasar a ser profesión regulada.

   Puesto que el conjunto de profesiones y actividades consideradas reguladas en los anexos VIII, IX y X, lo son a los solos efectos de la aplicación del sistema de reconocimiento de cualificaciones, esta declaración no tiene otros efectos fuera de este ámbito. Así, serán de plena aplicación a estas actividades y profesiones los instrumentos de liberalización de las actividades de servicios, como la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, en todo aquello que se refiera a la regulación de la actividad, pero que no constituya una reserva de actividad a determinados titulados. Asimismo, la inclusión en el listado no puede ni debe servir de base a reivindicaciones de regulación de las condiciones básicas de los títulos universitarios.

   Por otra parte, hay que tener en cuenta que el listado de profesiones reguladas a los efectos de este real decreto incluye tanto profesiones en sentido estricto como actividades reguladas, de acuerdo con la distinción precisada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 386/1993."

5. - No cabe apreciar tampoco la existencia de la infracción del principio de igualdad denunciada por la parte recurrente, en relación con las profesiones y actividades reguladas incluidas en el anexo VIII del RD 1837/2008, porque la inclusión de las mismas obedece a su condición de profesiones o actividades reguladas en los términos de las definiciones de los artículos 4.1 del RD 1837/2008 y 4.9.a) del RD 581/2017, por tener su acceso, ejercicio o modalidad de ejercicio sujeto a la exigencia, directa o indirecta, de estar en posición de diversas cualificaciones profesionales, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas.

   En relación con esta cuestión, en este recurso se ha practicado la prueba propuesta por la parte recurrente, consistente en dirigir oficios a los Ministerios que se indicaban para que informaran si las profesiones que se detallaban, incluidas todas ellas en el Anexo VIII del RD 1837/2008, "ostentaban con anterioridad norma con rango legal" que definiera tal profesión como profesión regulada o adquirió esta condición por su mera inclusión en el citado Anexo VIII.

   El número de profesiones por las que se preguntaba fue muy amplio, así, sin ser exhaustivo la prueba se refería a las de dietista-nutricionista, podólogo, técnico superior en anatomía patológica y citología, técnico superior en audioprótesis, técnico superior dietética, instalador de aparatos a presión, instalador de calefacción y climatización, instalador de fontanería, químico, detective privado, director de seguridad, jefe de seguridad, vigilante de seguridad, técnico superior en prevención de riesgos profesionales, agentes y comisionistas de aduanas, entre otras profesiones incluidas en el Anexo VIII del RD 1837/2008 y las contestaciones de los diversos Ministerios a los que se dirigieron los oficios (Ministerio de Sanidad y Consumo, de Industria, Turismo y Energía, del Interior, de Trabajo e Inmigración, de Economía y Hacienda, entre otros), muestran que las profesiones por la que se interesaba la parte recurrente no adquirieron la condición de reguladas por su mera inclusión en el Anexo VIII del RD 1837/2008, sino que con anterioridad a dicha norma se encontraban comprendidas en la definición de profesión regulada de los artículos 4.1 del RD 1837/2008 y 4.9.a) del RD 581/2017, por exigirse para su acceso o ejercicio determinadas cualificaciones profesionales en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias que se precisan en las contestaciones a los oficios remitidos por esta Sala.

   Por tal razón, y porque además la parte recurrente ni siquiera ha identificado una concreta profesión o actividad como término válido de comparación, la Sala no aprecia la infracción del principio de igualdad que se denuncia en el escrito de demanda.

6. - Como conclusión de este apartado, no puede prosperar la pretensión deducida por la parte recurrente en este recurso, de inclusión de la especialidad de ingeniería técnica informática en la relación de profesiones y actividades reguladas del RD 581/2017, basada en una omisión reglamentaria, al no concurrir el presupuesto de la existencia una obligación expresamente prevista por la ley que haya sido incumplida, ni apreciarse tampoco una infracción del principio de igualdad.

   Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se imponen a la parte recurrente las costas del presente recurso, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida por apartado 4 del citado precepto, señala como cifra máxima de las costas, por todos los conceptos, la de 4.000 euros, teniendo en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.