STS, 30 de Abril de 2012

El dieciocho de enero de dos mil nueve, se registró en la Audiencia Nacional el escrito de interposición del recurso. Por providencia de trece de febrero de dos mil nueve se acordó oir a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la competencia de la Sala para el conocimiento del asunto. Por auto de cuatro de mayo de dos mil nueve la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó declararse incompetente y remitió las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Recibidas las actuaciones por la Sala Tercera de este Tribunal, se dictó auto por la Sección Primera con fecha de once de diciembre de dos mil nueve declarando la competencia de la Sala para el conocimiento del asunto y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta conforme a las normas de reparto de asuntos. El día catorce de junio de dos mil diez, y por diligencia de ordenación, de esta Sección, se tuvo por presentado el recurso y se tuvo por personado y parte recurrente al Procurador D. Alfonso De Murga Florido, en nombre y representación de de la Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática (ALI), el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de Castilla La Mancha (COITICLM) y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad Valenciana (COITICV), con quien habrán de entenderse éstas y las sucesivas diligencias y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición, quien acordó la admisión del recurso. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción , ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma.

Por providencia de trece de octubre de dos mil diez se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, entendiéndose con el, las sucesivas actuaciones. Al mismo tiempo se hace entrega de dicho expediente al Procurador Sr. De Murga, para que deduzca la demanda en el plazo de veinte días.

El veinticinco de noviembre de dos mil diez, la Sala dictó providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda y dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

Contestada la demanda en legal forma por la representación de la Administración demandada, se dictó auto por la Sala acordando no recibir a prueba el pleito y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a la representación de la parte demandante el término de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyara. Por Diligencia de Ordenación de once de marzo de dos mil once, se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y se dispuso la entrega de copias a la parte recurrida, Administración del Estado, otorgándole el plazo de diez días para que presentase las suyas. Por Diligencia de Ordenación, se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones que le fue conferido a la representación de la Administración demandada, y visto el estado en que se encontraban las presentes actuaciones, se declararon conclusas las mismas, quedando pendientes los Autos para votación y fallo, para cuando por turno les correspondiera.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecisiete de abril de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La representación procesal de la Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática (ALI), el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de Castilla La Mancha (COITICLM) y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad Valenciana (COITICV) interpone recurso contencioso administrativo frente al Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales.

Suplica en su demanda que tras los trámites pertinentes , se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se declare la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1837/2008 , por cuanto en dicha disposición no se ha incluido como profesión regulada la Ingeniería Técnica Informática, a pesar de que sea profesión regulada por la Ley 12/1986, de 1 de abril, modificada por la Ley 33/1992, de 9 de diciembre, sobre regulación de las atribuciones profesionales, debiendo ser incluida en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que el resto de las ingenierías Técnicas que sí fueron incluidas y relacionadas en dicho Real Decreto, al haberse vulnerado con dicha omisión el artículo 9 de la Constitución Española .

La demanda afirma que el citado Real Decreto define en su artículo 4 el concepto de profesión regulada y en el Anexo VIII recoge la relación de esas profesiones, incluyendo entre ellas Ingenierías Técnicas referidas en el Decreto 148/1969 , pero no las Ingenierías Técnicas en Informática, a pesar de que éstas tienen regulada su profesión en la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales, en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que el resto de las Ingenierías Técnicas que sí fueron incluidas y relacionadas en dicho Acuerdo. La no inclusión en el Anexo del Real Decreto de los Ingenieros Técnicos en Informática, sin ninguna razón jurídica que lo justifique, como profesión regulada, ha supuesto una clara discriminación con respecto al resto de Ingenierías Técnicas en general, que sí se contemplan en el indicado Real Decreto. Se vulnera, por tanto, el artículo 14 de la Constitución .

Cita seguidamente que el Gobierno erróneamente considera que los Ingenieros Técnicos en Informática no están regulados en la Ley 12/1986, de 1 de abril y debe, por tanto, este Tribunal realizar una interpretación de la legalidad ordinaria y considerar como profesión regulada la Ingeniería Técnica Informática. Se produce con la publicación del Real Decreto 1837/2008, una desregulación por la vía de hecho ya que la Ingeniería Técnica Informática ya se encontraba regulada y tiene sus atribuciones profesionales reconocidas por la Ley 12/1986, de 1 de abril, modificada por la Ley 33/1992, de 9 de diciembre, por lo que el Real Decreto recurrido no puede alterar o desrregular lo que ya se tiene regulado por una norma con rango de Ley.

Denuncia que en la tramitación del citado Real Decreto 1837/2008 no han sido consultados ninguno de los Colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos en Informática legalmente constituidos dentro del territorio español, entre los que se encuentran los recurrentes, así como tampoco la Asociación de ámbito nacional que recurre en este procedimiento. No se ha cumplido por tanto, el trámite de audiencia, pero las tres recurrentes sí que han desplegado una actividad dirigida a la remisión de informes y alegaciones, a los efectos de impulsar sus intereses de profesión, reclamando su inclusión en los Anexos VIII y IX del Real Decreto ahora impugnado. El resultado de estos informes y alegaciones ha sido incluido en el expediente administrativo habiendo sido rechazadas por la Administración con una argumentación jurídica que la parte entiende errónea.

La demanda inicia los fundamentos de Derecho, en lo que ahora es relevante por ser la controversia, en la consideración de nula de pleno derecho la Disposición recurrida por realizar una omisión deliberada de los Ingenieros Técnicos en Informática, dentro de las profesiones reguladas a los efectos del propio Real Decreto, a pesar de que estó tienen regulada su profesión por la Ley 12/1986, de 1 de abril, modificada por la Ley 33/1992, de 9 de diciembre, sobre regulación de las atribuciones profesionales, en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que el resto de las Ingenierías Técnicas que sí fueron incluidas y relacionadas en dicho Real Decreto, conculcando con dicha exclusión el derecho de igualdad consagrado en el artículo 9 y 14 de la Constitución Española .

Seguidamente expone el nacimiento y evolución de la disciplina académica de informática hasta llegar a los Reales Decreto 1460/1990, de 26 de octubre y el Real Decreto 1461/1990, de 26 de octubre, en los que establecías los títulos universitarios oficiales de Ingeniero Técnico en Informática de Gestión y de Ingeniero Técnico en Informática de Sistemas, respectivamente y las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes a su obtención. La polémica nace con el artículo 1.2 y 2.1 de la Ley 12/1986 , donde se regulan las actividades propias de cualquier especialidad de la Ingeniería, y que son perfectamente atribuibles a los Ingenieros Técnicos en Informática, en el ámbito de su especialidad, sin necesidad de realizar una regulación pormenorizada de las competencias específicas propias de la actividad al hilo de la transposición de la conocida Directiva de Servicios 2006/123/CE. Pero la Ley 12/1986, entendía que "especialidades técnicas" eran cada una de las enumeradas en el Decreto 148/1969, de 13 de febrero, entre las que no está la de Informática, y además establecía el procedimiento a seguir para modificar las especialidades que contiene, así , la Disposición Final Primera, apartado 2, habilitaba al Gobierno a modificar el listado de especialidades en atención a las necesidades del mercado, a las correspondientes variaciones en los Planes de Estudios de las Escuelas Universitarias y a las exigencias derivadas de las directivas de las Comunidades Europeas. Por tanto, el silencio de la Ley 12/1986 , ni del Decreto 148/1969 no significa que las Ingenierías Técnicas en Informática no puedan considerarse profesiones reguladas, porque la relación de especialidades que contiene no es un "mumerus clausus", es meramente enunciativa de las que se reconocían en ese momento, pero sin una consecuencia definitiva de la no inclusión de alguna Ingeniería Técnica, ni seguimiento de ningún criterio técnico para definir o seleccionar las especialidades. No es entendible la exigencia de reserva de ley para la creación de profesiones reguladas si la propia Ley 12/1986 prevé mecanismos de modificación y actualización, lo que en la práctica ha llevado a cabo el Gobierno con la creación de los títulos de Ingeniero Técnico en Informática.

En definitiva, considera la actuación del Gobierno como arbitraria y determinante de una vulneración del principio de igualdad generando indefensión a los intereses de las recurrentes.

Por su parte la contestación a la demanda que formula el Sr. Abogado del Estado plantea que las recurrentes yerran al afirmar el carácter de profesión regulada de la de Ingeniería Técnica en Informática sobre la idea de que la misma aparece incluida en la Ley 12/1986. No es así. Es necesaria una regulación legal de la profesión que así lo justifique y cuyo impulso, con carácter general, corresponde al respectivo Departamento Ministerial de tutela de dicha profesión . Las tres recurrentes solicitaron en el trámite de audiencia del proyecto de Real Decreto su inclusión en los Anexos VIII y IX, siendo estudiada dicha petición de manera conjunta por el Departamento Coordinador del Proyecto (entonces Ministerio de Educación y Ciencia) y por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

El resultado de tal analisis conjunto fue que no puede tenerse en cuenta la alegación de la Ley 12/1986, de 1 de abril, de atribuciones profesionales de Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos para la profesión de Ingeniero Técnico en Informática, toda vez que dicha Ley, en su artículo 1.2 limita su ambito a las especialidades enumeradas en el Decreto 148/1969, de 13 de febrero , entre las cuales no se encuentra la de informática. Y si bien el preámbulo de dicha Ley contempla su posible reforma o modificación, debe entenderse que esa reforma no puede producirse tácitamente por la mera creación de los títulos, meramente académicos, de Ingeniero Técnico en Informática de Gestión y de Ingeniero Técnico en informática de Sistemas. Siendo que además tras la Constitución (artículo 36 ), la materia de regulación profesional ha quedado reservada a normas con rango de Ley.

A falta de una norma legal que regule las competencias profesionales concretas de dichos títulos, no podría aceptarse una pretensión de reservar el monopolio de la actividad en el ámbito de la Informática para determinados títulos.

En numerosos escritos dirigidos por la propia Asociación de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática (ALI) enviados al Ministerio de Educación, han reconocido expresamente el carácter no regulado de estas profesiones, toda vez que se viene reclamando sistemáticamente que se acometa o impulse la regulación de las referidas profesiones.

Por último, tampoco procedería la nulidad del indicado Real Decreto por la no inclusión de una profesión que no se encuentre relacionada en los indicados Anexos, ya que la propia Disposición ha previsto la actualización de los mismos en su Disposición Final Quinta. Así de alcanzarse por los recurrentes en el presente procedimiento la correspondiente regulación legal podrán solicitar su inclusión en el Anexo.

Debe anticiparse que el recurso no puede prosperar. La demanda en síntesis sostiene que la Ingeniería Técnica Informática tiene la condición de profesión regulada y que la no inclusión en los Anexos del Real Decreto recurrido supone una desventaja arbitraria e irracional en relación con el resto de Ingenierías Técnicas. Para alcanzar esa conclusión se refiere la evolución respecto de las iniciales Ingenierías Técnicas que eran recogidas en el Decreto 148/1969 , cuyo listado no puede entenderse como definitivo o petrificado sino correspondiente a ese momento, siendo que la propia Ley 12/1986, de 1 de abril preveía la modificación, como así hizo el Gobierno. Recuerda el concepto de profesión regulada a tenor del artículo 4 del Real Decreto 1.837/2.008, de 8 de noviembre , " la actividad o conjunto de actividades profesionales para cuyo acceso, ejercicio o modalidad de ejercicio se exija, de manera directa o indirecta, estar en posesión de determinadas cualificaciones profesionales, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas ". Todas las especialidades propias de cualquier especialidad de la Ingeniería - artículo 2.1 de la Ley 12/1986 - son perfectamente atribuibles a los Ingenieros Técnicos en Informática y por ello, debe considerarse e interpretarse como profesión regulada sin que sea exigible una regulación legal de la profesión.

Debemos hacer referencia a la alegación de la recurrente referida a la vulneración del trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de la disposición general. Pero, a pesar de lo anterior mantiene que por las recurrentes se remitió al entonces Ministerio de Educación y Ciencia los informes y alegaciones conducentes a su inclusión en los Anexos del Decreto. Incluso, llega a considerar que tales informes y alegaciones fueron tenidos en cuenta para dar una respuesta errónea respecto a la consideración de no regulada de la Ingeniería Técnica Informática. El Abogado del Estado también reconoce la existencia de los distintos escritos remitidos y que fueron estudiados por el Departamento Coordinador del Proyecto. Por tanto, y al amparo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997 , no podemos entender que se haya producido vulneración alguna del trámite de audiencia, por cuanto no puede conceptuarse como un trámite exclusivamente formal, sino que las recurrentes formularon alegaciones e Informes que se tuvieron en cuenta, y estudiaron por parte del Departamento coordinador del Proyecto de Decreto, por lo que ninguna indefensión se les ha causado, al haber sido escuchadas en sus pretensiones.

Pues bien, podemos traer al presente proceso la reciente sentencia dictada por esta Sala y Sección el catorce de febrero de dos mil doce, recurso ordinario 478/2010 , en el que se analiza la cuestión de la regulación exigida para la consideración de profesión regulada, tras la Constitución Española -artículo 36 - y que es plenamente aplicable al presente en virtud del principio de unidad de doctrina y seguridad juridica:

" Para rechazar la pretensión que se ejercita en el proceso (consideración de la profesión de Geólogo en España como profesión regulada, que no titulada) sería suficiente con transcribir parcialmente el preámbulo del Real Decreto 1.837/2.008. En ese texto se puede leer que: "El anexo VIII recoge la relación de profesiones y actividades reguladas en España, a efectos de la aplicación del presente real decreto. Como se ha señalado, el de «profesión regulada» es el concepto central del sistema, pues las profesiones y actividades no reguladas se entiende que son de ejercicio libre y, por tanto, no requieren ningún reconocimiento.

En el anexo IX se recogen las profesiones reguladas para cuyo ejercicio se exige un conocimiento preciso del derecho nacional y en las que, por tanto, no cabe la opción de la persona solicitante del reconocimiento entre prueba de aptitud y período de prácticas.

Este real decreto se limita a recoger, en dichos anexos VIII, IX y X, las profesiones y actividades que, con el apoyo de una diversa casuística normativa pueden considerarse reguladas a efectos de su inclusión en el ámbito de aplicación del sistema de reconocimiento de cualificaciones establecido en la presente norma. Como es bien sabido, la regulación profesional es competencia exclusiva de los Estados miembros. En el caso de España, el art. 36 de la Constitución establece una reserva de Ley que debe entenderse sin perjuicio de la vigencia, en su caso, de las regulaciones profesionales preconstitucionales materializadas a través de instrumentos normativos de menor rango . La mera creación de un título oficial relacionado con un determinado ámbito profesional, o incluso la existencia, en dicho ámbito, de un Colegio Profesional, no ha de implicar por sí misma que esa profesión haya de considerarse regulada. Cuando razones de interés social aconsejen acometer la regulación y ordenación de una determinada profesión o actividad profesional, será el legislador quien delimite las diferentes atribuciones que le son propias y, en su caso, su vinculación con la posesión de un determinado título oficial. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, compete en exclusiva al legislador, atendiendo a las exigencias del interés público y a los datos producidos por la vida social, considerar cuándo una profesión debe dejar de ser enteramente libre para pasar a ser profesión regulada

" Y es que siendo todas profesiones tituladas existen en el derecho interno español profesiones tituladas que se regulan de acuerdo con el artículo 36 de la Constitución citado, de modo que las mismas requieren de la existencia de una norma con rango de Ley que determine cual es el ámbito específico de las mismas y las competencias que les son propias una vez obtenido el título que habilita para su ejercicio, siendo estas profesiones reguladas (de las que constituyen una subespecie las tituladas) aquellas que se caracterizan por la afectación real del interés público que supone la actividad profesional que desarrollan y la relación existente entre la titulación que se exige y las actividades que integran la competencia profesional que supone el título que se obtiene.

En palabras del Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno de 24 de julio de 1.984 , sentencia 83/84 "Este es el caso, (...) del ejercicio de las profesiones tituladas, a las que se refiere el art. 36 CE , y cuya simple existencia (esto es, el condicionamiento de determinadas actividades a la posesión de concretos títulos académicos, protegido incluso penalmente contra el intrusismo) es impensable sin la existencia de una Ley que las discipline y regule su ejercicio". Y en la sentencia 42/1986, de 10 de abril el propio Tribunal Constitucional insiste en esta idea afirmando que: "Compete, pues, al legislador atendiendo a las exigencias del interés público y a los datos producidos por la vida social, considerar cuándo existe una profesión, cuándo esta profesión debe dejar de ser enteramente libre para pasar a ser profesión titulada.

Por ello, dentro de las coordenadas que anteriormente se han mencionado, puede el legislador crear nuevas profesiones y regular su ejercicio, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que la regulación del ejercicio de una profesión titulada debe inspirarse en el criterio del interés público y tener como límite el respeto del contenido esencial de la libertad profesional".

En el bien entendido, igualmente, que el ámbito de estas profesiones reguladas debe tener un tratamiento restrictivo y por ello aplicable solo, como ya se ha dicho, a las actividades profesionales que afecten a los intereses públicos y generales." (FD 6º).

Partiendo de lo anterior, y sentada la doctrina en la Sala, los recurrentes fundamentan su pretensión anulatoria en base a una profusa cita de preceptos y disposiciones, pero ninguna de esas normas tiene rango de Ley, según se ha sostenido por las Sentencias citadas del Tribunal Constitucional ni tampoco las de este Tribunal y, por tanto, es evidente que no puede considerarse como profesión regulada la Ingeniería Técnica en Informática al no observarse la regulación legal que exige la Constitución Española -artículo 36 - e interpreta el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Por otra parte, pues tampoco podemos olvidar que no nos corresponde hacer una interpretación de la Ley 1/1986, de 12 de abril, al remitirse al Decreto 148/1969, de 13 de febrero puesto que excede nuestras funciones ya que correspondería en su caso al Tribunal Constitucional tal exégesis. Y ello, sin perjuicio de que en el futuro tras la concurrencia de las variables correspondientes, puedan tales Ingenierías (acorde ya al Espacio Europeo de Educación Superior) ser incluidas en los Anexos correspondientes del Real Decreto o en la normativa que le suceda. No puede este Tribunal sostener una interpretación que contraríe el sistema de fuentes tal y como está establecido constitucionalmente, dejando a parte de la cuestión si las reivindicaciones de las recurrentes son atendibles o no.

Se desestima el recurso contencioso administrativo.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente al estimar la Sala que la acción ejercitada no se ha interpuesto incurriendo en temeridad o mala fe procesal.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,