STS 577/2004, 28 de Abril de 2004

La sentencia recurrida en sus antecedentes 2º y 3º nos explica cómo hubo conformidad entre el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares y el acusado, D. Jose Miguel, en concepto de responsable penal y civil, sobre los hechos, su calificación (delito continuado de estafa), penas (dos años de prisión menor y accesorias) e indemnizaciones reclamadas, sin que sobre esto se haya planteado nada en el presente recurso de casación.

Dicho D. Jose Miguel, como agente de ventas de vehículos, perjudicó a diez de los compradores al no haberles entregado la mercancía pactada, pese a haber recibido su precio.

Por ello no ha recurrido en casación ninguna de tales partes, habiéndolo hecho, sin embargo, dos de las sociedades mercantiles que fueron condenadas en calidad de responsables civiles subsidiarias:

1. Maquinaria y Automoción S.A. (Michaisa) que lo fue respecto de ocho de tales diez perjudicados, la cual recurre ahora en casación por tres motivos, de los que sólo hemos de estimar en parte el primero para excluir una de esas ocho indemnizaciones a cuyo pago fue condenada.

2. Nissan Motor España S.A., cuyo recurso ha de estimarse con la consiguiente absolución.

Recurso de Maquinaria y Automoción S.A. (Michaisa).

Comenzamos examinando el motivo 2º que, junto con el 3º, se refiere a cuestiones de hecho, dejando para el final el motivo 1º en el que sólo se plantean cuestiones jurídicas.

En este motivo 2º, amparado en el art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, que se dice acreditado mediante dos documentos que son las dos sentencias dictadas en primera y segunda instancia en un pleito civil en el cual el demandante, D. Jose Miguel, en representación de Automain S.L. había reclamado a la demandada Michaisa la entrega de vehículos en cumplimiento del contrato de agencia que a ambas empresas ligaba, así como indemnización de daños y perjuicios.

Examinadas tales dos sentencias, la primera desestimatoria de la demanda y la segunda confirmatoria de la anterior en recurso de apelación, hemos podido comprobar que tiene razón la resolución ahora recurrida cuando en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto nos dice así:

"Finalmente, se ha de señalar que en modo alguno se puede atribuir a las sentencias dictadas, en primera y segunda instancia, en los autos de juicio de menor cuantía nº 121/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León, la trascendencia que interesadamente pretende la representación de ‹Michaisa›, pues lo que en dicho litigio se debatía era la obligación de aquella entidad, entonces demandada, de cumplir los términos del contrato que la ligaba con la actora y una posible indemnización de daños y perjuicios, todo ello como consecuencia de la retirada que la primera hizo de todos los vehículos que tenía depositados en los establecimientos de la segunda, que es cuestión distinta a si aquélla debe responder frente a los compradores."

Tal argumentación la impugna ahora Michaisa, en este motivo 1º del presente recurso, cuando nos dice que en tales sentencias civiles se desestimó en definitiva la demanda porque entre las partes demandante y demandada se produjo una desvinculación a partir del 31.12.94 (13.12.94 leemos en la citada sentencia de primera instancia), dando a entender que esta fecha de cese de la vinculación contractual entre Michaisa y la empresa de D. Jose Miguel ha de tenerse en cuenta en el presente proceso penal como base para excluir la responsabilidad civil subsidiaria de aquélla conforme al art. 22 CP 73 según viene siendo aplicado por la doctrina de esta sala del Tribunal Supremo, en consideración a las fechas de las citadas diez operaciones de venta fraudulenta.

No tiene razón la recurrente:

1. Porque la aplicación del art. 849.2º LECr sólo es posible cuando el documento que se alega como fundamento del error, por su propio contenido, sin necesidad de razonamientos adicionales, tiene aptitud para acreditar algún hecho que se encuentra en contradicción con algún extremo afirmado en la sentencia recurrida, entre otros requisitos, lo que no ocurre en el caso presente, conforme se deduce de la exposición que acabamos de hacer.

2. Porque lo que se dice como probado en una sentencia civil no puede vincular a la jurisdicción penal, salvo en los casos de las llamadas cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECr, como bien razona el Ministerio Fiscal. Cada procedimiento, tiene su propia prueba que vincula sólo dentro del mismo proceso.

3. Además, en la propia sentencia civil, dictada en la primera instancia, aducida aquí como uno de los documentos acreditativos del pretendido error, en el párrafo siguiente a aquel en que se cita la mencionada fecha de 13.12.94, podemos leer lo siguiente:

"Se desprende igualmente de lo actuado que Michaisa mantuvo relaciones comerciales con Motersa S.L. que abarcan desde el 30-10-94 hasta el 16-04-96 cifrándose en dicho periodo el global en 33 operaciones de compraventa, con un volumen total de 64.464.545 pts. IVA incluido, y con un saldo deudor final de 9.738.143 pts, a favor de Michaisa, ocupando dicha sociedad unos locales cedidos por la demandada."

Es decir, conforme a lo que se dice en esta misma sentencia, las relaciones entre Michaisa y D. Jose Miguel subsistieron después de 1994, aunque a través de otra empresa diferente (Motersa S.L., no Automain S.L.). Con estas dos sociedades actuó dicho D. Jose Miguel en los hechos por los que fue condenado en la presente causa, como administrador único de la primera y como gerente de la segunda (sentencia recurrida, página 5).

Ciertamente los documentos aquí aducidos al amparo del art. 849.2º LECr no acreditan el pretendido error en la apreciación de la prueba.

Hay que rechazar este motivo 2º.

En el motivo 3º de este recurso interpuesto por Michaisa, por la vía del art. 849.1º LECr y del 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Nada tiene que ver este derecho fundamental de orden procesal con la condena que estamos examinando, la impuesta a dicha empresa en calidad de responsable civil subsidiaria por lo dispuesto en el art. 22 CP anterior que se corresponde con el 120.4 CP actual.

El citado art. 22, aplicado en la sentencia recurrida al haber sucedido los hechos delictivos entre finales de 1993 y finales de 1995, aparece regulado en términos tales, como explicaremos luego con más detalle, que no constituyen la sanción de la conducta de alguien culpable por sus propios hechos, sino la repercusión en determinadas personas, físicas o jurídicas, de la responsabilidad civil derivada de unos hechos delictivos cometidos por "sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio."

Sólo cabe hablar de presunción de inocencia como derecho fundamental en aquellos casos en que hay que sancionar a quien aparece como culpable de unos determinados comportamientos, es decir, únicamente cuando se plantea la alternativa culpable o inocente, como ocurre en los procesos penales respecto del acusado como responsable criminal de unos hechos, o en el llamado derecho administrativo sancionador, o en el derecho laboral cuando, por ejemplo, se impone el despido a un trabajador, o en el derecho civil si se trata, verbigracia, de privar a un padre de su derecho a la patria potestad. Pero no en los casos como el aquí examinado de responsabilidad civil subsidiaria en los que el problema que se discute no es el de la culpabilidad de la empresa, sino únicamente si existe un vínculo entre tal empresa y la persona condenada como autora de unos delitos que justifique su inclusión en el mencionado precepto del art. 22 CP anterior.

Lo que en realidad se discute en este motivo, habida cuenta de las razones expuestas en su desarrollo es la correcta aplicación al caso del tan repetido art. 22 CP 73, que es el tema que examinamos a continuación.

Rechazamos también este motivo 3º.

1. En el motivo 1º de este mismo recurso, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del citado art. 22 que establece la responsabilidad civil subsidiaria para "las personas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cualquier género de industria, por los delitos o faltas en que hubieran incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio". Y en parecidos términos aparece redactado el precepto paralelo del art. 120.4 CP actual.

Dijimos en nuestra sentencia 2217/1993, de 13 de octubre, lo siguiente (fundamento de derecho 7º):

"La jurisprudencia de esta sala, como han reconocido todas las partes que han intervenido en el presente recurso, desde hace ya muchos años, viene interpretando este art. 22 del C.P. de forma cada vez más abierta y flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, puedan resultar obligadas a las correspondientes reparaciones civiles en beneficio de unos perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, siendo posible al respecto declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales en que tal norma se expresa, sí responden al mismo espíritu en el que aparece inspirada, que no es otro que el permitir la condena de una empresa o titular de un negocio o de cualquier actividad, objeto o asunto, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad u objeto, aun con extralimitaciones, comete una infracción penal productora de un daño que ha de repararse. Dicho precepto, aunque incorporado al C.P. tiene naturaleza estrictamente civil, lo que permite una aplicación extensiva que en materia criminal en contra del reo no sería posible por exigencias del principio de legalidad."

Y algo más adelante en la misma resolución podemos leer:

"Por eso, viene proclamando esta Sala con reiteración (sentencias de 18-6-85, 29-6-87, 16-5- 88, 15-11-89 y 16-9-92, entre otras muchas): a) que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, ni, menos aún, que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo ser de carácter gratuito; b) que es irrelevante el que tal relación sea más o menos estable, pues basta incluso la meramente transitoria u ocasional; c) no se exige que la actividad concreta redunde en beneficio del principal, siendo suficiente que exista alguna dependencia, de modo que la actuación del responsable penal esté potencialmente sometida a una posible intervención del que va a ser declarado responsable civil, aunque aquél haya obrado con alguna extralimitación."

Y otra sentencia de este mismo tribunal, más reciente, la nº 1096/2003 de 22 de julio, dice así:

"La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 22 del Código Penal derogado, cuya doctrina debe mantenerse vigente, ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio cuius commoda, eius est incommoda), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02). "

En este mismo sentido se pronuncian otras sentencias nuestras de 26.3.97, 14.3.2003 y 28.3.2003.

2. Pues bien, a la vista de tal doctrina, es evidente, que en el caso presente concurren estos dos elementos a los que acabamos de referirnos:

   1. Hay esa relación de dependencia entre Michaisa y Jose Miguel. Entre ambos, en relación a los hechos por los que a este último se condenó como autor de un delito continuado de estafa, existió una estrecha vinculación que deducimos de los datos siguientes:

      1. Dicho D. Jose Miguel, en calidad de representante de una empresa de la era administrador único, Automain S.L., en 1993, por medio de un contrato escrito celebrado con la entidad ahora recurrente, Maquinaria y Automoción S.A. (Michaisa), que aparece fotocopiado a los folios 217 a 225 del tomo I y 603 a 611 del tomo II de las presentes actuaciones, fue nombrado "agente oficial" para la venta de los vehículos fabricados por Nissan Motor Ibérica S.A. (ahora Nissan Motor España S.A.), de la que Michaisa era concesionaria para una determinada zona geográfica.

         Tal contratación aparece reconocida como cierta en el presente escrito de recurso (página 5), y del texto escrito hay que deducir que nos encontramos ante una empresa, concesionaria de Nissan para la venta de vehículos de esta marca, que ha concertado la venta de tal mercancía con otra empresa diferente, que tiene sus propios elementos y su propia personalidad jurídica para el desarrollo de esa actividad comercial y que actúa en el régimen propio del contrato de comisión mercantil (página 3 de dicho documento).

         Esa relación de venta a comisión viene considerándose por esta sala como dependencia suficiente para fundamentar la declaración de responsabilidad civil subsidiaria en caso de realización de un delito o falta cometido por el comisionista en el desempeño de las obligaciones propias de dicho contrato. Así aparece, entre otras resoluciones de esta sala, en la que acabamos de reproducir en parte, nº 2217/1993, y en la de 2.6.1992. Particularmente es así cuando, como en el caso presente, nos hallamos ante una relación contractual de tracto sucesivo y con referencia a la venta de vehículos en una determinada zona que aparece debidamente concretada (página 5).

      2. Además, según nos dice la sentencia recurrida (págs. 14 y 15), en dos de los locales donde vendía Jose Miguel tales vehículos aparecía el logotipo o rótulo de "Michaisa", lo que se debía a que estos locales habían sido utilizados antes para esta misma clase de actividad por esta última empresa, a la que sucedió en esos mismos sitios D. Jose Miguel por medio de las dos empresas a través de las cuales se dedicó a ejercer su comercio como agente de ventas de la citada Michaisa.

         Al folio 226 aparece la fotocopia de una carta remitida el 12.9.95 por Michaisa a Motersa (la otra Sociedad Limitada de D. Jose Miguel) en la que requiere a este último para que retire esos rótulos, como repetición de al menos otro requerimiento anterior en los mismos términos.

   2. Con relación al otro elemento necesario para la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, es claro que también concurre en el caso presente, pues los vehículos Nissan servidos a D. Jose Miguel para su venta lo fueron por Michaisa. Sobre esto no ha puesto ninguna objeción el recurrente, salvo en cuanto al primero de todos aquellos hechos por los que aquél fue condenado: hecho A).

      De los diez por los que se condenó a dicho D. Jose Miguel, todos ellos abarcados en un solo delito continuado, se implica a Michaisa como responsable civil subsidiaria respecto del primero y de los siete últimos. Estos siete se refieren todos a la venta de vehículos Nissan, que son los únicos para los cuales estaba concertado el contrato de nombramiento de agente oficial (o de comisión) celebrado entre Michaisa y Automain S.L., pero no el primero por el que se vendió un Seat Ibiza. Y como en la sentencia recurrida no se dice por qué razón se incluye este hecho primero, pese a no tratarse de un vehículo de aquella marca (Nissan), ha de excluirse del ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria a Michaisa. Aparece con total claridad en la sentencia recurrida que el título en virtud del cual se condena a la empresa aquí recurrente (Michaisa) es precisamente el de ser concesionario de Nissan que son los vehículos abarcados en el contrato de comisión o de nombramiento de agente antes mencionado. Como el hecho primero no se refiere a un vehículo de esta marca, la consecuencia ha de ser la ya dicha: la exclusión de este hecho primero (letra A) en cuanto a la condena de Michaisa, lo mismo que quedaron excluidos los relacionados como segundo y tercero (letras B y C) del relato de hechos probados.

      En estos términos hay que estimar parcialmente este motivo 1º.

3. Finalmente, por las alegaciones que se formulan en este escrito de recurso, hemos de hacer las precisiones siguientes:

   1. De todo lo que acabamos de exponer deducimos con total evidencia que en este caso no nos encontramos ante un vendedor independiente, como pretende el recurrente con cita de determinadas normas de la Unión Europea que, a fin de permitir la libre competencia en esta clase de actividades comerciales, autorizan libremente la venta de vehículos para salir al paso de las exclusivas de venta que las empresas fabricantes de automóviles y sus concesionarios tenían establecidas. Sin perjuicio de tal normativa comunitaria, lo cierto es que en el caso presente las cosas ocurrieron como acabamos de decir, lo que quedó acreditado en la forma ya expuesta.

   2. Nos dice la recurrente que el referido contrato de agencia quedó extinguido en diciembre de 1994, y como medio de prueba nos señala las dos sentencias dictadas en un pleito civil a las que ya nos hemos referido al tratar del motivo 2º. Tales sentencias nada pueden acreditar en el presente proceso penal, por lo que hemos de sujetarnos a la forma y tiempo en que ocurrieron los hechos tal y como aparecen expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, muy sucintos en este aspecto, pero completados luego con lo dicho en su extenso fundamento de derecho 5º, particularmente en sus páginas 13 a 16 en cuanto se refieren a la tan repetida sociedad Michaisa.

      Por ello consideramos que las actuaciones mercantiles de Jose Miguel, en cuanto relacionadas con Michaisa, se prolongaron hasta cubrir todas las fechas de los contratos a lo que, en definitiva ésta queda condenada como responsable civil subsidiaria, desde marzo de 1995 a diciembre de 1996, ya actuase como representante de Automain S.L. ya como gerente de Motersa S.L. Lo que importa para determinar la existencia de la responsabilidad civil subsidiaria no es el contrato escrito para el nombramiento de agente, sino el hecho de que en efecto se actuó con una precisa y concreta dependencia que, sin duda, fue la misma ya actuara D. Jose Miguel por medio de una o de otra de las dos empresas en cuyo nombre contrataba con sus clientes y se relacionaba con dicha Michaisa. Si esta última vino tolerando por tiempo de muchos meses la actuación de Jose Miguel con el amparo de Motersa S.L. mezclado en su sucesiva actuación comercial con el de Automain S.L., es claro que ahora no puede escudarse en este dato como fundamento para ser relevado de la responsabilidad civil subsidiaria que le impuso la sentencia recurrida.

   3. Por último, hemos de referirnos a un tema que, de modo breve, aparece referido en el escrito de recurso. En su página 4 se insinúa que no hubo ánimo de engañar o estafar a las víctimas, con lo cual se nos da a entender que, al no haber existido delito, no cabe hablar de responsabilidad civil subsidiaria conforme al art. 22 CP 73.

      Esta Sala tiene reiteradamente dicho que el condenado como responsable civil subsidiario en una sentencia penal no está legitimado para impugnar en casación su condena como tal responsable civil fundándose en cualquier causa relativa a la existencia o autoría de dicho delito, cuando, como aquí ocurrió, el condenado penal no ha recurrido su propia condena, pues en este recurso sólo puede discutir en calidad de responsable civil subsidiaria lo referido al fundamento de su propia responsabilidad o a su cuantía (sentencias de 28.2.74, 24.4.78, 19.4.89, 9.3.90, 8.2.95, 7.6.2000 y 30.11.2002, entre otras muchas), aunque en los últimos años ha existido alguna sentencia de esta misma sala contradictoria con tal limitación.

      Conviene añadir aquí que esta postura limitadora de las facultades de alegación a los demandados como responsables civiles en un proceso penal, se considera por el Tribunal Constitucional como respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE, como podemos ver en sus sentencias 48/1984, 90/1988 y 43/1989.

      En todo caso, hay que decir aquí que lo dicho sobre este extremo en la citada página 4 del escrito de recurso constituye, más que una argumentación, la negación de que existiera dolo en el responsable penal sin razonamiento alguno que pudiera justificar esta negación.

      Terminamos recordando que el acusado se mostró conforme con el Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, por lo que se dictó sentencia de conformidad en cuanto a los aspectos penales que ahora quiere cuestionar la empresa Michaisa, aunque en la escueta forma que acabamos de indicar.

      En conclusión fue correcta la aplicación del art. 22 CP 73 como base para condenar a la sociedad Michaisa en calidad de responsable civil subsidiaria, con la salvedad expuesta para excluir de tal responsabilidad el hecho A) del relato de hechos probados.

      Hay que estimar en parte este motivo 1º del recurso de casación formulado por la citada empresa Michaisa, único que nos quedaba por examinar.

      Recurso de Nissan Motor España S.A.

Se halla articulado en cuatro motivos.

Examinamos aquí unidos los enumerados como 1º y 2º, porque ambos se refieren a la misma cuestión y han de rechazarse por la misma argumentación.

En el motivo 1º, con base en el art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión. Y se funda en una pretendida falta de motivación de los autos por los que, en la pieza separada correspondiente, se acordó declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mencionada empresa Nissan Motor España S.A. con fecha 18.3.1997 y se rechazó el recurso de reforma interpuesto contra esta última resolución; así como en el hecho de que, formulado el de queja ante la Audiencia Provincial contra tales resoluciones, este tribunal nunca se pronunció sobre tal recurso.

En el motivo 2º se alega, como incongruencia omisiva al amparo del nº 3º del art. 851 LECr, no haberse resuelto en la sentencia recurrida nada sobre el extremo últimamente mencionado, es decir, por no haber resuelto la sala de instancia el referido recurso de queja.

Es cierto que a la última de estas dos cuestiones se refiere el escrito de defensa presentado por esta parte al darle traslado para su calificación provisional, concretamente en el segundo otrosí de tal escrito (folios 730 y 731 del tomo III), escrito que nada dice, sin embargo, de la mencionada falta de motivación.

Además, en tal segundo otrosí se concede al tema de la no resolución del recurso de queja una importancia secundaria, porque, según aparece redactado, lo que se considera verdaderamente significativo es el hecho de que nada se dijera sobre Nissan en el auto por el que se acordó que las actuaciones se siguieran por el trámite del procedimiento abreviado y, sin embargo, en el que acordaba la apertura del juicio oral se volviera a declarar a dicha empresa como responsable civil subsidiaria.

Han de rechazarse de plano tales dos motivos, simplemente porque, tal y como nos dice el Ministerio Fiscal al informar conjuntamente sobre ellos, en el trámite inicial del juicio oral, tras quedar documentada la conformidad del acusado y su letrado con las calificaciones del citado ministerio y de todas las acusaciones particulares, modificadas al respecto en ese acto, el letrado Sr. Gavilanes, que fue el defensor de Nissan (folios 731 y 1317), manifestó que "desiste expresamente de las cuestiones procesales que planteaba mediante otrosí en el escrito de calificación y defensa", tal y como podemos leerlo en el último párrafo del folio 1319 vuelto en el tomo III de las actuaciones.

Ante tal desistimiento de esas cuestiones procesales en el momento en que, de otro modo, tendrían que haber sido tratadas como previas al amparo del art. 786.2 LECr (según su nueva redacción vigente desde sólo unos días antes), es claro que no cabe ahora reproducirlas en casación (motivo 1º) ni tampoco puede hablarse de incongruencia omisiva respecto de algo que ya había quedado resuelto por el propio desistimiento (motivo 2º).

Hemos de rechazar estos dos motivos 1º y 2º.

En el motivo 3º, por la vía del art. 849.2º LECr, se aduce error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Aquí hay una primera parte que nada tiene que ver con lo dispuesto en tal nº 2º del art. 849 de la ley procesal, sino con lo que después constituye el objeto del motivo 4º, por lo que nos remitimos a lo que hemos de decir en el fundamento de derecho siguiente.

Y en la otra parte de este motivo 3º (págs. 8 a 11) se dice que la sentencia recurrida se equivocó cuando dio por probado el consentimiento de Nissan a la actividad del que viene condenado como autor penal, y se aducen tres documentos para acreditarlo.

No tiene razón la recurrente; pero no es necesario que examinemos lo que aquí se argumenta, porque, aunque fuera cierto, como lo fue, que la sociedad citada conoció y consintió que D. Jose Miguel se dedicaba a vender coches de su marca que le proporcionaba a través de la concesionaria Michaisa, incluso en tal supuesto, tal y como razonamos a continuación, hemos de absolver a Nissan, pues le fue aplicado incorrectamente el art. 22 CP 73.

Hay que desestimar también este motivo.

Y pasamos así al examen del motivo 4º y último del recurso de Nissan, en el cual, por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 22 CP y 1257 C.C. Prescindimos de este último artículo, pues no nos es necesario para razonar sobre la necesidad de estimación de este motivo con la consiguiente absolución de Nissan.

En primer lugar, nos remitimos a lo que hemos dicho antes al examinar el motivo 1º de la otra empresa recurrente, en cuanto a lo dispuesto en el citado art. 22 y a la doctrina de esta sala al respecto, en base a lo cual se condenó como responsable civil subsidiaria a la empresa fabricante y suministradora de los vehículos en cuya venta se cometieron siete de las diez infracciones penales de las que se consideró autor a D. Jose Miguel.

Y después hemos de dar la razón a la empresa Nissan en cuanto que afirma que de los hechos probados de la sentencia recurrida no puede nacer responsabilidad alguna para ella, incluso, añadimos nosotros, completando tales hechos con lo que con valor fáctico aparece en el fundamento de derecho 5º que es el destinado al estudio y aplicación del mencionado art. 22.

Hemos de ver la vinculación que, conforme a tales hechos probados, existió entre Nissan y el citado D. Jose Miguel, a fin de examinar si es o no suficiente para afirmar la dependencia que tiene que existir como fundamento de la tan repetida responsabilidad civil subsidiaria.

Ciertamente en los propios hechos probados nada se dice que pudiera valorarse como dato en pro de la condena de Nissan.

En el párrafo inicial del capítulo correspondiente a tales hechos probados sólo aparece que Michaisa era "concesionaria de Nissan Motor Ibérica S.A., ahora Nissan Motor España S.A.", y luego, al efectuar la narración de lo ocurrido en los siete últimos hechos, de los diez que se consideraron constitutivos del delito continuado de estafa, se dice que los vehículos que, en cada una de esas siete ocasiones, vendió Jose Miguel a los respectivos clientes eran de los diferentes modelos de la marca Nissan.

Y entendemos que, en modo alguno, con sólo tales dos datos (ser Michaisa concesionaria de Nissan y ser de esta marca los vehículos en cuya venta se estafó), puede justificarse la realidad de esa dependencia de D. Jose Miguel respecto de la citada empresa fabricante de los coches. La dependencia existía únicamente respecto de la entidad concesionaria Michaisa, conforme hemos razonado antes al examinar el recurso de esta última, no respecto de aquella que simplemente proporcionaba la mercancía a vender por el agente y ello, repetimos, incluso considerando acreditado, como efectivamente lo consideramos, que Nissan sabía de la actividad de Jose Miguel como agente de ventas de coches de esta marca en los establecimientos que este último tenía dentro de la zona asignada a Michaisa como concesionaria.

Es claro que así hay que considerarlo acreditado en base al crédito que concedió el tribunal de instancia a las declaraciones de Dª Estela y del propio acusado D. Jose Miguel en las que afirmaron que "los comerciales de Nissan iban por sus establecimientos (los de dicho Jose Miguel) invitando incluso a empleados de éstos a participar en cursos organizados por la casa (la casa Nissan), tal y como podemos leer en el párrafo 1º de la página 16 de la sentencia recurrida, dentro del fundamento de derecho 5º que, repetimos, ha de servir como complemento de los hechos probados antes examinados.

Tales visitas de Nissan y tales invitaciones a cursos de los empleados, todo ello respecto de los establecimientos de D. Jose Miguel y a lo largo de un plazo de más de dos años (página 15 de la misma sentencia), nos conducen a la mencionada afirmación: Nissan conocía que el acusado era agente de ventas de su concesionaria Michaisa. Lo que, ha de estimarse corroborado por el contenido de las dos cartas a que se refieren los apartados 5º y 6º de tal fundamento de derecho 5º (págs. 15 y 16) que no es necesario pormenorizar aquí.

La sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal y alguna de las acusaciones particulares que han contestado oponiéndose al recurso de Nissan, se refieren al contenido de la cláusula 28 del contrato de concesión celebrado entre Nissan y Michaisa que aparece unido como documento nº 4 a la pieza separada de responsabilidad civil de Nissan, cláusula que reproduce fielmente el citado fundamento de derecho 5º en sus págs. 13 y 14.

Pues bien, tal cláusula 28, que se refiere a los llamados "puntos de venta" -varios de ellos eran los establecimientos en los que D. Jose Miguel vendía vehículos Nissan-, en sus cuatro apartados, sólo nos puede servir para afirmarnos en lo que acabamos de decir: que Nissan conocía que D. Jose Miguel vendía sus automóviles como concesionario de Michaisa.

El Ministerio Fiscal en el citado escrito de impugnación alude a otras cláusulas del mencionado contrato de concesión para considerar justificada la condena de Nissan. Son las enumeradas como 6, 12, 16, 18, 21 y 22. Esta sala las ha examinado, así como el contenido de dicho documento nº 4 en su totalidad, y consideramos que no establecen otra vinculación entre los puntos de venta y la empresa fabricante de los vehículos que pudiera conducirnos más allá de la tan repetida realidad de ese conocimiento de Nissan respecto de la condición de agente de ventas de Jose Miguel.

La conclusión que hay que sacar de todo lo expuesto es que la única vinculación que hubo entre Nissan y D. Jose Miguel fue la actuación de éste como tal agente de ventas, actuación conocida por tal empresa durante la época en que se produjeron los hechos delictivos.

Pero esta vinculación no basta para afirmar la dependencia exigida por el art. 22 CP 73 y la doctrina de esta sala ya explicada. D. Jose Miguel aunque vendía coches Nissan, no dependía de Nissan en tales relaciones. Dependía de Michaisa que le había nombrado agente de ventas.

Entendemos que el hecho del consentimiento expreso de Nissan exigido en el apartado 1 de la citada cláusula 28 del contrato de concesión, "que sólo podrá ser negado por razones objetivas", según dice literalmente, no añade nada nuevo a lo ya dicho. Tal consentimiento para la apertura de un "punto de venta" carece de aptitud para crear esa discutida dependencia. Alguna vinculación ciertamente ha de existir entre el fabricante y el agente de ventas del concesionario, pero la que aquí hubo no puede considerarse suficiente para deducir de ella la concurrencia de este requisito que venimos examinando, pues la actuación del responsable penal, como comisionista de Michaisa, no estaba sometida a una posible intervención de Nissan.

Hay que estimar, repetimos, este motivo 4º del recurso de Nissan con la consecuencia en definitiva de un pronunciamiento absolutorio para esta empresa.

Para finalizar vamos a referirnos a una cuestión procesal de importancia secundaria, sólo para decir que una de las personas que actuó como acusación particular en la instancia se personó ante esta sala en momento procesal muy tardío, desde luego cuando ya habían transcurrido meses desde que había sido emplazada para ello, concretamente cuando ya habían caducado todas las posibilidades de alegaciones de las partes y estaba el presente recurso sólo pendiente de señalamiento para deliberación sin celebración de vista. Por ello esta sala no pudo hacer otra cosa que notificar a su procuradora la providencia relativa a tal señalamiento.

III.

Los de la referida sentencia de instancia, con las dos salvedades siguientes:

1. Hay que excluir de la responsabilidad civil subsidiaria declarada contra Michaisa lo relativo al apartado A) del relato de hechos probados por lo razonado en parte del fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación.

2. Procede absolver a Nissan de las demandas contra ella formuladas para su condena como responsable civil subsidiaria, conforme a lo dicho en el fundamento de derecho séptimo de la citada sentencia de casación.

Lo demás que aparece en los fundamentos de derecho de tal sentencia de casación.

EXCLUIMOS de la condena de "Maquinaria y Automoción S.A." (Michaisa) como responsable civil subsidiaria la indemnización solicitada a favor de D. Lorenzo.

ABSOLVEMOS a "Nissan Motor España S.A." de las peticiones formuladas contra ella en calidad de responsable civil subsidiaria.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.