Comparecencia y actuación de la persona jurídica en el proceso penal
| Autor | Fernando Gascón Inchausti |
| Páginas | 79-106 |
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70. Que la persona jurídica sea parte en el proceso penal y que, en concreto, tenga el status de imputada o acusada significa, por supuesto, que ha de ser tratada como tal por las autoridades de persecución penal y que han de respetarse sus derechos. Por eso, la persona jurídica tiene que poder actuar en el proceso penal. Y a tal fin, como en cualquier otra faceta de la vida jurídica, necesita que la represente una persona física. En principio, será con el representante de la persona jurídica con quien deban entenderse las autoridades públicas de persecución penal y los otros sujetos que intervengan en el proceso penal.
Tras la reforma operada por la LMAP, nuestro ordenamiento regula esta cuestión primordialmente en los arts. 119, 120 y 786 bis LECrim. De forma sintética puede decirse que el legislador español ha buscado conjugar dos objetivos: de un lado, ha querido que la persona jurídica tenga un «rostro visible» en el proceso penal1, de modo que las autoridades de persecución penal —sobre todo el instructor y el tribunal enjuiciador— tengan un referente personal estable con el que relacionarse; de otro, se ha preocupado también por evitar que la figura del representante de la persona jurídica pueda bloquear o entorpecer de algún modo el desarrollo del proceso penal frente a ella.
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Sujetos que pueden ostentar la condición de representante de la persona jurídica en el proceso penal
71. El art. 119.1.a) LECrim. establece que, al citar a la persona jurídica para comparecer como imputada, se la requerirá para que designe un representante, así como abogado y procurador para ese procedimiento. El representante, por tanto, lo es ad hoc, sin que nada se diga en la ley acerca de quién podrá ostentar esa condición o cómo habrá de procederse a su designación.
En cuanto a lo primero —quién puede ser la persona física a la que se designe como representante de la persona jurídica imputada o acusada—, es cuestión que se deja a la libertad de la persona jurídica, que habrá de proceder conforme a sus reglas internas, guiándose por criterios de confianza en la persona elegida y de conveniencia. Cabe suponer, por ejemplo, que se buscará minorar el daño reputacional asociado al proceso evitando la imagen mediática de un conocido directivo de la empresa imputada declarando ante el instructor o sentado en el banquillo de los acusados. El representante para el proceso penal será así, en principio, quien la persona jurídica imputada decida que sea, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, donde habrá de serlo quien legalmente represente a la persona jurídica (art. 7.4 LEC). Por eso, en el caso de una sociedad de capital —supuesto en el que cabe esperar el mayor margen de aplicación para el art. 31 bis CP—, no habrá de tratarse necesariamente de alguno de los administradores, a pesar de que son ellos a quienes corresponden de ordinario las funciones de representación (arts. 209 y 233.1 TRLSC).
En la mayoría de ordenamientos de nuestro entorno se parte como premisa de la regla general —que a veces se afirma expresamente y a veces se da por supuesta— de que la persona jurídica actuará en el proceso penal a través de su representante legal, aunque en algunos casos se concede un cierto margen para la designación de representantes ad hoc2. En
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Estados Unidos, en cambio, se ha optado por considerar que al organizational defendant le puede representar su abogado (counsel) en todos los momentos del proceso [regla 43.b).1) de las Federal Rules of Criminal Procedure].
72. El único límite en este punto es el establecido por el art. 786 bis.1.II LECrim., que impide designar como representante en la fase de juicio oral a quien haya de declarar en el juicio como testigo. Aunque el objetivo del precepto no es del todo claro, debe ponerse en relación con lo dispuesto en el párrafo anterior, que permite al representante de la persona jurídica ejercer el derecho a guardar silencio y a no confesarse culpable. Parece, pues, que se pretende evitar con ello el fraude que consistiría en que la persona jurídica acusada pudiera eludir una declaración testifical incriminatoria por el bies de designar representante —con derecho al silencio— al testigo de cargo básico —que de lo contrario tendría el deber de decir verdad—.
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Si el fin del precepto es razonable, lo cierto es que pueden derivase de él varios problemas: en primer término, debe advertirse que con semejante prohibición puede verse afectado de forma negativa el derecho de la persona jurídica a no autoincriminarse, pues no habrá persona física que esté en verdaderas condiciones de ejercerlo en nombre de la persona jurídica (cfr. infra núms. 145-147). Pero, además, una aplicación extensiva de la norma que incluya a cualquier sujeto que pueda merecer la condición de testigo puede privar a la persona jurídica de la posibilidad de disponer de un representante en quien tenga la suficiente confianza y que disponga de un cierto conocimiento de la causa penal, factores ambos que deben considerarse necesarios para un correcto ejercicio del derecho de defensa.
Piénsese, v. gr., que si se trata de declarar en relación con ciertos hechos internos de la persona jurídica, explicando el modo en que funciona un eventual programa de cumplimiento penal, quedaría prohibida la representación de la persona jurídica por parte del sujeto responsable de dirigir esas tareas (el llamado compliance officer, si se quiere usar la terminología importada del ámbito estadounidense), a pesar de que se suele reconocer generalmente que le puede corresponder a ese sujeto asumir la condición de representante.
Por otro lado, los hechos internos de la persona jurídica que pongan de manifiesto el fracaso del control o el defecto de organización en un caso concreto están tan estrechamente vinculados con los hechos de referencia atribuidos a concretas personas físicas que muy posiblemente éstas estarán coimputadas en la causa; como coimputadas, tendrán plenos derechos defensivos respecto de sus propios hechos, pero serán testigos de los demás —incluidos los hechos internos de la persona jurídica, en la medida en que no hayan sido protagonizados por ellos mismos—. Cabría pensar, por tanto, que la persona jurídica tampoco podría designar como representante a un coimputado —incluso aunque ese coimputado sea justamente el representante legal de la persona jurídica en los restantes ámbitos del tráfico jurídico—, pues el coimputado también es testigo. Me parece, sin embargo, que no ha sido ésa la finalidad perseguida por el precepto, que ha pretendido evitar que se confiera la facultad de acogerse al derecho a no declarar a un sujeto que, por ser sólo testigo, no la tendría. Y esto, me parece, no sucede con la persona física coimputa-
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da junto con la jurídica, pues muchos de los hechos cuya fijación como ciertos podría perjudicar a la persona jurídica —los hechos de referencia— son hechos en relación con los cuales aquélla dispone del derecho al silencio.
En definitiva, el concepto de testigo es tan amplio que la lista de los mismos puede abarcar sujetos que se encuentran en posiciones de conocimiento muy diferentes, sin que resulte razonable que a todos ellos les sea de aplicación la regla del art. 786 bis.1.II LECrim. Por eso mismo procede plantearse la existencia de un límite implícito a su aplicación, que, partiendo de su objetivo de evitar los fraudes, vincule la prohibición al tipo de hechos en relación con los cuales debiera testificar la persona a la que no se permita ser representante y a la relación del testigo con la estructura de la persona jurídica.
73. De hecho, y en estrecha relación con lo anterior, otra dificultad que plantea la determinación del representante de la persona jurídica imputada se da en caso de que el sujeto designado también esté imputado, adquiera esa condición con posterioridad a su designación o exista el riesgo de que pueda llegar a estarlo, y esto es fácilmente imaginable si es un directivo de la persona jurídica quien asume la condición de representante.
Para muchos ordenamientos de nuestro entorno esta situación es motivo de incompatibilidad y fuerza un cambio de representante, que se opera de forma parcialmente diver-sa según el país.
La regulación italiana se limita a señalar que en tal caso ese sujeto no podrá actuar como representante de la persona jurídica en el proceso (art. 39.1 DLg 231/01), de donde se deduce que habrá de designarse a otro sujeto para poder seguir actuando válidamente en el proceso. En Bélgica, ante esta situación se establece que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, designará un mandatario ad hoc para representarla (art. 2-bis TP-CPP). En Suiza se prevé que la empresa designe otro representante, y, de no hacerlo, lo hará el encargado de la instrucción o el juez, de entre las personas con facultades para representar a la empresa en el tráfico civil y, de no haberlas, se nombrará a un tercero cualificado [art. 102.a).3 CP]. En Austria, y en consonancia con la regla general sobre representación de la persona jurídica, es preciso que todos los miembros del órgano encargado de representar a la persona jurídica sean sospechosos de haber cometido el delito; enton-
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ces el tribunal designará a un defensor judicial, que actuará mientras la empresa no designe a un representante o a un defensor de su elección [§ 16.2) VbVG]. En Alemania, a pesar del silencio legal, la doctrina mayoritaria entiende que el conflicto de intereses existente en estos casos obliga a la empresa a designar un nuevo representante y que, si ésta no lo hace, le designará el tribunal un defensor judicial3; además, se excluye la posibilidad de que ambas...
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