STS, 31 de Mayo de 2004
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2004:3736 |
| Número de Recurso | 3902/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3902/99, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de don Juan Miguel, contra la sentencia, de fecha 7 de abril de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1532/96, en el que se impugnaban Decretos de la Alcaldía de Huesa (Jaén), de 9 de enero de 1996, por el que se adjudicó el contrato de colaboración para la recaudación voluntaria y ejecutiva de los impuestos, tasas y precios públicos que practicara el Ayuntamiento y no encomendadas a la Diputación, y el de 23 de febrero del mismo año de 1996 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el primero de dichos Decretos. No ha comparecido parte alguna como recurrida.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1532/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 7 de abril de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estima íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Federico, en su propio nombre, contra los Decretos de la Alcaldía de Huesa (Jaén) números 5/96 de 9 de enero de 1996 por el que se adjudicó el contrato de colaboración para la recaudación voluntaria y ejecutiva de los impuestos, tasas y precios públicos que practicara el Ayuntamiento y no encomendadas a la Diputación y el Decreto nº 39/96 de 23 de febrero de 1996 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el primero, declarando nulo por no ser conforme a derecho el acuerdo impugnado y el derecho del recurrente a que por la mesa de contratación se vuelva a emitir acuerdo motivado de adjudicación del contrato, sin participación en ella de las personas que pudieran ser incompatibles, sin expreso pronunciamiento en las costas del recurso".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Juan Miguel se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de mayo de 1999 formaliza el recurso de casación e interesa "sentencia que case la recurrida y resuelva que admitiendo los motivos de casación interpuestos por esta parte declare la admisión parcial de la demanda en lo referente a la nulidad de la adjudicación por haberse realizado aquella mediante sorteo y en base a ello se vuelva a reunir la mesa de contratación, y teniendo en consideración solo la propuesta de D. Juan Miguel, como persona no afectada por incompatibilidad y acreditadora de cumplir con los requisitos del concurso, dicte acuerdo motivado de adjudicación".
No habiendo comparecido parte alguna como recurrida, por providencia de 6 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo 26 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Los dos primeros motivos de casación se formulan al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA, en adelante), y en ambos se formula queja por incongruencia de la sentencia de instancia, si bien el en segundo de ellos se califica la incongruencia como omisiva.
La primera de las incongruencias se argumenta señalando que el fallo de la sentencia recurrida estima íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Federico, contra el Decreto de la Alcaldía de Huesa (Jaén) número 5/96 de 9 de enero de 1996, por el que se adjudicó el contrato de colaboración para la recaudación voluntaria y ejecutiva de los impuestos, tasas y precios públicos que practicara el Ayuntamiento y no encomendadas a la Diputación, y el Decreto nº 39/96 de 23 de febrero de 1996 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el primero, declarando nulo por no ser conforme a derecho el acuerdo impugnado y el derecho del recurrente a que por la mesa de contratación se vuelva a emitir acuerdo motivado de adjudicación del contrato, sin participación en ella de las personas que pudieran ser incompatibles. Y si comparamos el texto del fallo con lo solicitado por el demandante [don Federico] en el suplico de su demanda [se observa] "que además de pedir la nulidad de los decretos referidos pedía como consecuencia que se adjudicara el contrato al demandante, por ser el único solicitante idóneo y su propuesta la más ventajosa para el Municipio, observamos que sólo se ha estimado por el TSJ de Andalucía lo referente a la nulidad de los actos administrativos pero no en lo que a la consecuencia de los mismos se refiere, ya que la sentencia declara la necesidad de que la mesa de contratación se vuelva a reunir y la demanda pedía la adjudicación directa del contrato al demandante".
Por otro lado, el recurrente [en casación, don Juan Miguel], en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, solicitaba de forma subsidiaria que si se estimase que existió algún vicio procedimental, sería necesario retrotraer el proceso hasta ese punto y continuar posteriormente subsanándose los errores que se hubieran podido cometer, "que en el fondo ha sido lo que la Sala del TSJ ha resuelto como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos impugnados".
La segunda incongruencia, calificada como omisiva, se argumenta muy brevemente señalando que la sentencia de instancia deja sin resolver la cuestión planteada por la codemandada en su contestación a la demanda y que "se refería a la admisión del demandante [don Federico] al concurso por la mesa de contratación ya que según el art. 89 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [LCAP, en adelante], la mesa debió calificar los documentos presentados en tiempo y forma, y con ello desestimar ya de inicio la solicitud del demandante [don Federico] por no acreditar de ninguna manera que cumplía con el requisito de ser licenciado en derecho que ejerciera la abogacía, como exigía el pliego de condiciones".
La primera de las incongruencias alegadas no puede ser compartida por las siguientes razones.
En primer lugar, porque no constituye incongruencia otorgar menos de lo pedido en la pretensión objeto del proceso, de manera que si se pide la nulidad del acto y el reconocimiento del derecho a la adjudicación directa del contrato y sólo se otorga lo primero, situando a la mesa de contratación en el trance de emitir acuerdo motivado de adjudicación del contrato, sin participación en ella de las personas que pudieran ser incompatibles, no se incurre en incongruencia; simplemente, se trata de una estimación parcial de la pretensión, pese a que, en el fallo, el Tribunal a quo califique su decisión de estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.
En segundo lugar, porque, de admitir dialécticamente que lo que se denuncia fuera incongruencia, la alegación de ésta solo podría ser hecha por quien la hubiera padecido. Esto es, por el demandante en la instancia [don Federico] que sería, en todo caso, el afectado por la falta de sintonía entre su pretensión y lo concedido por la sentencia recurrida. Si bien, como se ha dicho, ni siquiera puede apreciarse, en la mencionada divergencia, una falta de adecuación entre pretensión y fallo que sea constitutiva de incongruencia.
Por último, la razón de decidir de la sentencia de instancia no es, como dice la representación procesal del recurrente, un vicio procedimental que propiciera la retroacción de lo actuado sino clara y explícitamente la apreciación de una prohibición de contratar por parte de quien era "concejal adjudicatario" a lo que se añade, a mayor abundamiento, la realización de la adjudicación "por un procedimiento tan anormal y falto de cobertura legal cual es el del sorteo".
En cuanto a la incongruencia omisiva, es cierto que la representación procesal del hoy recurrente, don Juan Miguel, en su contestación a la demanda, primero, en el hecho segundo, se refiere a que el demandante don Federico no había aportado documentación alguna acreditativa de que cumplía la condición exigido de ser licenciado en Derecho y Abogado en ejercicio, y, luego, en el fundamento de derecho IV, invoca el artículo 89 LCAP para sostener que la mesa de contratación debió calificar los documentos presentados en tiempo y forma desestimando "la solicitud del demandante [don Federico] por no acreditar de ninguna manera que cumplía con el requisito de ser licenciado en derecho que ejerciera la abogacía, como se exigía en el pliego de condiciones". Y también lo es que la sentencia recurrida no considera, mediante referencia explícita, dicha alegación.
Ahora bien, tampoco puede entenderse que la referida omisión sea constitutiva de verdadera incongruencia contemplada, a sensu contrario, en los artículos 33 y 67 de la LJCA (arts. 43 y 80 LJ de 1956) y en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Y ello es así porque aquello sobre lo que no se pronuncia expresamente, en su sentencia, el Tribunal de instancia no constituye, en puridad de principios, una excepción opuesta a la pretensión del demandante.
En realidad, de una parte, no se suscita como tal una eventual falta de legitimación activa de la parte demandante por no tener que haber sido admitido al "concurso" o al procedimiento de adjudicación. Pero, además, aunque así se hubiera suscitado, en realidad la exclusión solicitada no le hubiera privado de interés legítimo para demandar la nulidad de la adjudicación efectuada y reivindicar para sí la adjudicación. De otra, desde la perspectiva de fondo, que la mesa de contratación no pudiera tener en cuenta la propuesta del demandante, no sirve ni siquiera de argumento para sustentar la validez de una adjudicación a la que se tacha, en la sentencia de instancia, de haberse efectuado a favor de persona a la que le era aplicable una prohibición de contratar con la corporación municipal por ser concejal del Ayuntamiento.
En resumen, tampoco puede apreciarse la incongruencia omisiva que se denuncia porque la omisión aludida por el recurrente no se refiere a una excepción o motivo opuesto como tal por la demandada, ni merece una consideración que vaya más allá de un argumento sobre el que el Tribunal a quo no se ve constreñido a seguir en una argumentación paralela, pues no sirve para cuestionar la legitimación de quien ejercita la acción ni sirve para respaldar la legitimidad de unos actos administrativos cuestionados porque efectúan una adjudicación contrariando una prohibición de contratar y por un "procedimiento tan anormal y falto de cobertura legal cual es el sorteo".
El tercer motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1.d) LJCA y se señala como norma infringida el artículo 20.e) LCAP por equiparar la prohibición de contratar que regula para los cargos electos con la prohibición de concurrir a un concurso y por no haberlo puesto en relación con los artículos 178 de la Ley Electoral General (LOREL, en adelante), a la que se remite el artículo 76 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL, en adelante).
Sobre la base del indicado artículo 20.e) LCAP, el Tribunal de instancia entiende que la prohibición de contratar que contempla "se amplía a la incompatibilidad de un concejal para participar en un concurso en el Ayuntamiento de que forma parte y que dicha incompatibilidad ha de extenderse durante todo el procedimiento, lo que equivale de hecho a decir que no puede concurrir, pues desde el momento que se apruebe por el órgano competente de la corporación el simple hecho de la contratación ya quedaría afectado por la incompatibilidad".
En apoyo de su tesis el recurrente se pregunta retóricamente si "¿pierde un cargo electivo sus derechos civiles frente a la Administración de la que forma parte?".
Reconoce el recurrente que ostentaba la condición de concejal hasta el momento en que se le notifica por el Ayuntamiento que ha sido elegido para el puesto de trabajo, "y ha sido a raíz de este hecho cuando él ha renunciado a su cargo de concejal ya que si se le pide que renuncie con anterioridad al inicio del procedimiento que engloba al concurso o antes de la adjudicación del mismo, se estaría exigiendo la renuncia a un derecho ganado por la voluntad popular a cambio de una expectativa de contrato [...]. Por ello [...] la Ley en su espíritu y en su letra trata de evitar esta situación injusta, así como la contraria, que supondría ejercer dos derechos simultáneamente, y es precisamente por ello por lo que posibilita que cuando se produce la situación de incompatibilidad sea cuando se tenga que optar entre el cargo electivo y el contrato". Esta, se añade, es la interpretación lógica del artículo 20.e) LCAP, y son los términos fijados por el artículo 178 LOREG al establecer que "cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la situación que, de acuerdo con el apartado anterior, dé origen a la incompatibilidad" (sic).
La interpretación del artículo 20.e) de la LCAP, en relación con el artículo 178.3 LOREG, que se propone en el motivo analizado no puede ser compartida.
Desde luego, no se pierden los derechos civiles frente a la Administración por ser elegido para un cargo representativo de la voluntad popular, sino que lo que ocurre es que se queda sujeto al régimen de prohibiciones e incompatibilidades legalmente previstas para quien ostenta dicho cargo, establecidas no sólo con la finalidad de asegurar que su ejercicio no se traduce en un indebido beneficio propio en detrimento del interés público, sino también para crear las condiciones objetivas que hagan creíble que no es posible un inadecuado aprovechamiento del cargo para el que se ha sido elegido.
A los concejales les es aplicable la prohibición de contratar establecida en el artículo 20.e) LCAP, en cuanto cargo electivo de la Corporación municipal. Y con ello, es verdad, la ley pretende evitar que, al mismo tiempo, se ejerza dicho cargo y se ostente la condición de contratista en una relación contractual con la Corporación local a la que pertenece, y en la que, lógicamente, se darán las situaciones de intereses contrapuestos propias de los contratos bilaterales. Pero, también se establece la prohibición para evitar que exista, en realidad o en apariencia, un aprovechamiento del cargo para obtener la adjudicación del contrato. En puridad de principios, no estamos ante una incompatibilidad sino ante una prohibición para contratar fundada en razones de "moralidad pública" para dar solución a los posibles conflictos de intereses, entre los públicos que representa el Ayuntamiento a que se pertenece como concejal y los propios o privados; o, dicho en otros términos, la imposibilidad que resulta del precepto legal alcanza al concejal no solo para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones en una relación contractual ya constituida con la Corporación local propia, sino, incluso, para la adquisición de la condición de contratista, pues se trata, asimismo, de garantizar que no existe un aprovechamiento del cargo para obtener el contrato en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad que rige la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas. Por consiguiente, ha de considerarse que, en materia de contratación, la opción a que se refiere el artículo 178.3 LOREG ha de ejercitarse, en todo caso, antes de la adjudicación del contrato, no después de la notificación de ésta o de haber sido "elegido para el puesto de trabajo", como sostiene el recurrente.
Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no haber comparecido parte alguna como recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que debemos desestimar y desestimamos todos los motivos alegados por la representación procesal de don Juan Miguel, contra la sentencia, de fecha 7 de abril de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1532/96; sin que haya lugar a la imposición de costas al no haber comparecido parte alguna como recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo que definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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SAP Madrid 511/2011, 28 de Noviembre de 2011
...de la sentencia recurrida comienza con el pronunciamiento: "estimando parcialmente la demanda" y como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de mayo de 2004 no constituye incongruencia otorgar menos de los pedido en la pretensión objeto del proceso, simplemente se trata de u......