STS 747/2003, 21 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2003:3437 |
| Número de Recurso | 771/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 747/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Ángel Jesús Y Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Fernández Pérez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Prat de Llobregat, instruyó sumario 5/01 contra Ángel Jesús y Luis Manuel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de Mayo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que los procesados Ángel Jesús , mayor de edad y carente de antecedentes penales, y Luis Manuel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, ambos en prisión preventiva por esta causa desde el día 26 de Mayo de 2001, puestos de previo y común acuerdo a los fines que se dirá, viajaron juntos desde su ciudad de residencia en Italia, Torino, hasta Curaçao el día 15 de Mayo de 2001. En igual manera, 7 días más tarde, los dos juntos viajaron desde Curaçao hasta Amsterdam, y una vez en esta ciudad, ambos juntos tomaron un avión hasta el aeropuerto de El Prat de Barcelona el día 23 de Mayo de 2001. Como quiera que ambos viajaban sin equipaje, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sospecharon, por lo que, alertados de su llegada, procedieron a interceptarles una vez abandonado el avión, sometiéndose ambos a un reconocimiento radiológico de manera voluntaria, apreciándose que en el interior de los dos se alojaban numerosos cuerpos extraños. Consecuencia de lo anterior fue su traslado hasta el Hospital Clínico de Barcelona, donde el procesado Ángel Jesús , depuso hasta un total de 823,664 gramos de la sustancia cocaína con una pureza del 63´6%. Mientras que la procesada Luis Manuel depuso 45 cuerpos cilíndricos, que en su interior contenían cocaína con un peso neto de 353,800 gramos, con una pureza casi idéntica del 65,5%.
El valor total de la droga aprehendida en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 54.056,57 euros.
Dicha sustancia era transportada por ambos procesados, de común acuerdo, y con la finalidad de destinarla a la venta ilegal".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Ángel Jesús , y Luis Manuel como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño y con la agravación específica de notoria importancia ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas respectivas y para ambos de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 108.113,15 euros, y al pago de las costas procesales por mitades iguales.
Respecto de la solvencia de los acusados, estése a lo ya dispuesto.
Se decreta el comiso de la droga incautada dándose a la misma el destino legal de su destrucción.
Dese a los objetos intervenidos, el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas que se les impone declaramos privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ángel Jesús y Luis Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de Ley de los nº 1 y 2 del art. 849 de la LECRim., quebrantamiento de forma del art. 851 de la LECrim., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la C.E.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Mayo de 2003.
ÚNICO.- Los dos recurrentes son condenados por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Formalizan sendas impugnaciones que deben ser analizadas conjuntamente al coincidir en su voluntad impugnatoria. En ambos motivos citan, como cauce impugnativo, el error de derecho, la vulneración de derechos fundamentales, el error de hecho en la valoración de la prueba y el quebrantamiento de forma, aunque formalizan una impugnación que, respectivamente, articulan en un único motivo en el que refieren la aplicación indebida del tipo agravado derivado de la notoria importancia, después del Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de octubre de 2001. Además, plantean otros aspectos, como la existencia de un estado de necesidad en el que se limitan a invocar una situación de necesidad sin explicitar una argumentación correspondiente a su estimación.
El motivo debe ser parcialmente estimado. Como pone de manifiesto el Ministerio fiscal en su informe, en el que interesa la estimación parcial de la impugnación, obran en la causa distintos informes periciales que no son absolutamente coincidentes en su resultancia. Bien porque se cuantifican, indistintamente, pesos brutos y netos, bien porque las analíticas hacen variar los criterios de la pericia en función de los sistemas empleados, existen algunas divergencias, siquiera mínimas, en sus conclusiones, sin que llegue a existir duda alguna sobre la pertenencia a los acusados de las partidas analizadas. Por ello, y en aplicación del principio "in dubio pro reo" acogeremos la pericia mas beneficiosa a los acusados, esto es, la obrante al folio 95 en el que obra la analítica realizada por el Instituto Nacional de Toxicología que afirma una pureza de la sustancia intervenida del 56 y del 63 por ciento, respectivamente de las muestras que son remitidas a dicho Instituto.
La cantidad de 1176 gramos, peso neto de las bolas intervenidas en el estómago de los acusados, reducida en su máxima expresión de pureza, determina una cantidad inferior a los 750 gramos, que esta Sala a partir del Acuerdo de 19 de octubre de 2001 ha señalado como límite para la aplicación del tipo agravado del art. 369.3 del Código penal, aunque muy cercana a esa cifra, por lo que esa cantidad importante, aunque no notoriamente importante, será tenida en cuenta para la individualización de la pena.
Aunque no lo plantean expresamente los recurrentes, late en la impugnación suscita una interesante cuestión sobre la admisibilidad de una coautoría en el transporte del total de sustancia portada en el interior del cuerpo por varias personas. La alternativa es la siguiente, en los supuestos de que dos o mas personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su defecto, en la individualización de la pena.
En los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas. Esa puesta en común es afirmada de forma sencilla cuando el objeto está dispuesto en un lugar de acceso común a los autores y esa accesibilidad al objeto delictivo es la que proporciona la disposición sobre el conjunto que es relevante para afirmar la coautoría respecto al total de la tenencia. Por el contrario, en supuestos como el presente, en el que la tenencia de sustancia tóxica se desarrolla en el interior del cuerpo humano por cada autor, con su cantidad respectiva, no es posible afirmar la disposición común del total de la cantidad objeto del tráfico aunque su llevanza sea conocida por los demás. Ello no significa que no puedan plantearse supuestos de coautoría en el caso de transportes de sustancia tóxica en el interior del cuerpo. Por ejemplo, personas que realizan el viaje controlando a otros pasajeros que transportan la sustancia, o personas que además de transportar una cantidad en su cuerpo tienen encomendadas específicas funciones de control sobre otros transportistas. En estos casos cabría afirmar una coautoría sobre el total del objeto del tráfico pues existe una capacidad de control sobre el total de la sustancia. Pero en los supuestos en los que el transporte se realiza sobre la sustancia que se transporta en el propio cuerpo, aunque formen parte de un mismo equipo de viaje, sólo puede afirmarse capacidad de disposición sobre la sustancia portada personalmente pero no sobre la de otros transportistas, pues esas facultades de disposición no pueden ser activadas cuando la sustancia se encuentra en un cuerpo ajeno. El hecho de que varias personas realicen el transporte de acuerdo entre sí tan sólo revela el conocimiento de una actuación ilícita realizada por varios pero no la disposición conjunta del objeto del delito. La conducta de quien realiza, junto a otras personas, un transporte en el interior del cuerpo de sustancia tóxica por cuenta de terceras personas participaría más de la agravación derivada de la pertenencia a una organización, siquiera conyuntural, que de la coautoría, por la colaboración prestada al desarrollo de la empresa cirminal articulada desde una organización conociendo que a través de varias personas se realiza un transporte de sustancia tóxica.
En todo caso, la coautoría requiere una actividad probatoria que acredite los elementos que la caracterizan, situación no concurrente en el hecho probado en el que sólo se afirma la existencia de un común acuerdo que es discutido por los recurrentes y no explicado ni basado en actividad probatoria motivada en la sentencia impugnada.
Consecuentemente procede individualizar la pena atendiendo a la cantidad transportada por cada acusado.
En atención a la cantidad portada, importante aunque no notoriamente importante, procede imponer las penas a Luis Manuel de 4 años y medio de prisión y multa de 54.056 euros y a Ángel Jesús de 6 años y medio de prisión y multa de 54.056 euros.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Ángel Jesús y Luis Manuel , contra la sentencia dictada el día 28 de Mayo de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos, declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Prat de Llobregat, con el número 5/01 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Ángel Jesús y Luis Manuel , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de mayo de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ángel Jesús y Luis Manuel , como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, e imponer la pena a Luis Manuel de 4 AÑOS Y MEDIO de prisión y a Ángel Jesús la pena de 6 AÑOS Y MEDIO de prisión, y a ambos la pena de multa de 54.056 Euros.
Asimismo se les impone el pago de las costas procesales por mitades iguales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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