'Ciudadanía, nacionalidad y acceso a las administraciones públicas: el impacto del derecho comunitario' Recensión

El principio de libre circulación de personas enunciado en el art. 18 (ex art. 8 a) TUE, resulta ser uno de los pilares del actual Derecho Comunitario, y una de las bases sobre las que se asienta la configuración de la ciudadanía europea. La eficacia de este principio se halla garantizada por la presencia de previsiones como la contenida en el art. 12 (ex art. 6) TUE, que de forma general prohibe cualquier tipo de discriminación por razones de nacionalidad respecto de todo ciudadano de la Unión Europea. De la misma manera, los arts. 39 (ex art. 48) a 42 (ex art. 51) del Tratado, aseguran las condiciones en que se ha de desarrollar la libertad de circulación de trabajadores. En concreto, el art. 39 (ex art.

48) trata de preservar esta libertad conciliándola con los intereses soberanos de cada uno de los Estados miembros. Por ello, contiene una serie de excepciones a esa regla general de no discriminación, siempre que existan motivos de orden público, seguridad o salud pública, así como en los supuestos de acceso a puestos dentro de las respectivas Administraciones Públicas. También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha adoptado un papel fundamental en la configuración del principio de libre circulación de personas, a través de sus interpretaciones tanto del propio principio como de la prohibición de no discriminación por razones de nacionalidad y sus excepciones.

En la obra que aquí se comenta, se parte de la excepción contenida en el art. 39.4 (ex art.

48.4) a la prohibición de discriminación por razones de nacionalidad en los supuestos de acceso a puestos de trabajo en las Administraciones Públicas, para hacer una serie de reflexiones sumamente ilustrativas sobre el fundamental concepto de ciudadanía en la Unión Europea. Con esta finalidad, la autora analiza con detenimiento el propio Tratado, los pronunciamientos del TJUE en esta materia, así como la influencia de ambas fuentes en los ordenamientos de varios Estados miembros.

El hecho de que su autora esté formada en un sistema jurídico tan diferente como es el norteamericano aporta una nueva perspectiva, así como una metodología peculiar que se apoya de forma importante en las decisiones tanto del TJUE como de los tribunales nacionales de los Estados miembros tomados como referencia, con lo que el resultado es enormemente clarificador e ilustrativo no sólo en sus conclusiones sino también en sus fuentes.

El libro se estructura en diez capítulos, no todos de la misma importancia ni extensión. El primero de ellos contiene una introducción al problema central del estudio, incidiendo en la importancia del análisis de la excepción contenida en el art. 39.4 (ex art.

48.4) TUE en orden a la configuración del

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concepto de ciudadanía de la Unión Europea, y anunciando la estructura que se va a seguir en su exposición. Los capítulos segundo y tercero, se dedican al análisis de dos conceptos básicos: el primero de ellos se refiere al principio de libertad de circulación de personas dentro de la Unión Europea, analizando desde su origen histórico, hasta su configuración actual y su eficacia garantizada por distintas fuentes comunitarias; y el segundo se centra ya en el estudio de la noción de ciudadanía, distinguiéndola del concepto de nacionalidad, para terminar analizando la particular configuración de la ciudadanía europea. El capítulo cuarto estudia la excepción a la prohibición de discriminación por razones de nacionalidad en el supuesto de provisión de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas de los distintos Estados miembros, proporcionando un exhaustivo examen de los distintos pronunciamientos del TJUE en esta materia. El capítulo quinto se refiere al concepto de Estado en materias comunitarias tales como la eficacia directa de las Directivas, con el objeto de señalar que dicho concepto varía según el ámbito del Derecho Comunitario en el que nos encontremos. Por su parte, el capítulo sexto introduce una presentación general del sistema de acceso a puestos de trabajo en las Administraciones Públicas de los Estados miembros, para proseguir con su análisis ya en Estados concretos como Holanda en el capítulo séptimo, Bélgica en el octavo y Gran Bretaña en el capítulo noveno. Finalmente, la autora dedica el capítulo décimo a revisar y exponer sus conclusiones sobre la materia objeto de estudio.

Siendo el capítulo primero meramente introductorio el segundo capítulo se dedica a un tema central: la libre circulación de personas en la Unión Europea. Constituye un derecho de todo ciudadano europeo enunciado en el art. 18 (ex art. 8.a) del Tratado, e incluye la libertad de movimiento y residencia dentro del territorio de los Estados miembros. Las primeras personas que disfrutaron de este derecho fueron los trabajadores, en coherencia con los iniciales objetivos económicos mantenidos por la Comunidad.

Por su parte, el art. 39 (ex art. 48) TUE, es destacado por la autora como una garantía de esta libre circulación de trabajadores dentro del territorio comunitario, pues dispone la prohibición de discriminación por razones de nacionalidad que recaiga sobre ciudadanos de la Unión Europea. Más concretamente, establece la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad de trabajadores de cualquier Estado miembro respecto al acceso al empleo, la remuneración y demás condiciones de trabajo, incluyendo derechos tales como el de aceptar ofertas de trabajo, circular libremente por el territorio de los Estados miembros con este propósito, el derecho a permanecer en un Estado miembro con el objeto de trabajar de acuerdo con las normas internas del mismo, y seguir en él una vez se halle finalizada dicha relación.

La autora trata de delimitar el tipo de discriminación prohibido por el precepto, señalando que se trata tanto de la discriminación directa, a través de normas que de forma expresa prevean un tratamiento diferenciado de los no nacionales en un Estado miembro; como de la discriminación indirecta, mediante el uso de normas que, basándose en criterios aparentemente neutros, en la práctica suponen un tratamiento claramente diferenciado.

La norma no proporciona tampoco una definición de trabajador como titular del derecho a la libertad de circulación, por lo que la autora se dirige al examen de los pronunciamientos que el TJUE ha realizado en esta materia, señalando la flexibilidad con que se interpreta este concepto con el fin de garantizar la máxima prioridad a la realización del principio de libre circulación.

Este capítulo contiene también un profundo análisis de otros instrumentos comunitarios, que complementan y garantizan la eficacia de la prohibición enunciada por el art. 39

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(ex art. 48) TUE. Así, el estudio de los Reglamentos 1612/68, de 15 de octubre de 1968, sobre libertad de movimiento de los trabajadores en la Unión Europea; 1408/71, de 14 de junio de 1971, sobre el régimen de Seguridad Social aplicable a los trabajadores autónomos y sus familias; o de la Directiva 68/36, de 15 de octubre de 1968, sobre derecho a la entrada, residencia e igualdad de trato de trabajadores, encuentran su espacio en este estudio.

En la parte final del capítulo la autora realiza un primer acercamiento a las excepciones contenidas en el mismo art. 39 (ex art. 48) TUE, a esa regla general de no discriminación por motivos de nacionalidad, si bien será la enunciada en su apartado cuarto la que será tratada con mayor profundidad en el capítulo cuarto.

El capítulo tercero está dedicado a otro concepto fundamental, el de ciudadanía, que se estudia en contraposición al concepto de nacionalidad con el objetivo de delimitar el contenido específico de la ciudadanía europea.

Una vez estudiadas las nociones genéricas de ciudadanía y nacionalidad desde el punto de vista histórico, político y sociológico, la autora se detiene en el análisis específico de la ciudadanía europea. Entiende que el concepto de ciudadanía forma parte del Derecho Comunitario desde sus orígenes, si bien no nace formalmente hasta el 7 de febrero de 1992 con el Tratado de Maastricht.

La ciudadanía europea supone la creación de un estatuto formado por derechos y deberes propios del que es titular el nacional de cada Estado miembro, y constituye la muestra de que, el de la Unión Europea, es un orden legal independiente del de cada uno de sus Estados miembros.

La autora destaca el carácter dinámico del concepto de ciudadanía europea, una noción que puede ser continuamente revisada con el fin de mejorar y ampliar los derechos de los ciudadanos europeos. Además, entiende que el mismo contribuye a crear un sentimiento de pertenencia a una comunidad en el seno de la sociedad europea, fomentando con ello el progreso de la Unión.

Asimismo llama la atención sobre el hecho de que es la nacionalidad, materia sobre la que cada Estado miembro ejerce su soberanía, el requisito previo a la adquisición de la condición de ciudadano europeo, por lo que cualquier interpretación de la misma ha de guardar el necesario equilibrio entre los intereses en juego. Así, la ciudadanía europea en el ámbito nacional, tendrá relevancia en cuanto permite que cada Estado miembro tenga un control sobre aquellos que adquieren su nacionalidad, e indirectamente sobre aquellos que acceden al estatuto de ciudadano europeo.

En este capítulo no se olvida el estudio de los derechos y obligaciones que forman el estatuto de ciudadano europeo, contenidos entre los arts. 17 y 22 (ex arts. 8 y 8e) TUE. Dentro de este estatuto, la libre circulación de personas constituye la piedra angular, y es calificado por la autora como el derecho más perfecto del ciudadano europeo, que garantiza la igualdad entre todos ellos. Otros derechos estudiados son, el derecho a votar al Parlamento Europeo y en las elecciones locales (art. 19, ex art. 86 TUE), que constituye una reserva frente a la soberanía de cada Estado miembro y una fórmula de integración y eficacia del principio de libre circulación; también el derecho a la protección diplomática y consular; etc. El examen del conjunto de derechos fundamentales del ciudadano europeo completa este apartado del estudio.

Finalmente, la autora realiza un apunte de gran oportunidad, referido al tratamiento que reciben los nacionales de terceros países desde el punto de vista de la ciudadanía europea, más allá de las políticas internas de cada Estado miembro. Así, destaca que, de todos los derechos de que son titulares los ciudadanos europeos, estas personas sólo pueden ser

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titulares de dos: el derecho a presentar una petición al Parlamento Europeo; y el derecho a dirigirse al Ombudsman. Demanda en fin, una mayor atención por parte de las instituciones comunitarias al problema de los inmigrantes, exigiendo más amplias previsiones al respecto.

Del estudio de la excepción contenida en el apartado cuarto del tan citado art. 39 (ex art. 48.4) TUE se ocupa la autora en el capítulo cuarto. Se trata de una excepción a la prohibición general de discriminación por razón de la nacionalidad, cuya aplicación corresponde a cada Estado miembro en el momento en que regule el acceso a determinados puestos en sus respectivas Administraciones Públicas.

Los argumentos históricamente alegados con el fin de justificar la imposición de un requisito de nacionalidad del propio Estado para tener acceso a sus Administraciones Públicas, son fundamentalmente tres: en primer lugar, la mayor lealtad que se presupone en los nacionales; en segundo lugar, el miedo a que se produzcan interferencias extranjeras, sobre todo en el caso de puestos en los que se tenga acceso a información sensible o de interés vital para el Estado; y finalmente, la protección del mercado laboral nacional. En fin, lo que se persigue con esta limitación es que determinados trabajos que exigen una especial lealtad o afinidad con respecto al Estado sean desempeñados por los propios nacionales del mismo, en los que dicha lealtad y afinidad se presuponen. Es en este punto donde la autora encuentra el sentido de la excepción analizada.

Seguidamente, se plantea el problema de que el concepto de Administración Pública no queda definido por la norma comunitaria. Es por ello que, una vez más, se ha de acudir al análisis de los pronunciamientos del TJUE, para determinar qué servicios o puestos concretos quedan encuadrados en la noción de Administración Pública manejada por el art.

39.4 (ex art. 48.4) TUE. Así, después de este examen, se concluye la tendencia del Tribunal a aplicar restrictivamente esta excepción, justificada por el objetivo prioritario de dar eficacia a la regla general básica de libertad de circulación de personas. En esta interpretación restrictiva de la excepción, el Tribunal tiene muy en cuenta las específicas funciones desempeñadas en cada puesto en cuestión, y si esas funciones suponen directa o indirectamente el ejercicio de autoridad pública, o tienen como objetivo proteger el interés general del Estado. En todo caso el TJUE defiende que la excepción contenida en el art. 39.4 supone un límite al acceso a las Administraciones Públicas, pero bajo ningún concepto, puede constituir motivo suficiente para dar lugar a diferencias de trato en materia salarial u otras condiciones de trabajo una vez los trabajadores no nacionales han sido admitidos en el puesto correspondiente. En todas las decisiones analizadas por la autora se destaca la aplicación del principio de proporcionalidad por parte del Tribunal, tratando de tener en cuenta los legítimos intereses de cada Estado miembro, y garantizando por otro lado, la no exclusión plena de los trabajadores no nacionales del ámbito de sus Administraciones Públicas.

Una vez analizado un amplio elenco de pronunciamientos del TJUE, y unificados los criterios generales utilizados por este órgano jurisdiccional, la autora ofrece un listado de puestos que no quedan incluidos en la excepción del art. 39.4 (ex art. 48.4) TUE, y que suelen quedar ubicados dentro del ámbito de la educación, la sanidad, la investigación y algunos servicios en las Administraciones Locales. A partir de aquí elabora el concepto de Administración Pública en el contexto del repetido precepto, señalando que está constituida por todos aquellos puestos que directa o indirectamente supongan la participación en el ejercicio de poderes conferidos por el Derecho público de cada Estado o la obligación de salvaguardar los intereses generales de los mismos, así como cualquier otra actividad que suponga el ejercicio de autoridad pública.

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Se trata de puestos en los que existe una necesidad de especial lealtad y confianza.

A continuación, la autora centra su trabajo en el análisis comparado del art. 39 (ex art.

48) con el art. 45 (ex art. 55) TUE, que establece la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. Así, se detiene de nuevo en el análisis de decisiones del TJUE y de la propia Comisión, referidos a dicha libertad de establecimiento para el caso de actividades profesionales como la de abogados, etc., con el fin de determinar el concepto de autoridad pública en este otro contexto. Una vez más, se pone de manifiesto el interés de los organismos comunitarios por dar primacía al principio de libertad de circulación de personas, considerando al trabajador más que un mero prestador de servicios, el embrión del ciudadano europeo.

En fin, el art. 39.4 (ex art. 48.4) TUE, queda encuadrado en un contexto, el de la nacionalidad, en el que los Estados miembros de la Unión continúan teniendo competencias exclusivas. La interpretación defendida por el TJUE de esta y otras excepciones es una muestra de su interés por guardar el equilibrio entre los intereses de aquellos y los fines propios de la Unión Europea.

Del análisis jurisprudencial llevado a cabo por la autora en el capítulo anterior, concluye la falta de claridad del concepto de Administración Pública dentro del Derecho Comunitario, producto de una interpretación jurisprudencial realizada de forma restrictiva, y adaptada a cada caso concreto. Con el objetivo de esclarecer su contenido, el capítulo quinto, menos extenso que los anteriores, se adentra en el examen de la noción de Estado en otras áreas de la normativa comunitaria como puede ser la empleada respecto de la eficacia directa de las Directivas europeas. En este caso el concepto de Estado, utilizado por la autora como sinónimo de Administración Pública, es interpretado por el TJUE en sus distintos pronunciamientos de forma más flexible y extensiva que en el contexto de la excepción del art. 39.4. El punto en común que une todas estas interpretaciones es el objetivo perseguido por el Tribunal de lograr la máxima efectividad de la legislación comunitaria.

El capítulo sexto sirve como introducción a los tres siguientes capítulos. En él se trata de exponer, con carácter general, la interpretación dada por algunos Estados miembros a la excepción del art. 39.4 (ex art.

48.4) TUE. La autora también dirige su atención a los efectos que la previsión de esta excepción tiene en la normativa interna de cada Estado, y su posible diferente repercusión sobre funcionarios y trabajadores contratados laboralmente, así como al trato desigual recibido en esta materia por ciudadanos nacionales de terceros países.

Así, se va analizando los mecanismos que los distintos Estados miembros han utilizado para incorporar esta excepción a sus legislaciones. La autora distingue tres sistemas fundamentales: el primero, utilizado por Austria, consistiría en la incorporación directa de la excepción y de la interpretación de la misma llevada a cabo por el TJUE a su propia normativa; el segundo, practicado en países como Finlandia, Italia o Suiza, consistiría en la confección por parte del Gobierno u otra autoridad competente de una lista de puestos que sólo pueden ser ocupados por nacionales del Estado miembro en cuestión, denominada por la autora, lista negativa; el tercer sistema de incorporación, consistiría en la elaboración de una lista de los puestos a los que sí pueden tener acceso los no nacionales del Estado miembro. Esta tercera fórmula es la que la autora denomina lista positiva, y era la utilizada por el Estado italiano hasta que modificó su legislación y se adhirió al segundo de los mecanismos. Finalmente se destaca una posible cuarta vía de incorporación, la utilizada por Luxemburgo, mezclando todos los mecanismos anteriores.

Tras estudiar la incorporación de la excepción a los sistemas legales de los distintos

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Estados miembros, se examina el impacto de dicha inclusión a través de su aplicación por los respectivos tribunales nacionales. Igualmente se utiliza la técnica del estudio de sentencias para mostrar el tratamiento que reciben los funcionarios y trabajadores contratados laboralmente en los distintos Estados respecto a la aplicación de esta excepción, destacando que en casos como Suiza no existe diferencia entre unos y otros, mientras que en Austria o Portugal sí se contempla un trato diferenciado, y de manera aún más pronunciada respecto a los ciudadanos de terceros países, quienes no pueden acceder a sus Administraciones Públicas ni con un estatus ni con otro. En muchos casos, resulta difícil de distinguir cuándo se deniega el acceso al puesto por razón de la nacionalidad, y cuándo simplemente queda excluido porque el aspirante no reúne los requisitos mínimos exigidos para acceder al mismo.

Los tres siguientes capítulos exponen con detalle el sistema de acceso a la Administración Pública, y la aplicación de la excepción en tres países concretos: Holanda, Bélgica y Gran Bretaña. En todos ellos se sigue un esquema similar: se analizan los requisitos necesarios para adquirir la nacionalidad, el estatuto de los trabajadores que prestan sus servicios a las Administraciones Públicas y la relevancia en cada sistema de la aplicación de la excepción comunitaria, en concreto en determinados cuerpos de trabajadores como jueces, policías, autoridades locales, etc.

El último capítulo cierra esta obra recogiendo las conclusiones de su autora. Expone de forma ordenada y sumamente útil un cuadro que clarifica el contenido de la excepción del art. 39.4 (ex art. 48.4) TUE, y la sitúa como instrumento al servicio de la mayor eficacia del principio comunitario de libre circulación. Destaca también la creciente importancia del concepto de ciudadanía europea, que se pone de manifiesto cuando los ciudadanos europeos ejercen su derecho al voto en función de su residencia y no de su nacionalidad. No olvida introducir una parte crítica en su trabajo, señalando cómo la interpretación realizada por el TJCE resulta vaga e imprecisa, entorpeciendo en fin la eficacia del Derecho Comunitario, y manifestando la necesidad de una aplicación del Derecho Comunitario más cercana y accesible a los ciudadanos europeos. Todo ello queda completado con una amplia bibliografía y un importante índice jurisprudencial en esta materia.

Se trata de un trabajo minucioso y completo que puede aportar una nueva perspectiva no sólo sobre la eficacia de uno de los pilares del Derecho Comunitario como es la libre circulación de personas, sino en general, sobre todo el sistema jurídico comunitario, desde sus fuentes originarias, hasta su aplicación por los distintos Estados miembros y por el TJUE. El panorama que presenta es el de un sistema dinámico que crece constantemente, en el que el trabajo del TJUE resulta fundamental, aunque criticable en ocasiones, para contribuir a esa evolución. Un paso decisivo en ese crecimiento, es la consolidación de una ciudadanía europea, que encuentra su apoyo en este principio de libre circulación, al que se intenta dar la eficacia más amplia posible, tal y como ha destacado la autora.

MARAVILLAS ESPÍN SÁEZ

Becaria de Investigación FPI de la CAM

Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid

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