La circunstancia agravante del art. 22,4 CP. y el fundamento de una pena mayor en los delitos cometidos por odio al pobre
| Autor | Miguel Bustos Rubio |
| Cargo del Autor | Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal de la Universidad Internacional de La Rioja |
| Páginas | 149-239 |
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CAPÍTULO V
LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL
UNA PENA MAYOR EN LOS DELITOS
COMETIDOS POR ODIO AL POBRE
1. INTRODUCCIÓN
Como se ha comprobado en los capítulos anteriores de esta monografía, la
delincuencia aporófoba constituye hoy una realidad social innegable: los datos em-
píricos son alarmantes, y la realidad jurisprudencial nos enseña que es muy difícil
dar un tratamiento justo, desde el punto de vista ya meramente proporcional, pero
no solo este, como veremos, a tales sucesos, pues las herramientas e instrumentos
de que dispone (p.ej.: alevosía, abuso de superioridad, delito contra la integridad
moral…) no son sucientes (y lo que es más importante: no son adecuados) en
muchos casos.
Dado que, como se dijo en la introducción a esta obra, el objetivo último
de la investigación consiste en averiguar si es (1) necesario y merecido contemplar
la aporofobia como nueva circunstancia agravante entre el catálogo de motivos de
acoja tal circunstancia como modicativa de la responsabilidad criminal, en el
sentido de agravarla, en las líneas que restan analizaremos el odio discriminato-
rio (en general) y la aporofobia (en concreto) desde el prisma de las funciones y
nalidades del sistema penal, para conocer si esta causa de agravación de pena (ya
existente) encuentra fundamento y exégesis propiamente penal (criterios genéricos
APOROFOBIA Y DELITO LA DISCRIMINACIÓN SOCIOECONÓMICA COMO AGRAVANTE (ART. 22,4ª CP.)
MIGUEL BUSTOS RUBIO
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de «mayor necesidad» o «mayor merecimiento» de pena), y si con ello, además, se
puede dar cabida a un nuevo motivo, la «aporofobia», entre los ya existentes.
Este análisis se realizará siguiendo la metodología de trabajo (a nuestro jui-
cio muy acertada) llevada a cabo por Milton Peralta190 en su interesante estudio
sobre «Motivos reprochables: una investigación acerca de la relevancia de las motiva-
ciones individuales para el Derecho penal liberal», y se dividirá, en consecuencia, en
dos grandes apartados: por un lado (a) se estudiará la posible justicación de la
relevancia de los motivos para el Derecho penal desde la óptica de las teorías de la
pena; y, por otro lado (b) se analizará el concreto fundamento de esa agravación
desde el prisma de la teoría del delito (esencialmente como forma de demostrar la
existencia de un mayor contenido de injusto o de culpabilidad en la conducta de
quien comete un delito presidido por algún tipo de odio discriminatorio y, parti-
cularmente, por el odio o rechazo al pobre). Solo desde esta óptica dual, pensamos,
es posible enarbolar una exégesis lo más completa posible del actual art. 22,4º
CP. Efectuemos sin embargo desde este instante una pequeña aclaración: si bien
seguiremos la metodología del aludido autor en este trabajo, ello no implica que
se vayan a seguir las conclusiones a las que se arriban en dicha investigación (ni
siquiera que el contenido del análisis sea idéntico al que realiza Milton Peralta).
No debemos perder de vista, en n, que el estudio de lege data de la circuns-
tancia agravante del art. 22,4º CP., y de sus concretos motivos, permitirá conocer
la esencia, razón de ser, e incluso el funcionamiento práctico de la misma, algo
imprescindible para, en su caso y posteriormente, terminar por solicitar de lege
ferenda que tal precepto se haga extensible también al odio aporófobo a la luz de
la realidad social y jurisprudencial ya estudiada, exhortando con ello al legislador a
una modicación del actual precepto.
2. PUNTO DE PARTIDA: LOS CRITERIOS DE
«NECESIDAD» Y DE «MERECIMIENTO» DE PENA
En términos estrictamente penales, es cada vez más habitual referirse a los
conceptos de «necesidad» o de «merecimiento» de pena para explicar la mayor o
190 Milton Peralta, J.: Motivos reprochables: una investigación acerca de la relevancia de las
motivaciones individuales para el Derecho penal liberal, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012.
V LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ART. 22,4 CP. Y EL FUNDAMENTO DE UNA PENA MAYOR EN LOS …
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menor respuesta penal ante un hecho delictivo (y por tanto cantidad y cualidad de
pena que se deriva como consecuencia jurídica en un determinado delito)191. Es
esta una cuestión que puede aparecer directamente imbricada con el fundamento
y razón de ser de las distintas circunstancias modicativas de la responsabilidad
criminal existentes en nuestro Código Penal, y en concreto con las circunstancias
agravantes (en nuestro caso, la del art. 22,4º CP.). Debemos al menos presentar
en este mismo instante la discusión existente en la doctrina respecto de ambos
términos, y claricar qué entendimiento de los mismos se manejará en las líneas
que siguen para referirnos a la posible agravación de pena en supuestos de delitos
cometidos por aporofobia.
Y es que ambos conceptos, «merecimiento» y «necesidad» de pena, en oca-
siones se entremezclan en las exposiciones literarias, corriendo el riesgo de con-
fundir ideas en la argumentación. En cualquier caso debe partirse de que ambos
criterios constituyen la respuesta a las dos cuestiones fundamentales a la hora de
primero criminalizar y después castigar una determinada conducta, congurán-
dose además como criterios argumentativos válidos tanto para una perspectiva
fundamentadora de corte político-criminal como para una perspectiva esencial-
mente dogmática192.
La doctrina alemana, al hilo de la tan discutida categoría de la punibilidad
en la teoría jurídica del delito193, ha pretendido explicar el hecho de que la presen-
cia de un comportamiento típico, antijurídico y culpable en determinados casos
pueda no dar lugar a la imposición de una pena (véase, por concurrir una causa
de levantamiento o anulación de pena) o resulten aún insucientes para aplicarse
aquélla (por ejemplo, por exigirse además la concurrencia de condiciones objetivas
de punibilidad) con apoyo en dos elementos diferentes: necesidad de pena (Stra-
191 En un estudio anterior de nuestra autoría, y al hilo del análisis de la punibilidad en la teo-
ría jurídica del delito, ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la discusión existente
entre los criterios de «necesidad» y de «merecimiento» de pena. Vid.: Bustos Rubio, La
regularización en el delito… cit., pp. 251 y ss.
192 Así: Alcácer Guirao, R.: «La reparación en Derecho Penal y la atenuante del artículo 23,5º
CP. Reparación y desistimiento como actos de revocación», en Revista del Poder Judicial,
tercera época, nº 63, tercer trimestre de 2001, p. 94.
193 Vid.: Bustos Rubio, M.: «Más allá del injusto culpable: los presupuestos de la punibili-
dad», en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXV, 2015, pp. 189 y ss.
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