Circular 6/2015, de 17 de noviembre, sobre aspectos civiles de la sustración internacional de menores
| Fecha de la decisión | 17 Noviembre 2018 |
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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CIRCULAR 6/2015, SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES.
ÍNDICE: 1. Introducción 1.1 Ideas generales 1.2 Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos 2. Marco jurídico general 3. El papel del Fiscal en los procedimientos de
sustracción internacional de menores. 4. El sistema del Convenio de La Haya de 1980 4.1
Ideas generales 4.2 Principios 4.2.1 El principio del superior interés del menor 4.2.2 El
principio de celeridad 4.2.3 El principio de prohibición de decisión sobre el fondo 4.2.4 El
principio de especialización 4.3 Trámites básicos 4.4 Conceptos fundamentales 4.4.1
Concepto de traslado ilegal 4.4.2 Concepto de derecho de custodia 4.4.3 Concepto de
residencia habitual 4.5 Ámbito subjetivo 4.5.1 Sujeto pasivo de la sustracción 4.5.2 Sujeto
activo de la sustracción 4.6 Excepciones al retorno del menor 4.6.1 Ideas generales 4.6.2
Denegación por transcurso de un año 4.6.3 No ejercicio efectivo del derecho de custodia
4.6.4 Consentimiento o posterior aceptación del traslado o retención 4.6.5 Grave riesgo de
que la restitución del menor lo exponga a un peligro o situación intolerable 4.6.6 Oposición
a los principios fundamentales del Estado requerido 4.6.7 La voluntad del menor 4.7
Decisiones “muertas” o “fraudulentas”: carencia de efectos 4.8 Denegación de la
restitución y competencia para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia 4.9
Imposibilidad sobrevenida de ejecutar la orden de devolución del menor secuestrado
ilícitamente 4.10 Posibilidad de fijar un régimen de visitas en favor del progenitor
responsable del traslado ilícito 5. El sistema del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de
27 de noviembre 5.1 Ideas generales 5.2 Ámbito de aplicación 5.2.1 Ámbito personal 5.2.2
Ámbito espacial 5.3 Concepto de traslado ilegal 5.4 Modificaciones en relación con las
excepciones alegables 5.5 Decisión en última instancia sobre el fondo del asunto 5.6
Prohibición de pronunciamiento sobre el fondo 5.7 Procedimiento 6. El Convenio bilateral
con el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997 7. El Convenio de Luxemburgo de 20 de
mayo de 1980 7.1 Ideas generales 7.2 Excepciones 7.3 Procedimiento 8. Aspectos
procedimentales internos 8.1 Cuestiones generales 8.2 Ámbito de aplicación 8.3
Legitimación y postulación 8.4 Procedimiento 8.4.1 Iniciación. 8.4.2 Competencia 8.4.3
Medidas cautelares durante la sustanciación del procedimiento 8.4.4 Comparecencia del
demandado 8.4.5 Resolución sin oposición 8.4.6 Contestación 8.4.7 Celebración de la vista.
Asistentes 8.4.8 Audiencia del menor 8.4.9 Decisión 8.4.10 Recursos 8.4.11 Ejecución.
8.4.12 Mediación 9. Procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención
internacional. 10. Autorización judicial del cambio de residencia 11. Medidas cautelares
frente a la sustracción internacional de menores 12. Cláusula de vigencia 13. Conclusiones.
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1. Introducción
1.1 Ideas generales
La sustracción internacional de menores tiene lugar cuando un menor es
trasladado ilícitamente por uno de los progenitores a un país distinto de donde
reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a
una institución, y en aquellos casos en que uno de los progenitores se traslada
con el menor para residir en otro país, tomando tal decisión de forma unilateral y
vulnerando el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor.
Dentro de la tipología de los secuestros parentales, la concurrencia del elemento
transnacional genera el supuesto más grave, pues las dificultades para
restablecer el status quo anterior son mucho mayores, entre otras cosas porque
quien así actúa es normalmente ciudadano del país de refugio y lo que pretende
con su actuación es crear un fuero artificial para que la contienda sobre la
custodia se resuelva conforme a sus intereses. Esta búsqueda de unos Tribunales
ad hoc, favorecedores de las posiciones de los secuestradores, es especialmente
dramática en supuestos en los que los progenitores son no solo de distintas
nacionalidades sino pertenecientes a distintas culturas o civilizaciones.
Las estadísticas ponen de relieve un incremento en las cifras de este fenómeno.
El denominado “nacionalismo jurídico”, entendiendo por tal la tendencia a amparar
al sustractor por parte de las autoridades de su misma nacionalidad por entender
que en el país de recepción va a estar mejor, ha sido desde siempre un factor que
ha alentado la comisión de sustracciones. El recurso retórico al interés del menor
para rechazar el retorno esconde en ocasiones esta mentalidad profundamente
perturbadora.
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El Informe Explicativo del Convenio nº XVIII de la Conferencia de La Haya sobre
los aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980 (el
denominado informe Pérez Vera) delimita el tema con precisión: “las situaciones
consideradas resultan del uso de vías de hecho para crear vínculos artificiales de
competencia judicial internacional con vistas a obtener la custodia de un menor”.
El secuestro -en principio- puede llevarse a cabo tanto por el progenitor no
custodio que disfruta de un régimen de visitas, como por el progenitor que tiene la
custodia en exclusiva y por el progenitor que comparte custodia.
En estos casos, sin instrumentos convencionales eficaces, la conculcación del
derecho del niño a relacionarse con ambos progenitores puede ser irreversible.
En efecto, la existencia de secuestros internacionales de menores exige una
respuesta desde la cooperación internacional. Cualquier otra perspectiva resulta
avocada al fracaso.
El Defensor del Pueblo en su Recomendación 65/1999, de 17 de noviembre,
sobre sustracción y secuestro internacional de menores por uno de sus
progenitores considera que el traslado o la retención en otro país de un menor por
uno de sus progenitores sin el consentimiento del otro constituye un acto de
violencia que afecta de forma especial al niño, el cual es utilizado como objeto de
presión entre sus padres, enfrentándolo a cambios bruscos de tipo social y
familiar, privándole del afecto y de la relación de la familia con la que convivía.
Las alteraciones psíquicas y afectivas del niño, su necesidad de adaptarse al
nuevo entorno y la búsqueda de una seguridad que le evite un nuevo cambio le
llevan con frecuencia, cuando la restitución no es inmediata, a expresar su
rechazo hacía el progenitor con el que convivía.
En efecto, debe tenerse presente que estos secuestros generan graves
repercusiones psicopatológicas tanto en el menor como en el progenitor privado
de las relaciones con el hijo.
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Por todo ello es imprescindible dar una respuesta eficaz desde la Administración
de Justicia. Desde las Oficinas de atención a las víctimas se ha censurado la no
información a la víctima de la posibilidad de acudir a la vía civil y en su caso a la
promoción de la aplicación de los Convenios Internacionales cuando se archiva
un procedimiento penal.
Los Sres. Fiscales deberán evitar en la medida de sus posibilidades tales
manifestaciones de victimización secundaria, promoviendo la información de las
víctimas, en la línea de las previsiones de la Instrucción 8/2005, de 26 de julio,
sobre el deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el
Proceso Penal. En los casos en los que un menor con residencia habitual en
España sea trasladado a un tercer país, en esa función de tutela de víctimas, los
Sres. Fiscales procurarán que las mismas sean informadas de las posibilidades
de acudir a la Autoridad central española para articular la correspondiente
reclamación.
En este contexto, en aras del fortalecimiento de la especialización y eficacia, la
Fiscalía General del Estado ha considerado conveniente dar pautas de actuación
unificadas para las Fiscalías provinciales, en una materia ciertamente compleja
que además da lugar a procedimientos en los que el interés superior del menor,
en su vertiente sustantiva y la celeridad, en su dimensión procesal, deben ser
absolutamente prioritarias.
Debe partirse de que, a salvo los supuestos en que los hechos sean constitutivos
de delito, la intervención del Ministerio Fiscal en asuntos civiles de sustracción
internacional solamente tiene lugar cuando España es el país al que el menor ha
sido trasladado.
Las derivaciones que estos casos de sustracción de menores pudieran generar
desde el punto de vista de la cooperación jurídica internacional podrán
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consultarse con los Fiscales delegados de cooperación, la Unidad de
Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado y los puntos de
contacto Fiscales de la Red Judicial Europea en materia civil.
1.2 Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
La vinculación de la sustracción internacional de menores con los derechos
fundamentales, y concretamente con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 4 de noviembre de 1950 (derecho al respeto a la vida privada y
familiar), ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia emanada del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Puede sintetizarse esta jurisprudencia en los siguientes puntos:
arbitrarias de los poderes públicos, generando obligaciones positivas que son
inherentes al respeto efectivo de la vida familiar. En el caso de los secuestros
internacionales de menores, ello “comprende el derecho de un padre a las
medidas adecuadas para reunirle con su hijo y la obligación para las autoridades
nacionales de adoptarlas” (SSTEDH de 25 de enero de 2000, Ignaccolo-Zenide
contra Rumanía; de 27 de octubre de 2011, Bergmann contra Chequia; de 24 de
mayo de 2011, Saleck Bardi contra España; de 22 de septiembre de 2009,
Stochlak contra Polonia).
reunir a un progenitor con su hijo deben interpretarse a la luz de la Convención de
Derechos del Niño y el Convenio de La Haya de 1980 (STEDH de 22 de
diciembre de 2009, Tapia Gasca y D. contra España).
3) El principio de celeridad es fundamental: la adecuación de una medida debe
ser juzgada por la rapidez de su implementación, en tanto el paso del tiempo
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puede tener consecuencias irreparables en la relación entre los niños y el padre
que no vive con ellos (SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, Mijušković contra
Montenegro; de 22 de diciembre de 2009, Tapia Gasca y D. contra España).
En este ámbito los procedimientos ineficaces o incursos en dilaciones pueden
y M contra Eslovenia).
La jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de
diligencia excepcional, con el que subraya la obligación de los Estados de
resolver los procedimientos sobre menores con celeridad teniendo en cuenta que
el paso del tiempo puede derivar en una resolución de facto de la cuestión (vid.
STEDH de 17 de enero de 2012, Kopf y Liberda contra Austria).
4) El concepto del superior interés del menor debe ser primordial en los
procedimientos que establece el Convenio de La Haya (STEDH de 26 de octubre
de 2010, Raban contra Rumania). Generalmente el interés superior del menor se
identifica con el mantenimiento de los lazos familiares con ambos padres (STEDH
de 13 de julio de 2010, Fuşcă contra Rumania).
5) Aunque el objetivo primario del art 8 es la protección individual frente a
acciones arbitrarias por parte de las autoridades públicas, hay además
obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida familiar. En ambos
contextos, debe darse consideración a un justo equilibrio entre los intereses
concurrentes del individuo y de la comunidad como un todo (STEDH de 1 de
diciembre de 2009, Eberhard y M contra Eslovenia).
6) Debe partirse de que el derecho a relacionarse con los hijos, y el derecho de
visitas en caso de no convivir se integra en el derecho a la vida familiar
reconocido en el art 8 CEDH. El disfrute mutuo de la compañía de padres e hijos
constituye un elemento fundamental de la vida familiar (SSTEDH de 21 de
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septiembre de 2010, Mijušković contra Montenegro; de 1 de diciembre de 2009,
Eberhard y M contra Eslovenia).
7) La no ejecución de la orden de retorno del menor secuestrado puede
(STEDH de 26 de julio de 2011, Shaw contra Hungría).
En los casos concernientes a la ejecución de decisiones en la esfera del Derecho
de Familia, el Tribunal ha resuelto repetidamente que lo decisivo es si las
autoridades nacionales han adoptado los pasos necesarios para facilitar la
ejecución como puede ser requerido razonablemente en las circunstancias
especiales de cada caso (STEDH de 1 de diciembre de 2009, Eberhard y M
contra Eslovenia).
La STEDH de 8 de enero de 2003, PP contra Polonia, condena a ésta por
violación del derecho del demandante al respeto a su vida familiar por no haberse
adoptado sin dilación todas las medidas que cabía razonablemente esperar para
ejecutar la orden de retorno de las niñas y ejecutar el derecho de visita del
demandante. Para el TEDH el paso del tiempo puede tener consecuencias
irremediables para la relación entre el hijo y el padre que no vive con el niño.
8) El restablecimiento del contacto con un niño en estas circunstancias delicadas
requiere esfuerzos a largo plazo para todas las partes implicadas, incluido el
demandante (STEDH de 13 de julio de 2010, Fuşcă contra Rumania).
9) Aunque las medidas coercitivas no son deseables en este área tan sensible, el
uso de sanciones no debe ser descartado frente a comportamientos antijurídicos
por el progenitor con el que los niños viven (STEDH de 13 de abril de 2010,
Krivošej contra Serbia).
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10) Es necesario evitar a los menores el denominado “conflicto de lealtades”
(STEDH de 17 de enero de 2012, Kopf y Liberda contra Austria) (vid. epígrafe
4.6.7).
2. Marco jurídico general
El pilar básico que debe sostener todo el edificio normativo dedicado a la
sustracción internacional de menores descansa en el derecho de todos los niños
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario a su interés (art. 9.3 de la Convención de los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, (en adelante CDN).
Igualmente, son esenciales el principio del superior interés del menor, el derecho
del menor a una familia (arts. 20 y 21 CDN), la primacía del papel de la familia con
relación a las autoridades públicas (art. 5 CDN) y el derecho del menor a que se
tenga en cuenta su opinión en los procedimientos que le afecten (art. 12 CDN).
Expresamente el art. 10.2 CDN dispone que el niño cuyos padres residan en
Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en
circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con
ambos padres.
La CDN aborda específicamente el secuestro de menores en los arts. 11 y 35,
instando a los Estados para adoptar medidas tendentes a evitarlo. Este es el
punto de conexión entre la CDN y los distintos convenios que velan por la rápida
restitución del menor.
En la misma línea de la CDN cabe destacar el artículo 34 de la Carta de Derechos
fundamentales de la Unión Europea, conforme al que “todo menor tiene derecho a
mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su
padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses”.
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También en el ámbito del Consejo de Europa el derecho de padres e hijos a
En el nivel interno, la CE en su art. 39 incorpora como uno de los principios
rectores de la política social, económica y jurídica, la protección de la familia y la
infancia.
En el Capítulo I del Título VII del Código Civil bajo la rúbrica “de las relaciones
paterno-filiales” se desarrollan los deberes y facultades de la patria potestad (art.
154) y el derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos menores
aunque no tengan la patria potestad (art. 160).
Debe también tenerse en cuenta que tras la Ley Orgánica 9/2002, de modificación
del Código Penal, además de tipificarse como delito algunas de estas conductas,
creando una nueva Sección dentro del capítulo III del Titulo XII del Libro II, se
reforman los arts. 103 y 158 CC, de manera que se incorporan medidas
cautelares para evitar la consumación de la sustracción.
El texto convencional clave en esta materia es el Convenio de La Haya, de 25 de
octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la Sustracción internacional de
Menores (en adelante CH80), ratificado por España por Instrumento de 28 de
mayo de 1987.
Junto al CH80, en el marco del Consejo de Europa, se ha ratificado mediante
instrumento de 1 de mayo de 1984 el Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de
1980, sobre reconocimiento, y ejecución de decisiones en materia de custodia de
menores y restablecimiento de dicha custodia (en adelante CL80). Con este
instrumento jurídico, el reconocimiento y la ejecución de sentencias se efectúan
con mayor rapidez y sin las formalidades típicas del exequátur.
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Estos dos Convenios comparten una misma filosofía: ambos tratan de establecer
sistemas rápidos de restitución de menores trasladados ilegalmente, articulando
para ello autoridades centrales en todos los países signatarios que se encarguen
de agilizar las actuaciones administrativas y judiciales, y circunscribiendo su
ámbito subjetivo a los menores de 16 años. La diferencia principal es la de que el
CL80 exige que exista una resolución previa que determine el régimen de
custodia, mientras que el CH80 no precisa tal resolución para que pueda
activarse.
En el ámbito reducido de la Unión Europea es de aplicación el Reglamento (CE)
2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, que sobre la base del sistema del
CH80 introduce especialidades tendentes a reforzar el principio de mutua
confianza.
Además para las relaciones con Marruecos contamos con el Convenio sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en
materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de
30 de mayo de 1997.
Recientemente el Consejo de Ministros por acuerdo de 11 de septiembre de 2015
autorizó la firma del Convenio sobre las relaciones personales del menor, de 15
de mayo de 2003. El Convenio se orienta a garantizar el ejercicio del derecho de
visitas transnacional, define los principios generales que han de aplicarse en toda
decisión relativa a las relaciones personales del menor y establece mecanismos
para garantizar el correcto desarrollo del régimen de visitas, con el fin de
aumentar la confianza de todos los interesados en que los menores serán
devueltos al finalizar dichas visitas transfronterizas. En el art. 19 dispone que los
apartados segundo y tercero del art. 11 del CL80 no se aplicarán en las relaciones
entre Estados parte que sean también parte del Convenio sobre las relaciones
personales del menor (posibilidades de decisión sobre el derecho de visitas por
parte del Estado Requerido). En su art. 20.1.c) dispone que esta Convención no
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afecta a la aplicación del CH80. En el art. 20.3 se prevé la aplicación preferente
de las normas comunitarias en las relaciones entre miembros de la UE.
Junto a estos textos convencionales y junto al Reglamento, debe analizarse el
procedimiento interno vigente en España para implementar de la forma más eficaz
y rápida posible las obligaciones asumidas al ratificar estos instrumentos,
contenido en el nuevo Capítulo IV bis del Título I del Libro IV de la LEC, integrado
por los nuevos artículos 778 quáter a 778 sexies, bajo la rúbrica “medidas
relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción
internacional”.
Este nuevo procedimiento, introducido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria sustituye al anteriormente contenido en la Sección
Segunda del Título IV del Libro III de la LEC 1881.
El nuevo marco otorga a este procedimiento el carácter de contencioso y acomoda
su tramitación a la relativa a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores (según nueva redacción dada al art. 748 LEC 1/2000), con la
consiguiente lógica intervención preceptiva del Ministerio Fiscal (art. 749 LEC
1/2000) y estableciendo que no son susceptibles de ejecución provisional
las sentencias dictadas en su seno.
Como cuestión metodológica, el CH80 será la base de análisis de la presente
Circular, partiendo de su especial relevancia, atendidos el número de países que
lo han ratificado y su mayor aplicación práctica, sin perjuicio de examinar también
en los epígrafes correspondientes las peculiaridades concurrentes en otros
instrumentos convencionales.
Se tendrá en cuenta como elemento interpretativo, el informe Pérez Vera, informe
al que se reconoce un gran valor en la práctica al igual que a la Guía de Buenas
Prácticas del Convenio de La Haya y a los informes y conclusiones de las
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reuniones de la Comisión especial sobre el funcionamiento del Convenio de La
Haya.
3. El papel del Fiscal en los procedimientos de sustracción internacional de
menores
Ha de partirse de la función constitucionalmente atribuida al Fiscal de “promover
la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los
interesados” (art. 124 CE). Desde esa definición general se da entrada al Fiscal
en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio o menores, “siempre
que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor” (art. 749.2 LEC).
reconoce expresamente la legitimación del Fiscal, al establecer que “en los
procesos (…) de sustracción internacional de menores (…) será siempre parte el
Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme
a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará
durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona
afectada”.
El Fiscal interviene como parte imparcial, guardián de la legalidad y defensor de
los derechos del menor. Quien debe representar al Ministerio de Justicia en los
trámites procesales es el Abogado del Estado.
Debe quedar claro que nuestro ordenamiento no pretende que el Fiscal asuma la
función de garantizar el retorno de los menores trasladados ilícitamente a España,
pues para tales fines ya se comisiona al Abogado del Estado como representante
de la Autoridad Central y garante del cumplimiento de las obligaciones de
Derecho Internacional asumidas por España.
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En efecto, el Abogado del Estado, como representante del Ministerio de Justicia,
de la Autoridad Central en suma, se persona siempre como demandante, y es un
inflexible defensor de la filosofía que inspira el Convenio, tendente a lograr la
restitución inmediata del menor objeto de la sustracción ilegal interpretando
restrictivamente las excepciones a la restitución. Así, el AAP Valladolid, secc. 3ª,
nº 127/2005, de 14 de noviembre en un supuesto en el que la parte apelada alegó
la falta de legitimación de la Abogacía del Estado para actuar por no ser parte en
este procedimiento se declaró que “debemos rechazar tal alegato habida cuenta
cualquiera que acredite tener un interés directo y legítimo en el resultado del pleito
y siendo objeto del mismo la custodia de un niño respecto del cual se está
planteando su sustracción internacional es notorio el interés del Estado para
salvaguardar su responsabilidad internacional de acuerdo a los convenios
suscritos…”.
Al Fiscal se le encomienda asegurar el respeto al superior interés del menor.
Conforme al Convenio, en abstracto y como principio general, ese interés se
identifica con el retorno al lugar de procedencia, donde el menor tenía su
residencia habitual y donde se ha quebrantado el status quo. Pero más allá de
ese principio general, el Fiscal debe llevar a cabo un cuidadoso examen de las
concretas circunstancias concurrentes, pues las mismas pueden exigir otra
posición procesal, partiendo de que la concreción del “interés del menor” es
incompatible con generalizaciones abstractas, debiendo realizarse ad casum. La
propia normativa convencional permite esa singularización al incorporar
excepciones a la decisión de retorno, que precisamente se basan en la necesidad
de salvaguardar el superior interés del menor.
La dimensión funcional del Fiscal y el reconocimiento de su intervención en el
procedimiento para decidir sobre el retorno del menor deben por lógica derivar en
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un protagonismo de nuestra Institución en la correcta interpretación de la
normativa generada para luchar contra los secuestros de menores. El Fiscal, en
tanto legitimado para interponer el recurso de casación en interés de Ley, ha
conseguido expulsar líneas interpretativas asumidas por Audiencias Provinciales
claramente contrarias a la filosofía del Convenio (vid. STS nº 604/1988, de 22 de
junio).
Descendiendo a cuestiones concretas en relación con la legitimación del Fiscal,
se ha discutido si puede plantear per se las excepciones al retorno contenidas en
los artículos 13 y 20 CH80. Debe reconocérsele tal legitimación autónoma, como
protector del superior interés del menor, cuando las excepciones se basen en la
apreciación de que existe un grave riesgo físico o psíquico o cuando de cualquier
otra manera se entienda que el retorno puede poner al menor en una situación
intolerable o cuando la devolución no fuera posible en atención a los principios
fundamentales de España en materia de protección de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales. Aunque será excepcional que el Fiscal
autónomamente esgrima estas excepciones si el progenitor sustractor se persona,
pues éste formulará la correspondiente excepción si la misma concurre, en
puridad de principios no debe descartarse tal posibilidad.
Ha de admitirse igualmente la legitimación autónoma del Fiscal para apelar la
resolución que decida sobre la restitución del menor, tanto si se acuerda el
retorno como si se deniega, con la misma nota de excepcionalidad a que antes se
hacía referencia.
Desde luego, está legitimado el Fiscal para proponer prueba en orden a acreditar
o descartar la concurrencia de los presupuestos de las excepciones a la
restitución y para promover la adopción de medidas cautelares.
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4. El sistema del Convenio de La Haya de 1980
4.1 Ideas generales
Los objetivos del CH80 son, en esencia, dos: 1) garantizar la restitución inmediata
de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
Contratante, y 2) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en
uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.
El CH80 parte de que las rupturas bruscas del menor con el medio en el que vive
son negativas y deben evitarse y de que las autoridades del país de residencia
habitual del menor son las que están mejor situadas para decidir sobre la cuestión
de la custodia del menor.
La filosofía del Convenio parte de la preservación del interés del menor
identificado con la permanencia en su entorno vital y, consecuentemente en su
inmediato retorno cuando es desplazado a otro Estado. El Convenio se inspira en
el principio solve et repete: primero se retorna al menor y luego, en su caso, se
discute sobre a quién corresponden los derechos de guarda y visita y el derecho a
decidir sobre la residencia del menor.
Por tanto, el CH80 regula una suerte de acción directa que operaría a
semejanza de los interdictos posesorios: provisionalmente se asegura el respeto
al status quo sin entrar en el fondo del asunto. Esta regla general queda matizada
a través del sistema de excepciones con el fin de respetar el principio del
favor minoris, ontológicamente incompatible con reglas abstractas rígidamente
predeterminadas.
El Informe Pérez Vera dice al respecto que “dado que un factor característico de
las situaciones consideradas, reside en el hecho de que el sustractor pretende
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que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de
refugio, un medio eficaz de disuadirle, consiste en que sus acciones se vean
privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. Para alcanzar este objetivo, el
Convenio consagra en primer lugar entre sus objetivos el restablecimiento del
status quo mediante la "restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante".
El CH80 es el instrumento más universal en el abordaje de la sustracción
internacional de menores. En la página Web de la Conferencia de La Haya
(http://www.hcch.net/) puede localizarse información actualizada sobre los nuevos
Estados que han ratificado el CH80 y sobre otros extremos jurídicamente
relevantes para su adecuada interpretación y aplicación.
El CH80 fue innovador, pues parte de su aplicabilidad tanto a los secuestros
producidos con posterioridad a la decisión judicial de atribución de custodia como
a los consumados antes de decidirse la cuestión por un órgano jurisdiccional.
El CH80 se basa en el establecimiento de Autoridades centrales en cada uno de
los Estados parte, encargadas de llevar a término las finalidades del Convenio. El
art. 7 CH80 atribuye a las Autoridades centrales la misión de colaborar entre sí y
promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos
Estados.
El art. 8 CH80 establece que el procedimiento debe iniciarse dirigiéndose a la
Autoridad Central, mediante un escrito en el que habrá de aportarse el contenido
mínimo establecido en dicho precepto.
La Autoridad Central no tiene el monopolio en el ejercicio de las acciones de
restitución, sino que conforme al art. 29 CH80, puede directamente el progenitor
ejercitar por sí estas acciones sin actuar mediante la autoridad central.
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En España, la Autoridad Central es el Ministerio de Justicia. En concreto, en
virtud de lo dispuesto en el art. 6 del Real Decreto 453/2012, de 5 de marzo, por
el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia tales
funciones corresponden a la Subdirección General de Cooperación Jurídica
Internacional. La Autoridad Central actúa ante los órganos jurisdiccionales por
medio de la Abogacía del Estado.
Cuando España sea Estado Requirente, la Subdirección General de Cooperación
Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia tiene también la misión de traducir
la documentación necesaria y de transmitirla a la Autoridad central del país donde
se localice al menor, solicitando la restitución inmediata, tras analizar si la
documentación aportada por el interesado esté completa y si se ha producido un
traslado ilícito.
4.2 Principios
4.2.1 El principio del superior interés del menor
Está plenamente asumido en nuestra cultura jurídica que cuando en un conflicto
intersubjetivo se detecta la posible afectación del interés del menor, los poderes
públicos no deben permanecer ajenos a la resolución del mismo, pues en tal
conflicto está subyacente una cuestión de orden público que afecta a la sociedad
en su conjunto, trascendiendo de las personas concretas.
El reconocimiento del principio genera la concesión al Juzgador de un amplio
margen de discrecionalidad -que no de arbitrariedad- para poder alcanzar la
solución más favorable al menor en cada caso.
El CH80 expresamente asume este principio en su preámbulo al declarar como
base del mismo estar "profundamente convencidos de que el interés del niño es
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de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia" y
estar "deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos
perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita".
El CH80 asume que en principio y con carácter general debe entenderse por
interés del hijo menor el derecho a no ser desplazado o retenido en nombre de
reclamaciones más o menos discutibles sobre su persona, con el fin de proteger
el derecho de los menores al respeto de su equilibrio vital.
En estos casos puede partirse de una presunción de que el interés del menor
consiste en la aplicación del Convenio y en la restitución del menor al país
reclamante en el plazo más breve posible una vez comprobado que concurren
todos los requisitos.
No obstante, a través de las excepciones a la restitución, el propio CH80 contiene
válvulas de escape que permiten superar generalizaciones (por definición fuentes
potenciales de injusticias) y decidir de conformidad con el superior interés del
menor en cada caso concreto, ponderando las singulares circunstancias
concurrentes (vid. AAP Almería secc. 3ª nº 28/2004, de 30 de abril de 2004, AAP
Barcelona, secc. 18ª, nº 91/2006, de 4 de abril y AAP Sevilla, secc. 2ª, nº
185/2008, de 12 de septiembre).
Refleja con nitidez la tensión y equilibrio entre la formulación abstracta del interés
del menor en supuestos de sustracción internacional y la decantación en el caso
concreto la SAP Málaga secc. 6ª, nº 463/2007, de 11 de septiembre: “el Convenio
tiende, efectivamente, a reponer la situación del menor al momento anterior a la
actuación ilícita, estableciendo en su contenido que cuando un menor haya sido
trasladado o retenido ilícitamente (…) la autoridad competente ordenará la
restitución inmediata para a continuación dejar claro el importante matiz de su
inciso final "salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en
su nuevo medio"(…) lo que supone analizar cada caso concreto a fin de
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
19
determinar el interés del menor cuya restitución se reclama, como asimismo se
infiere del conjunto de disposiciones del propio Convenio, en especial el artículo
13, que confieren un amplio arbitrio al órgano judicial del Estado en que se
encuentra el menor trasladado o secuestrado”.
También como aplicación de este principio, la Guía de Buenas Prácticas del
Convenio de La Haya, en su punto 4.2.2.6 y bajo la rúbrica “proteger al menor”
declara que en aplicación del Convenio, las Autoridades centrales están
sometidas a la obligación general de proteger al menor de cualquier daño.
El art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en su redacción
dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a
la infancia y a la adolescencia, establece una serie de parámetros para la
decantación del principio en cada supuesto.
En todo caso habrán de tener en cuenta los Sres. Fiscales que no puede, so
pretexto de la salvaguarda del interés del menor, entrarse a conocer sobre el
fondo del asunto, pues ello supondría atentar contra la esencia del Convenio.
4.2.2 El principio de celeridad
Si el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas está reconocido en relación
con cualquier proceso, la doctrina es unánime en resaltar que cuando el proceso
afecta a menores, por las propias características de sus destinatarios, éste debe
ser especialmente ágil y breve.
El procedimiento debe ser preferente y urgente y así lo impone el CH80. La Guía
de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya conecta este principio con el del
interés superior del menor.
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
20
La Cuarta reunión de la Comisión especial para revisar el cumplimento del CH80
hizo especial hincapié en que la obligación de tramitar las demandas de
devolución rápidamente se extiende también a los recursos. En el mismo sentido,
se recomendó que las reglas y prácticas sobre la obtención y admisión de
pruebas en los procedimientos de devolución, incluidas las periciales, sean
aplicadas teniendo en cuenta la necesaria agilidad del proceso que debe
centrarse en las cuestiones litigiosas que estén directamente ligadas al retorno.
El objetivo de este principio de celeridad es proteger el interés del menor,
teniendo especialmente in mente que una actuación tardía consumará la
sustracción y hará en muchos casos inejecutable la resolución de retorno.
El art. 11 del CH80 establece que si no se resuelve en el plazo de seis semanas,
el Estado requirente tendrá derecho a exigir una explicación.
Desde el punto de vista del Derecho interno, el apartado quinto del art. 778 quater
LEC, con contundencia declara que el procedimiento tendrá carácter urgente y
preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el
inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la
solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan
circunstancias excepcionales que lo hagan imposible.
Los Sres. Fiscales orientarán su actuación procesal hacia la dinamización del
procedimiento, oponiéndose a cuantas prácticas puedan generar una lesión
injustificada a la necesaria celeridad del mismo.
4.2.3 El principio de prohibición de decisión sobre el fondo
El país receptor del menor secuestrado no debe pronunciarse sobre el derecho de
custodia, salvo que aprecie alguna de las excepciones al retorno (vid. art. 16
CH80).
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21
El Convenio parte de que el menor sustraído debe volver a su primitiva residencia
habitual, sobre la premisa de que son las autoridades de ésta las que mejor
situadas se hallan para pronunciarse sobre los derechos de guarda y visita de los
menores que residen en su circunscripción.
La STS de 22 junio de 1998 en un supuesto en el que el padre español, que tiene
a sus dos hijos en España disfrutando del régimen de visitas, los retiene y no los
devuelve a su madre en Suiza donde tenían la residencia, dejó bien claro que las
autoridades judiciales del Estado requerido no pueden decidir sobre el derecho de
custodia del menor hasta que se establezca que no existen las condiciones
previstas por el Convenio para el retorno.
En este sentido, el AAP Barcelona, sec. 18ª, nº 91/2006, de 4 de abril declara que
la calificación de un traslado de ilícito a los efectos del convenio no implica
decisión alguna sobre la custodia, siendo la finalidad del convenio, que los
menores sean trasladados al lugar de su residencia habitual, para que las
autoridades de dicho lugar regulen su situación y determinen a cuál de los padres
corresponde el cuidado de los mismos, adoptando todas las medidas que resulten
necesarias para garantizar su atención.
Tampoco puede entrar a resolverse sobre custodia si la resolución sobre la no
restitución no es firme por haberse apelado (AAP Valladolid, secc. 3ª, nº
127/2005, de 14 de noviembre).
Como con acierto puntualiza el AAP Barcelona, secc. 18ª, nº 54/2012, de 13 de
marzo el CH80 “no es un Convenio de custodia, sino un Convenio de restitución y
en este sentido cabe precisar que la resolución que ordena la restitución en
ningún caso se está pronunciando sobre la guarda y custodia, sino que lo que
acuerda es la devolución del menor al país donde residía habitualmente para que
FISCALIA GENERAL
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sean las autoridades competentes de aquel país las que en su caso resuelvan
sobre la custodia (…) No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que
se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben
convivir”.
Fácilmente se colige la íntima conexión entre este principio de prohibición de
decisión sobre el fondo y el principio de celeridad.
El reverso de este principio viene recogido en el art. 19 del CH80, conforme al que
una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del
menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia.
Los Sres. Fiscales deberán oponerse a la práctica de pruebas que se orienten a
decidir cuál de los progenitores debe ostentar la custodia de los menores
afectados y habrán de recurrir las resoluciones dictadas en el curso del
procedimiento sobre retorno que supongan una decisión sobre el derecho de
custodia.
4.2.4 El principio de especialización
Las sucesivas reuniones de las Comisiones Especiales de Seguimiento de la
aplicación del Convenio han incidido en la necesidad de especialización de los
operadores jurídicos como vía para asegurar una correcta utilización de los
mecanismos convencionales.
El debido cumplimiento de la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/2008,
de 30 de julio, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de
Menores habrá de generar un decidido impulso de especialización al atribuir la
función de intervenir en los procesos civiles de sustracción internacional de
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menores a los Fiscales de las Secciones de Menores de las Fiscalías
Provinciales, asignación que puede contribuir a una más coherente y racional
aplicación de los Convenios sobre sustracción de menores ratificados por España.
4.3 Trámites básicos
La persona que ha visto vulnerados sus derechos de custodia deberá solicitar el
retorno del menor a través de un formulario estándar. La autoridad central
promotora a instancias de parte legitimada ha de remitir una solicitud de
repatriación del menor a la autoridad central requerida cuando concurran los
presupuestos establecidos por el CH80.
Conforme al art. 15 CH80 la autoridad central requerida podrá exigir una decisión
o certificación que acredite en el Estado solicitante que el traslado ha sido ilícito
(vid. epígrafe 9).
También se necesita un apoderamiento del particular para poder actuar en su
nombre en el proceso.
Localizado el menor, si no se consigue una solución amistosa, la autoridad
requerida debe promover por los cauces y ante las autoridades establecidas en el
país de que se trate una decisión de devolución del menor. En España se da
traslado al Abogado del Estado de la correspondiente provincia para que presente
demanda de restitución o retorno.
Conforme al art. 9 CH80, si la autoridad central del estado requerido tiene
conocimiento de que el menor se encuentra en otro Estado contratante, deberá
transmitir la demanda a la autoridad central de dicho Estado o al demandante con
el fin de que sea tramitada lo antes posible.
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4.4 Conceptos fundamentales
4.4.1 Concepto de traslado ilegal
El CH80 da un concepto legal en su art. 3: el traslado o la retención de un menor
se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro
organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía
su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente,
en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retención.
El art. 3 delimita, pues, el perímetro de protección del Convenio, que exige dos
presupuestos (jurídico y fáctico) que han de concurrir cumulativamente: 1) la
existencia de un derecho de custodia, de acuerdo con el Derecho del Estado de la
residencia habitual del menor (elemento jurídico); y 2) efectivamente ejercido por
su titular (elemento fáctico).
No es, como ya adelantamos supra necesario que concurra una infracción de una
resolución judicial sobre los derechos de guarda y visita para que el traslado sea
ilícito. Basta modificar por la vía de hecho el status del menor alterando las
relaciones jurídicas que ligan al menor con su progenitor.
La Guía de Buenas Prácticas del CH80 declara que en aplicación del Convenio, el
desplazamiento o no retorno del menor es considerado como ilícito si viola un
derecho de guarda atribuido por el derecho del Estado en el que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes del desplazamiento o del no retorno.
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25
4.4.2 Concepto de derecho de custodia
No da el CH80 una definición sobre qué debe entenderse por derecho de
custodia. No obstante, se establece un contenido mínimo que orienta sobre los
fines del Convenio: en el art. 5 letra a) se dispone que el derecho de custodia
comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en
particular el de decidir sobre su lugar de residencia.
El derecho de custodia quebrantado por el traslado ilícito puede derivar de una
resolución judicial o directamente de la aplicación del Derecho vigente en el
Estado de residencia.
Existe división en la doctrina y fluctuaciones en la jurisprudencia menor en cuanto
a la cuestión de si puede considerarse sustracción internacional el supuesto en el
que quien altera el lugar de residencia del menor es el progenitor que tiene
atribuida la guarda y custodia. En contra de esta posibilidad pueden citarse los
AAP Zaragoza, secc. 2ª, nº 503/2011, de 11 de octubre, Santa Cruz de Tenerife,
secc. 1ª, nº 178/2009, de 29 de julio, Guipúzcoa nº 2086/2005, de 14 de
septiembre; Las Palmas secc. 3ª nº 54/2008, de 3 de marzo y Vizcaya, secc. 4ª,
nº 801/2010, de 20 de octubre.
La interpretación que se considera ajustada al CH80 y que por tanto deberán
seguir los Sres. Fiscales es la de que aunque el traslado de residencia se lleve a
cabo por el progenitor al que se había atribuido la guarda y custodia, si conforme
al Derecho del país de origen la facultad de decidir sobre la residencia del menor
corresponde conjuntamente a ambos progenitores, habrá de entenderse que el
autor del traslado ha incurrido en sustracción internacional y por tanto, a salvo la
posible concurrencia de excepciones, procede acordar el retorno. Los términos
del CH80 son claros y la alteración antijurídica de la residencia del menor en
estos casos, evidente. En estos casos también se viola el derecho del progenitor
no custodio a relacionarse con su hijo.
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Esta exégesis va consolidándose en la jurisprudencia menor. Así, la SAP
Barcelona, secc. 18ª nº 510/2010, de 1 de septiembre confirma la restitución de
los menores al Reino Unido en base a que “el Derecho inglés precisa que el
cambio de residencia habitual precisa el consentimiento de ambos progenitores”.
En el mismo sentido, el AAP Barcelona, secc. 18ª, nº 88/2012, de 23 de abril de
manera correcta accede a la restitución pese a que la madre que alteró la
residencia habitual del menor tenía la guarda puesto que “el Derecho inglés
establece que el cambio de residencia habitual precisa el consentimiento de
ambos progenitores, es por lo que sin necesidad de mayores razonamientos deba
desestimarse el presente recurso, sin que ello implica decisión alguna sobre la
custodia, siendo únicamente finalidad del convenio que los menores sean
trasladados al lugar de su residencia habitual para que las autoridades adopten
las medidas oportunas y decidan a cual de los progenitores corresponde el
cuidado de la menor”. Igualmente, sigue expresamente esta interpretación las
SSAP Barcelona, secc. 18ª, nº 573/2013, de 1 de octubre y Málaga, secc. 6ª nº
238/2014, de 1 de abril.
Por tanto, siempre que el progenitor tenga algún derecho a efectos de
determinación del lugar de residencia del menor, podrá promover la aplicación del
CH80.
Con claridad, el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre
establece que se entiende por custodia ejercida de manera conjunta aquélla
conforme a la cual, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley,
uno de los titulares de la responsabilidad parental precisa el consentimiento del
otro para decidir el lugar de residencia del menor.
Como declara el AAP Barcelona, secc. 18ª, nº 91/2006, de 4 de abril “el concepto
de custodia recogido en el artículo 5 del Convenio es muy amplio, en tanto
comprende el ámbito propio del cuidado y atención del menor y el derecho de
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decidir sobre su lugar de residencia (…) Con carácter ilustrativo, cabe señalar que
se considera infracción de la custodia (art. 3 ), incluso en aquellos supuestos en
que existiendo una resolución judicial en que se atribuye la custodia a uno de los
progenitores, y un derecho de visita al otro, el progenitor custodio traslada la
residencia de los menores a otro país, sin el consentimiento del otro, cuando no
se le ha atribuido el derecho de decidir sobre el lugar de residencia de sus hijos”.
Así pues, el concepto de derecho de custodia utilizado por el CH80 es un
concepto autónomo. El Informe explicativo declara que para determinarlo debe
estarse al Derecho de la residencia habitual del menor.
Por tanto, cuando España sea el país requerido, habrá de estarse al Derecho
aplicable en el país de residencia para calibrar si el progenitor reclamante tenía el
cuidado de la persona del menor o disponía de la facultad de decidir sobre su
lugar de residencia.
Entran dentro del radio protector del Convenio todas las modalidades del ejercicio
del derecho de custodia de menores, pudiendo ser sus titulares tanto personas
físicas como jurídicas.
4.4.3 Concepto de residencia habitual
En cuanto a la determinación de la residencia habitual, se trata de una cuestión
que habrá de decidir en cada caso el órgano jurisdiccional ante el que se plantee
la solicitud de retorno.
A tales efectos puede servir para establecer pautas la Resolución del Comité de
Ministros del Consejo de Europa para la unificación de los conceptos de domicilio
y de residencia de 18 de enero de 1972, que establece que la residencia se
determina en base a criterios de hecho y no en función de una autorización de
residencia y que para determinar su habitualidad habrá de tenerse en cuenta su
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duración, su continuidad y cualquier otro hecho que revele lazos estables entre
una persona y un lugar.
En el ámbito de la Unión Europea se han aportado criterios interesantes para la
determinación de la residencia habitual (vid. epígrafe 5.3).
4.5 Ámbito subjetivo
4.5.1 Sujeto pasivo de la sustracción
El art. 4 del CH80 dispone que …se aplicará a todo menor que haya tenido su
residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la
infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse
cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.
Parte el CH80 de que a un joven con más de 16 años, pese a que conforme al
CDN es menor, difícilmente se le puede imponer coactivamente una resolución en
cuanto a su residencia.
No se especifica en el CH80 qué tratamiento dar al supuesto de que el menor
“sustraído” cumpla los dieciséis años durante la tramitación del procedimiento de
devolución. El informe explicativo del Convenio dispone al respecto que en cuanto
a la determinación del momento en el que tal edad impide la aplicación del
Convenio, éste consagra la más restrictiva, entre las distintas opciones posibles;
en consecuencia, no se podrá llevar a cabo o aprobar ninguna acción o resolución
respecto a un menor tras su decimosexto cumpleaños.
Por ello, deberán los Sres. Fiscales partir de que los dieciséis años sobrevenidos
también deben truncar el procedimiento ya en marcha.
FISCALIA GENERAL
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29
Además, el menor de 16 años debe tener residencia habitual en un Estado
contratante en el momento de su sustracción ilegal (art. 4).
El Convenio sólo se aplica entre Estados parte. En el supuesto de que el menor
tenga su residencia habitual en un Estado parte y se le traslade a un Estado no
parte, el Convenio no sería aplicable. Tampoco se aplica el Convenio cuando
pese a que el destino del menor sea un Estado parte, su residencia habitual
radica en un Estado no parte.
No obstante, habrá de entenderse aplicable el Convenio si el menor que reside
habitualmente en un Estado parte es sustraído cuando se encuentra
accidentalmente en un país que no es parte del Convenio y desde allí es
trasladado ilícitamente a un Estado parte.
Es intrascendente a efectos de aplicación del CH80 la nacionalidad o filiación del
menor.
4.5.2 Sujeto activo de la sustracción
Se plantean dudas acerca de qué familiares pueden ser responsables del
secuestro. El Informe explicativo (punto 81) declara que “el Convenio no contiene
ninguna disposición expresa con esta finalidad. No obstante, de su conjunto se
extraen dos consideraciones que clarifican este aspecto del ámbito de aplicación
ratione personae del Convenio. La primera se refiere a las personas físicas que
pueden ser responsables del traslado o del no retorno de un menor. Sobre tal
cuestión, el Convenio mantiene el punto de vista adoptado por la Comisión
especial de no atribuir dichas acciones exclusivamente a los progenitores. Y es
que, siendo el concepto de familia más o menos amplio según las distintas
concepciones culturales, es preferible atenerse a una visión amplia que permita,
por ejemplo, calificar de sustracción de un menor, de acuerdo con el Convenio,
los traslados realizados por un abuelo o un padre adoptivo”.
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
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Deberá partirse pues, de un concepto amplio del sujeto activo de la sustracción,
abarcando no solo a los padres sino también a otros miembros de la familia.
4.6 Excepciones al retorno del menor
4.6.1 Ideas generales
El CH80 establece unas causas que permiten, pese a constatarse la ilicitud del
traslado, denegar el retorno o restitución. Debe partirse de que el Convenio es
correctamente aplicado tanto cuando se acuerda la restitución de un menor como
cuando, apreciando cabalmente las excepciones, se deniega tal restitución.
En tanto excepciones a la regla general de restitución, las mismas han de ser
objeto de una interpretación restrictiva (singularia non sunt extendenda, exceptio
firmat regulam, exceptio est estrictissimae interpretationis) como se subrayó en la
cuarta reunión de la Comisión Especial. El AAP Las Palmas, secc. 3ª nº 69/2009,
de 10 de marzo declara que el menor debe ser restituido configurándose los
motivos de denegación como excepcionales por lo tanto, su concurrencia no se
presume sino que ha de demostrarse.
En todo caso, partiendo de que el CH80 considera que son los tribunales de la
residencia habitual los que naturalmente deben decidir la cuestión de fondo, si
durante la tramitación del procedimiento de retorno los tribunales de la residencia
habitual resuelven a favor de que el menor permanezca con su presunto
sustractor, no procedá que el tribunal del lugar del secuestro ordene el retorno,
salvo que la decisión se hubiera obtenido fraudulentamente (vid. epígrafe 4.7).
4.6.2 Denegación por transcurso de un año
Conforme al art. 12 CH80 cuando un menor haya sido trasladado o retenido
ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del
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procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante
donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el
momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad
competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado
los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace
referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor,
salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo
medio.
El Convenio parte de que en principio, la reclamación de restitución no está
sometida a ningún plazo de caducidad, pero pasado un año sin que tal
reclamación se haya producido, acreditada la integración del menor en el nuevo
medio, no habrá de estimarse la reclamación.
A tales efectos, deberán los Sres. Fiscales entender que la reclamación
determinante para el cómputo del año es la que se realiza ante la autoridad del
país en el que se encuentra el menor (vid. AAP Las Palmas, sec. 3ª, nº 333/2008,
de 19 de diciembre).
Una vez iniciado el procedimiento en el país requirente antes del transcurso de un
año, la prolongación del mismo mas allá de dicho período no alteraría la regla
general pro retorno.
El informe Pérez Vera contiene importantes pautas interpretativas (punto 108): “ha
sido preciso afrontar una pluralidad de cuestiones: en primer lugar, el momento a
partir del cual empieza a computarse el plazo; en segundo lugar, la extensión del
plazo y, en tercer lugar, el momento de expiración del plazo. En lo referente al
primer punto, es decir la determinación del momento en el que empieza a correr el
plazo, el artículo hace alusión al traslado o no retorno ilícitos; la concreción de la
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32
fecha decisiva en caso de retención debe ser entendida como la fecha en la que
el menor hubiese tenido que ser devuelto al titular de derecho de custodia o en la
que éste negó su consentimiento a una extensión de la estancia del menor en otro
lugar distinto del de su residencia habitual. En segundo término, la consagración
del plazo único de un año, abstracción hecha de las dificultades encontradas en
cuanto a la localización del menor (…) ha clarificado la aplicación del Convenio al
eliminar las dificultades inherentes a la prueba de los problemas suscitados por la
localización del menor. En tercer lugar, en lo que se refiere al terminus ad quem,
el artículo consagra el momento de la presentación de la demanda, en lugar de la
fecha de la resolución, ya que el posible retraso en la acción de las autoridades
competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el
Convenio”.
La trascendencia que se otorga al transcurso del tiempo acompañado de la
integración del menor en el nuevo medio como modulador de las posibilidades de
retorno entronca claramente con el principio del interés del menor (vid. AAP
Málaga secc. 5ª nº 267/2001, de 16 de octubre).
La estimación de esta causa de oposición lleva ínsito otro efecto de mayor calado:
el reconocimiento de que se ha producido una modificación en la residencia
habitual del menor con el consiguiente cambio en cuanto a la competencia para
resolver el fondo del asunto, que a partir de ese momento corresponderá al
Estado al que el menor ha sido trasladado.
A contrario, la alegación de que el menor ha quedado integrado en su nuevo
medio no habrá de entenderse suficiente como para acordar la no restitución si
aún no ha transcurrido ese plazo de un año. Como con acierto precisa la SAP
Málaga, secc. 6ª nº 238/2014, de 1 de abril “la excepción a la restitución,
consistente en la prueba de haber quedado el menor integrado en su nuevo
ambiente, a que se refiere el párrafo segundo del artículo 12 del Convenio de La
Haya, no se refiere al supuesto contemplado en el párrafo primero, sino al
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supuesto de haber transcurrido más de un año entre el traslado o retención y el
inicio del procedimiento de restitución al que se refiere el propio párrafo segundo”.
4.6.3 No ejercicio efectivo del derecho de custodia
Conforme al art. 13 CH80 la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,
Institución u otro Organismo que se opone demuestra que el reclamante no
ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido.
La carga de la prueba del no ejercicio efectivo de la custodia corresponde a la
persona que se opone al retorno al Estado de la residencia habitual del menor. El
AAP Las Palmas, secc. 3ª nº 69/2009, de 10 de marzo declara que “era la
demandada la que tenía que acreditar, y no como parece señalar la sentencia de
instancia, la existencia del consentimiento, no ya por cuanto la prueba de un
hecho negativo se torna en diabólica sino porque es ella la que alega un hecho al
que debe anudarse consecuencias jurídicas y además por su facilidad probatoria”.
El hecho de que el progenitor custodio sea auxiliado en el cuidado de sus hijos
por otros familiares o terceras personas en ningún caso puede entenderse como
no ejercicio efectivo del derecho de custodia (vid. SAP Asturias, sec. 7ª, nº
8/2008, de 15 de enero).
La SAP Barcelona, sec. 18ª, nº 573/2013, de 1 de octubre aclara qué debe
entenderse por ejercicio cuando el reclamante lo que tiene es el derecho a decidir
sobre el lugar de residencia del menor: en estos casos sería “la facultad, por
ministerio de la ley o por resolución judicial, de decidir sobre el lugar de residencia
del menor, por lo que no puede entenderse que el padre no ejerciera de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fueron trasladados los
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menores como exige la primera de las excepciones a la no restitución. Ya se ha
dicho que no hay consentimiento por parte del padre al traslado”.
4.6.4 Consentimiento o posterior aceptación del traslado o retención
También conforme al art. 13 CH80 la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,
Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que el
reclamante (…) había consentido o posteriormente aceptado el traslado o
retención.
Por tanto, si el reclamante consiente o posteriormente acepta el traslado o
retención, su solicitud debe rechazarse conforme al principio venire contra factum
proprium non potest.
De nuevo, la carga de la prueba recaerá en la parte que alega tal circunstancia,
sin perjuicio de las posibilidades de actuación de oficio del órgano jurisdiccional.
El consentimiento que puede fundamentar la excepción ha de recaer sobre el
traslado definitivo a un tercer país, no debiendo darse esta virtualidad a
consentimientos para desplazamientos temporales. En este sentido puede citarse
el AAP Madrid, secc. 22ª, de 31 de marzo de 2015, rec. 960/2014, que declara
que “el consentimiento del padre al viaje de la niña a España junto con su madre
como un acto propio del recurrente no puede, objetivamente, generar la confianza
de un aquietamiento del padre al traslado definitivo de la niña a este país, pues,
aquel comportamiento puntual y realizado, con ocasión de aquel conflicto - y
período vacacional - no puede tener la proyección y vinculación que se pretende,
como lo evidencia, en primer lugar, la redacción genérica del documento policial al
que se ha hecho referencia y, en segundo lugar, la inmediata puesta en marcha
por parte del padre, de cuantos procedimientos judiciales estuvieron a su alcance
para lograr el regreso de Estela a su residencia habitual”.
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
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Tampoco puede articularse la excepción en base a una mera autorización para
viajar (AAP Vizcaya, secc. 4ª nº 473/2011, de 28 de junio; SAP Barcelona, secc.
18ª, nº 573/2013, de 1 de octubre).
4.6.5 Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro o
situación intolerable
Conforme al art 13 b) CH80 la no devolución puede fundarse en la existencia de
un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o
psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La Comisión Especial de 1993 resalta que en estos casos es importante que la
autoridad judicial o administrativa que decida acerca de la restitución confíe en
que los Tribunales del Estado requirente tomarán, en su momento y teniendo en
cuenta todas las circunstancias, una decisión adecuada acerca de los derechos
de custodia. Esta confianza en los Tribunales del Estado requirente es el punto de
partida del Convenio.
De nuevo conforme a las reglas del onus probatorio, los hechos que integran la
excepción deben ser acreditados por quien la alega (AAP Baleares, secc. 4ª, nº
229/1999, de 6 de junio, SAP Santa Cruz de Tenerife, secc. 1ª nº 415/2007, de 26
de noviembre).
Nuevamente es esencial evitar que a través de la utilización de esta excepción se
decida quién tiene mejor derecho para ser custodio del menor (AAP Madrid secc.
22 nº 187/2005, de 5 de septiembre).
Debe aplicarse sólo en casos excepcionales y siguiendo pautas interpretativas
restrictivas (AAP Barcelona, secc. 18ª, nº 91/2006, de 4 de abril, y AAP
Guipúzcoa, secc. 2ª, nº 2086/2005, de 14 de septiembre), tanto de qué deba
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entenderse por peligro físico o psíquico como por situación intolerable. El AAP
Las Palmas, secc. 3ª nº 69/2009, de 10 de marzo declara que sería preciso
acreditar que de autorizarse el traslado la situación de los menores sería de
extrema gravedad pues, por ejemplo, serían sometidos a malos tratos, o
quedarían a merced de persona irresponsable o que les da ejemplos corruptores,
etc.
Pueden en estos casos ser claves los informes sociales sobre el menor y la
familia, evitando siempre que a través de esa vía se persiga simplemente dilatar
el procedimiento.
La situación de riesgo debe ser objetivable (AAP Tarragona, nº 82/2005, de 3 de
mayo) y el peligro debe ser serio (vid. AAP Lugo, secc. 1ª, nº 272/2005, de 18 de
julio). Es exigible que existan serios y fundados indicios de esa posible
eventualidad (AAP Lleida, secc. 2ª nº 10/2012, de 27 de enero).
Para el AAP Barcelona, secc. 18ª, nº 54/2012, de 13 de marzo, esta causa “debe
ser valorada de forma restrictiva de manera que solo puede operar en aquellos
supuestos en que se pruebe de forma cumplida que el traslado de los menores al
país y al lugar, que hasta el momento del traslado ha constituido su hábitat
natural, puede colocarlos en situación de grave riesgo”.
No puede a través de esta excepción, denegarse el retorno porque el menor se
encuentre bien en España o porque sea dolorosa la separación del progenitor que
ha trasladado ilícitamente al menor o porque el retorno sea incómodo para el
menor. Ha de evitarse confundir lo que son meros inconvenientes con los peligros
que pueden justificar la negativa al retorno (AAP Almería secc. 3ª 28/2004, de 30
de abril).
Es frecuente la alegación de grave riesgo de peligro psicológico en relación con
menores de corta edad que siempre han vivido con el custodio/sustractor. En este
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punto debe recordarse que el daño potencial no traerá causa en el retorno del
menor, sino en una eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle. Ello
debe llevar como regla general a oponerse a la aplicación de esta excepción ante
estas alegaciones, pues de otro modo se permitiría que quien ha cometido un
ilícito y quien tiene el dominio del hecho para evitar el daño se prevalga de tal
situación.
Lógicamente, si se acreditan malos tratos por parte del solicitante, los Sres.
Fiscales se opondrán al retorno (vid. Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 24,
Madrid nº 186/2006, de 3 de abril, AAP Barcelona secc.12ª de 16 de diciembre de
1996).
Deberán los Sres. Fiscales estar especialmente prevenidos contra la posible
declaración de los menores sobre la situación de peligro, en especial cuando
éstos por su edad o circunstancias pudieran ser fácilmente manipulables. Quien
ha sido capaz de violar el status quo preexistente privando a uno de los
progenitores del derecho-deber de cuidar de sus hijos puede también ser capaz
de tratar de manipular a éstos para consumar la sustracción.
4.6.6 Oposición a los principios fundamentales del Estado requerido
Dispone el art. 20 CH80 que la restitución del menor conforme a lo dispuesto en el
art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del
Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales.
Esta cláusula de orden público se regula al margen de las excepciones al retorno.
Late en esta decisión sobre la ubicación sistemática de la regla la intención de
restringir al máximo su operatividad.
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Esto se recoge con claridad en el Informe Explicativo del Convenio: ha sido
ubicada de manera significativa en el último artículo del capítulo; de esta forma,
se ha querido destacar el carácter claramente excepcional que siempre debe
tener su aplicación.
Esta cláusula puede ser alegada autónomamente por el Fiscal y apreciada de
oficio por el Juzgador.
Dentro de la misma podrían subsumirse supuestos en los que el retorno pudiera
generar una lesión grave de los derechos fundamentales reconocidos a los
menores por la CDN.
4.6.7 La voluntad del menor
El art. 12 CDN señala que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
El propio art. 13 CH80 establece que la autoridad judicial o administrativa podrá
asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio
menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un
grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
La oposición del menor maduro no supone la automática denegación de la
restitución, sino que lo que genera es la obligación de ser tenida en cuenta por el
Juez (vid. en este sentido, AAP Valencia, secc. 10ª, nº 405/2011, de 5 de
diciembre).
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No se predetermina una franja concreta de edad a partir de la cual ha de tenerse
en cuenta la opinión del menor. Habrá de hacerse un análisis ad casum, teniendo
en cuenta que el concreto grado de madurez no siempre coincide con la edad
cronológica y que puede variar en cada niño. Para comprobar si concurre o no el
grado de madurez necesario, será preciso que el Juez oiga al menor, salvo en
supuestos en los que la edad objetivamente implique la carencia del mínimo de
madurez exigible. No obstante, no pueden darse reglas fijas. Debe en todo caso
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, el art. 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, (en adelante
LOPJM) dispone que se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez
cuando tenga doce años cumplidos.
La opinión del menor como pauta para concretar su interés superior se torna
esencial, en función de dos criterios: su edad, pues a mayor edad más peso debe
reconocerse a sus opiniones y su grado de madurez, que modula la importancia
de la edad. También es fundamental la argumentación con la que el menor
justifica su elección, que puede poner de relieve bien la existencia de motivos
sólidos y racionales, bien la concurrencia de manipulación (AAP Baleares, secc.
4ª, nº 229/1999, de 6 de junio), bien la utilización de criterios no atendibles (v. gr.,
preferencia por convivir con el progenitor que aplique mayor laxitud en el proceso
de socialización del menor) (AAP Barcelona secc. 18ª nº 164/2004, de 23 de
junio).
Las opiniones de los menores de edad deben tenerse en cuenta en función de su
edad y madurez (art. 12 CDN). El Código Civil establece una franja de edad
orientadora y, en este sentido, marca un límite en la edad de 12 años, pero este
límite se extiende a aquellos menores por debajo de esta edad que tengan
“suficiente juicio”. Como recuerda el Comité de Derechos del Niño, el término
"madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las
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consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en
consideración al determinar la capacidad de cada niño.
La madurez es difícil de definir y, en el contexto del art. 12 CDN, se entiende
como la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones
de forma razonable e independiente. Podemos partir de tres ideas:
− La primera es que la capacidad del niño debe ser evaluada para tener
debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicarle la influencia que han
tenido esas opiniones en el resultado del proceso. Es necesario verificar si hay,
en la persona y caso concreto, una mínima racionalidad de la opinión u opción
del menor, es decir, que el deseo expresado sea congruente con los fines
contemplados por esta persona, que las metas sean razonablemente
alcanzables y realizables en el marco de su realidad vital y social.
− La segunda es que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia
de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión no van ligados de
manera uniforme a su edad biológica. La información, la experiencia, el
entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para formarse un criterio. Por ese motivo,
las referidas opiniones tienen que evaluarse mediante un examen caso por
caso.
− La tercera es que los efectos del asunto también deben tenerse en
consideración. Cuanto mayor sea el impacto potencial en la vida del niño, más
importante será la correcta evaluación de su grado de madurez.
Debe en estas audiencias tenerse especial cuidado en plantearlas de modo que
no se haga recaer sobre el menor la carga de la decisión (vid. conclusiones de la
cuarta reunión de la Comisión especial). Ha de evitarse en todo caso colocar al
menor en lo que se ha denominado “conflicto de lealtades” (el denominado por la
doctrina anglosajona situation of divided loyalties y en la alemana
loyalitätskonflikt). En definitiva, debe evitarse al menor, en la medida de lo posible,
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sufrir la sensación de estar traicionando a uno u otro progenitor, o de tener que
elegir entre uno y otro.
En relación con el desarrollo de las audiencias deberán tenerse presentes las
pautas sentadas en el epígrafe 11 de la Circular 3/2009, de 10 de noviembre,
sobre protección de los menores víctimas y testigos.
En algunos supuestos será necesario acudir al dictamen de especialistas para
poder llegar a conocer realmente la verdadera voluntad del menor, pudiendo
solicitarlo directamente el Fiscal y acordarlo el Juez incluso de oficio. En todo
caso, la decisión sobre si promover o no tales diligencias debe adoptarse,
ponderando las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la necesidad de
respetar el principio de celeridad. Ha de recordarse que el núcleo de estos
dictámenes reside sus fundamentos, que son los que deben dar más o menos
valor a sus conclusiones. Debe huirse de la tentación de delegar en estos peritos
la decisión final.
4.7 Decisiones “muertas” o “fraudulentas”: carencia de efectos
Conforme al art. 17 CH80 el solo hecho de que se haya dictado una decisión
relativa a la custodia del menor o que esa decisión haya de ser reconocida en el
Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme
a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o
administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha
decisión al aplicar el presente Convenio.
El informe Pérez Vera explica el precepto en los siguientes términos: “la solución
incluida en el artículo concuerda perfectamente con el objetivo convencional de
desanimar a los posibles secuestradores que no podrán proteger su acción ni
mediante una resolución "muerta", anterior al traslado pero nunca ejecutada, ni
mediante una resolución obtenida posteriormente y que, en la mayoría de los
FISCALIA GENERAL
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casos, resultará fraudulenta. Por consiguiente, la autoridad competente del
Estado requerido deberá considerar la demanda de retorno como prueba de que
se ha producido un elemento nuevo que le obliga a cuestionar una resolución no
efectiva, o adoptada sobre la base de criterios abusivos de competencia o, aún,
que no respeta los derechos de defensa de todas las partes afectadas. Por otra
parte, dado que la resolución relativa al retorno del menor no afecta el fondo del
derecho de custodia, los motivos de la resolución que pueden ser tenidos en
cuenta se limitan a los que afectan a "la aplicación del Convenio". En cuanto a la
situación provocada por una resolución dictada por las autoridades del Estado de
la residencia habitual del menor antes de su "sustracción", concediendo la
custodia al "secuestrador", normalmente sería resuelta por la aplicación del
artículo 3 del Convenio, ya que la existencia del derecho de custodia reclamado
debe ser apreciada de conformidad con el derecho de dicho Estado”.
4.8 Denegación de la restitución y competencia para resolver sobre la
atribución de la guarda y custodia
Conforme al art. 16 CH80, las autoridades judiciales o administrativas del Estado
contratante adonde haya sido trasladado el menor o donde está retenido
ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia
hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente
Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período
de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud de este
Convenio.
Consiguientemente una vez formulada reclamación para la restitución, la
autoridad del país que recibe al menor sustraído no puede pronunciarse sobre el
fondo. Como excepción podrá hacerlo si se acuerda la no restitución. Una
eventual decisión sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia deberá
adoptarse al margen del proceso especial de restitución.
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DEL ESTADO
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4.9 Imposibilidad sobrevenida de ejecutar la orden de devolución del menor
secuestrado ilícitamente.
El transcurso del tiempo puede hacer que la res iudicata se transforme en res
iudicanda. Circunstancias sobrevenidas pueden hacer que la santidad de la cosa
juzgada, como decantación del principio de seguridad jurídica, sea desplazada
por el principio del superior interés del menor.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a que los fallos
judiciales se cumplan, siendo la ejecución de las resoluciones judiciales firmes un
auténtico derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al artículo 24.1
de la Constitución. Sin embargo, el TC ha admitido la existencia de alteraciones
del fallo en supuestos de imposibilidad de ejecución, al no caber en modo alguno
el cumplimiento de lo resuelto o su ejecución por equivalencia o sustitución (vid.
SSTC nº 194/1991, de 17 de octubre; nº 153/1992, de 19 de octubre; nº 40/2003,
de 14 de julio; nº 18/2004, de 23 de febrero).
En relación con la sustracción internacional de menores es especialmente
interesante la STEDH de 24 de abril de 2003, Silvestre contra Austria, que analiza
un supuesto en el que el considerable lapso de tiempo transcurrido desde la
orden de retorno había supuesto un cambio relevante de circunstancias al haber
perdido la menor todo contacto con el padre mientras que sus lazos con la madre
y parientes maternos se habían vuelto muy estrechos, de tal forma que ello
provocó que el retorno de la menor deviniera imposible, ya que la expondría a
serios daños psicológicos.
En este sentido, el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de
Zaragoza de 20 de abril de 2004 declara que “es sabido que en el marco del
Convenio de La Haya(…) existe una constante preocupación de los Estados
Contratantes para que las órdenes de retorno emitidas en cada caso sean rápida
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y eficazmente cumplidas(…) se ha producido una dilación enorme en el tiempo en
la ejecución de la orden de retorno, que va a dar lugar a la imposibilidad de su
cumplimiento actual por sustancial alteración de las circunstancias que en su
momento se tuvieron en cuenta al emitir dicha orden, que deviene, por ello, de
imposible cumplimiento. No ha existido a nivel judicial una falta de voluntad en la
ejecución de la orden de retorno, pero existe el hecho incontrovertible de la no
localización y averiguación del paradero del menor y de su madre… en un
momento y en unas circunstancias tan diversas de aquellas que sirvieron para
ordenar el retorno del menor, que hacen imposible la ejecución de la orden de
retorno por alteración sustancial de circunstancias”.
4.10 Posibilidad de fijar un régimen de visitas en favor del progenitor
responsable del traslado ilícito
Habrán los Sres. Fiscales de partir de que no pueden en el procedimiento sobre
sustracción establecerse pronunciamientos en materia de guarda y custodia y
derecho de visitas, conforme preceptúa el art. 16 del CH 80 (vid. en este sentido,
AAP Almería secc. 3ª nº 28/2004, de 30 de abril).
Ello no empece, como se analizará infra, a la posibilidad de que durante la
tramitación del procedimiento en España, puedan, como medida cautelar,
adoptarse provisiones en orden a garantizar el derecho del progenitor
demandante a relacionarse con sus hijos.
5. El sistema del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de
noviembre
5.1 Ideas generales
El Reglamento 2201/2003 (también denominado Bruselas II bis), es un
instrumento de carácter general y unificador, directamente aplicable.
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Este instrumento comunitario profundiza en la necesidad de lograr el retorno
inmediato del menor ilícitamente trasladado, reforzando el principio ya consagrado
en el CH80.
El sistema se basa en la idea de la libre circulación de resoluciones judiciales y de
supresión del exequátur como expresión del principio de confianza mutua,
estando además informado por el principio del superior interés del menor (vid.
AAP Madrid, secc. 22ª nº 177/2007, de 3 de julio), celeridad (vid. SAP Málaga
secc. 6ª, nº 463/2007, de 11 de septiembre), y colaboración tendente a la creación
de un verdadero espacio europeo. También se cimienta sobre el principio de
cooperación entre autoridades.
En las relaciones entre Estados Comunitarios este Reglamento prevalece sobre
las previsiones del Convenio de La Haya y del Convenio de Luxemburgo (art. 60).
Este Reglamento implica la instauración de un subsistema especial en la Unión
Europea, pues sobre la base del CH80, el Reglamento 2201/2003 introduce
algunas singularidades, permitidas por la mayor cohesión existente entre los
países integrados en la UE (vid. art. 60.2).
El engarce con el CH80 puede encontrarse en el art. 36 de este texto, en el que
se dispone que nada de lo dispuesto en el presente Convenio impedirá que dos o
más Estados contratantes, con el fin de limitar las restricciones a las que podría
estar sometida la restitución del menor, acuerden mutuamente la derogación de
algunas de las disposiciones del presente Convenio que podrían implicar esas
restricciones.
Las disposiciones del Reglamento que abordan lo relativo a la sustracción son
básicamente las siguientes: definición de qué se entiende por sustracción (art. 2);
competencia judicial (art. 10); cuestiones relativas a la restitución del menor (art.
11); reconocimiento (arts. 40 y siguientes) y cooperación de autoridades (art. 53 y
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siguientes.). El modelo de certificado que debe cumplimentarse para solicitar el
retorno del menor aparece en el anexo IV del Reglamento.
Debe tenerse presente que en relación con el Reglamento también se ha
desarrollado una Guía de Buenas Prácticas.
El Reglamento abarca en relación con la sustracción internacional de menores
tanto el reconocimiento y ejecución de las resoluciones sobre guarda y custodia
dictadas en el país de su residencia habitual (al modo del CL80) como la acción
directa de restitución del menor (al modo del CH80).
5.2 Ámbito de aplicación
5.2.1 Ámbito personal
Aunque el Reglamento no establece una edad tope en el menor sujeto pasivo de
la sustracción, parece lo más razonable partir de que existe una remisión tácita al
CH80, por lo que no deberá aplicarse más allá de los dieciséis años.
No se tiene en cuenta la nacionalidad sino la residencia habitual en un país
comunitario. El Reglamento sería aplicable a supuestos de sustracciones
intracomunitarias de menores. Así, se aplicaría a la sustracción de un menor
canadiense con residencia habitual en Francia que es desplazado a España.
5.2.2 Ámbito espacial
En tanto sólo es aplicable a secuestros intracomunitarios, es presupuesto de su
aplicación que tanto el Estado de origen como el de destino sean miembros de la
Unión. Además, no es aplicable a Dinamarca (vid. AAP Valladolid, sec. 3ª, nº
127/2005, de 14 de noviembre).
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5.3 Concepto de traslado ilegal
Conforme al art. 2 del Reglamento el traslado o retención de un menor es ilícito
cuando: a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido
por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos
jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y b)
este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma
efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera
conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno
de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el
consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.
El Tribunal de Justicia ha dado en diversas ocasiones una definición de residencia
habitual, en el sentido de que es "el lugar en que la persona ha fijado, con
carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses que, a los fines
de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de
hecho constitutivos".
En el ámbito del Reglamento 2201/2003 se parte de que para determinar la
residencia debe considerarse como tal el lugar donde el menor tiene una cierta
integración en un entorno social y familiar. En la STJUE 22 diciembre 2010,
asunto C-497/10 PPU, B. Mercredi y. R. Chaffe se considera que “importa ante
todo la voluntad del interesado de fijar en ese Estado el centro permanente o
habitual de sus intereses con la intención de conferirle un carácter estable”. En el
caso de menores de corta edad viene “determinado por la persona o las personas
de referencia con las que vive el menor, que lo guardan efectivamente y cuidan de
él”.
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5.4 Modificaciones en relación con las excepciones alegables
Conforme al apartado 4 del art. 11 del Reglamento “los órganos jurisdiccionales
no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la
letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 (esto es, grave riesgo) si
se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la
protección del menor tras su restitución.”
El argumento del riesgo grave del menor para denegar el retorno se diluye en un
ámbito espacial donde impera el principio de confianza mutua.
Como con acierto precisa la SAP Málaga, secc. 6ª nº 238/2014, de 1 de abril esta
excepción “impone la necesidad de determinar si la restitución inmediata de la
menor expone a la niña, no a la madre, a un peligro grave físico o psíquico, o de
cualquier otra manera pone a la menor en una situación intolerable (artículo 13 del
Convenio), y además si, pese a que la restitución puede exponer a la menor a
esos peligros físicos o psíquicos graves o a una situación intolerable, el estado
requirente ha adoptado o está dispuesto a adoptar medidas adecuadas para la
protección de la menor tras su restitución, como se infiere del artículo 11 del
Por tanto, deberán ser las autoridades del Estado miembro donde residía el
menor antes de su desplazamiento las que adopten, si existe un riesgo para el
menor en caso de retorno, las medidas de protección adecuadas. Si se demuestra
que las han adoptado, el retorno no podrá ser denegado sobre la base del art. 13
b) CH80 (vid. SAP Málaga, secc. 6ª nº 588/2012, de 13 de noviembre). Por el
contrario, si el Estado de residencia habitual no ha adoptado estas medidas,
cuando sean necesarias, procede denegar la restitución (SAP Málag secc. 6ª, nº
463/2007, de 11 de septiembre).
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Conforme a la Guía práctica para la aplicación del Reglamento la aplicación de
esta previsión exige la adopción de medidas de protección concretas –entendidas
como una protección jurídica, psicológica y material–, de tal manera que no basta
la existencia en el Estado miembro de origen de procedimientos de protección del
menor en un plano teórico.
Los demás motivos de denegación de la restitución del Convenio de La Haya se
mantienen.
Por lo demás si la invocación de la cláusula de orden público del art. 20 CH80
debe ser excepcional entre los firmantes de La Haya, mucho más lo habrá de ser
entre miembros de la Unión.
5.5 Decisión en última instancia sobre el fondo del asunto
La finalidad del Reglamento es la de reducir drásticamente el número de traslados
y retenciones ilícitas de los menores. Se pretende disuadir a los potenciales
sustractores porque la competencia final para decidir la van a mantener en todo
caso los órganos jurisdiccionales donde tenía la residencia el menor antes del
traslado, decisión que va a ser directamente ejecutoria en todos los Estados
miembros.
Conforme al art. 10 del Reglamento en caso de traslado o retención ilícitos de un
menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía
habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos
conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia
habitual en otro Estado miembro y: a) toda persona, institución u organismo que
tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la
retención, o bien b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro
durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u
organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener
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conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se
cumpla alguna de las condiciones siguientes:
i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya
tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya
presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del
Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,
ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular
del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el
plazo estipulado en el inciso i),
iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del art. 11, una
demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que
el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención ilícitos,
iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía
su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos
hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del
menor.
El art. 11.8 dispone que aun cuando se haya dictado una resolución de no
restitución con arreglo a lo dispuesto en el art. 13 del Convenio de La Haya de
1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor,
dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente
Reglamento será ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del capítulo III, con el fin
de garantizar la restitución del menor.
Interpretando estos preceptos, en principio, en caso de traslado o retención ilícita
de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido
trasladado o en el que haya sido retenido ilícitamente pueden acordar su no
restitución; ahora bien, éstos deberán comunicar su decisión a las autoridades del
país en el que residía el menor antes de la sustracción , y si éstas consideran que
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procede el retorno, su decisión sustituirá a aquella otra, de no retorno, adoptada
en el país al que ha sido trasladado el menor. Por tanto, el Estado miembro
competente para la cuestión de fondo de la custodia es el que tiene la última
palabra acerca del retorno del menor, de modo que el Reglamento sólo contempla
una competencia temporal del tribunal del Estado donde se encuentra sustraído el
menor, hasta tanto se pronuncie el tribunal donde residía el menor con
anterioridad a su desplazamiento. Determinada la competencia para la cuestión
de fondo, sobre la responsabilidad parental, y en relación a las medidas sobre
custodia y derecho de visitas del citado menor, es claro que el Tribunal que
asuma definitivamente dicha competencia, está facultado para solicitar la
devolución del menor, decisión judicial que, debidamente certificada conforme a
los modelos que incluye en sus anexos el Reglamento, será inmediatamente
reconocida y hecha cumplir en el país a donde se ha llevado al menor de modo
ilícito, como si se tratase de una decisión nacional (vid. AAP Madrid, sec. 22ª nº
177/2007, de 3 de julio).
La sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 1 de julio de 2010 (C-211/10,
caso Povse vs. Alpago) declara que “en los casos de traslado ilícito de menores,
el artículo 10 del Reglamento, como regla general, confiere la competencia a los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el
menor inmediatamente antes de su traslado. Dicha competencia se conserva, en
principio, y únicamente se transfiere si el menor ha adquirido una residencia
habitual en otro Estado miembro y, además, se cumple uno de los requisitos
alternativos enunciados en el referido artículo 10”.
5.6 Prohibición de pronunciamiento sobre el fondo
Será también dentro de la Unión plenamente aplicable la disposición del art. 16
CH 80, conforme al que después de haber sido informadas de un traslado o
retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el art. 3, las autoridades
judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado el menor o donde esté
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52
retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de
custodia hasta que se haya determinado que el menor tiene que ser restituido de
conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya
transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una
demanda en aplicación del Convenio.
Aplicando correctamente el Reglamento, el AAP Almería, secc. 3ª, nº 74/2008, de
9 de junio, frente a los intentos de que los Tribunales españoles se pronuncien
sobre la custodia, con acierto fundamenta la imposibilidad de tal proceder en un
caso de sustracción, en base al art. 10 del Reglamento (CE) 2201/2003.
5.7 Procedimiento
El procedimiento de restitución entre países de la Unión siguen el cauce
establecido en el CH80, modulado con las previsiones del art. 11 del Reglamento,
lo que en definitiva supone que la solicitud se formula ante las autoridades del
Estado miembro donde el menor haya sido trasladado o retenido, debiendo éstas
resolver en un plazo de seis semanas desde la interposición de la demanda, salvo
que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, en un proceso
sustanciado conforme a los procedimientos más expeditivos que prevea la
legislación nacional (art. 11 apartado tercero párrafo segundo).
El derecho del menor a ser oído en el procedimiento se subraya en el apartado 2
del art. 11, que dispone que se velará por que se dé al menor posibilidad de
audiencia durante el proceso, a menos que esto no se considere conveniente
habida cuenta de su edad o grado de madurez. Tal audiencia se puede realizar
por los procedimientos establecidos en el Reglamento (CE) 1206/2001 del
Consejo de 28 mayo relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales
de los Estados Miembros en la obtención de pruebas en materia civil, que permite
el empleo de la videoconferencia y la teleconferencia. Se da gran importancia a la
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audiencia del menor pero se permite al Juez, dependiendo de las circunstancias
concretas concurrentes, prescindir de tal audiencia.
En la Guía de Buenas Prácticas se dispone que debe ser objeto de una
interpretación restrictiva la posibilidad de no dar audiencia al menor, con base en
su edad o grado de madurez.
La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 22 de diciembre de 2010, C-491/10
PPU, caso Aguirre Zagarra considera que la audiencia al menor no tiene
necesariamente que realizarse de forma personal y directa ante el Juez, sino que
caben otros medios por los que la voluntad del menor sea tenida en cuenta,
partiendo de que en determinados casos la presencia física ante el Juez “puede
resultar inapropiada, incluso perjudicial para la salud psíquica del menor (…)”.
El derecho de audiencia de los titulares de la responsabilidad parental se asume
en el art. 11.5 del Reglamento que dispone que los órganos jurisdiccionales no
podrán denegar la restitución de un menor sin que se haya dado posibilidad de
audiencia a la persona que solicitó su restitución.
Para conocer las sedes de los órganos jurisdiccionales en los países de la Unión
Europea, con el fin de identificar al Juzgado competente y su dirección, puede
consultarse el denominado Atlas Judicial Europeo.
Conforme al art. 116 del Reglamento en casos de urgencia los órganos
jurisdiccionales de un Estado miembro podrán adoptar medidas protectoras de los
menores, sin perjuicio de las disposiciones de competencia del Reglamento.
6. El Convenio bilateral con el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997
La importancia del Convenio suscrito con Marruecos sobre asistencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de
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custodia y derecho de visita y devolución de menores, publicado en el BOE de 24
de junio de 1997 es evidente, teniendo presente el volumen de inmigrantes
marroquíes en España y la proliferación de matrimonios mixtos y -hasta hace
poco- el hecho de que Marruecos no era parte en los Convenios plurilaterales
sobre esta materia.
Los objetivos del Convenio, conforme a su art. 1 son: a) Garantizar la devolución
de los menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados
contratantes.
b) Hacer que se reconozcan y ejecuten las resoluciones judiciales relativas a la
custodia y al derecho de visita, dictadas en uno de los dos Estados contratantes
en el territorio del otro Estado.
c) Favorecer el libre ejercicio del derecho de visita en territorio de ambos Estados.
El Convenio también se basa en el interés superior del menor. Según el art. 9, al
considerar las circunstancias, las Autoridades judiciales tendrán en cuenta (…)
únicamente el interés del menor, sin ninguna otra restricción derivada de su
derecho interno.
Este Convenio también sigue el sistema de autoridades centrales dejando abierta
la posibilidad de que los particulares actúen por sí, al margen de aquellas.
Prevé el apartado g) del número 2 del artículo 4 del Convenio, como una de las
funciones de la Autoridad Central la de promover, en su caso, por mediación del
Ministerio Público o del Abogado del Estado, la apertura de un procedimiento
judicial o administrativo ante la jurisdicción competente, con el fin de obtener la
devolución del menor.
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El resto de las funciones de la autoridad central son las siguientes: a) Localizar a
un menor desplazado ilícitamente; b) Evitar nuevos peligros para el menor y, en
particular, su desplazamiento hacia el territorio de un tercer Estado; c) Facilitar
una solución amistosa, supervisar la entrega voluntaria del menor y el ejercicio del
derecho de visita; d) Proporcionar información sobre la situación del menor; e)
Garantizar la repatriación del menor; f) Proporcionar información sobre la
legislación de su Estado, relativa a la aplicación del presente Convenio; h) Velar
por que se tomen, en todos los casos, todas las medidas provisionales, incluso sin
procedimiento contradictorio, tendentes a evitar nuevos peligros para el menor o
perjuicios para las partes implicadas.
En este convenio la nacionalidad juega un papel importante, ya que el mismo,
como indica el art. 2, se aplicará a todo menor de 16 años no emancipado, que
tenga la nacionalidad de uno de los dos Estados.
Debe tenerse presente que el 9 de marzo de 2010 Marruecos se ha adherido al
CH80, entrando en vigor el 1 de junio de 2010.
Cabe plantear qué Convenio será aplicable una vez que Marruecos ha pasado a
ser parte del CH80. Debe partirse de que conforme al art. 34 CH80 el mismo no
impide la aplicación de otros instrumentos internacionales para lograr la
restitución de un menor.
Por ello debe mantenerse que tras la ratificación por Marruecos del CH80, podrá
aplicarse en cada caso la norma más favorable para lograr el retorno del menor y
para asegurar la protección efectiva de su superior interés, lo que normalmente
conducirá a la aplicación del CH80.
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7. El Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980
7.1 Ideas generales
El Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 (en adelante, CL80) se
centra básicamente en el reconocimiento y ejecución de decisiones,
contemplando la devolución inmediata del menor en supuestos muy concretos. Se
le califica por ello de convenio de reconocimiento y ejecución de decisiones.
Conforme al art. 7 CL80 las resoluciones relativas a la custodia dictadas en un
Estado contratante se reconocerán y cuando sean ejecutorias en el Estado de
origen, se ejecutarán en cualquier otro Estado contratante.
El CL80 trata de agilizar al máximo el procedimiento de exequátur. A tales
efectos, el art. 14 establece que todo Estado contratante aplicará un
procedimiento simple y rápido para el reconocimiento y la ejecución de una
resolución relativa a la custodia. Cuidará a tal efecto que la petición de exequatur
pueda efectuarse mediante simple instancia.
El CL80 parte también de la limitación de las sustracciones a menores de 16
años.
Conforme al CL80 el traslado puede ser ilícito por ejecutarse con infracción de
una resolución previa en materia de custodia; por no retornar al menor tras haber
expirado el período de tiempo permitido para el ejercicio de un derecho de visita u
otra estancia temporal o por haber sido declarado ilícito con posterioridad.
En cuanto a la relación entre el Convenio de Luxemburgo y el de La Haya puede
decirse que es de complementariedad, de manera que incluso puede invocarse la
aplicación simultánea de ambos convenios, cuando se dan los presupuestos de
ambos y los países implicados los han ratificado.
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La Autoridad central española suele decantar por aplicar preferentemente el
cauce del Convenio de La Haya, por ser más efectivo y haber sido ratificado por
mayor número de países.
La delimitación de qué sea un traslado ilícito en el sentido del Convenio se
establece en su artículo 1.d), entendiendo por tal el traslado de un menor a través
de una frontera internacional, con infracción de una resolución relativa a su
custodia dictada en un Estado contratante y ejecutoria en dicho Estado.
Por tanto, con carácter general, el concepto de traslado ilícito se conecta con un
desplazamiento infringiendo una resolución.
Puede recabarse información sobre este Convenio y los Estados signatarios en la
siguiente dirección: http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-
/conventions/treaty/105/signatures.
7.2 Excepciones
Las posibilidades de plantear excepciones a la reclamación de restitución se
recogen en los arts. 8 y ss CL80.
Las posibilidades de excepcionar se amplían si la solicitud de restitución del
menor se efectúa una vez transcurrido el plazo de seis meses desde que fue
sustraído (vid. art. 10 CL80)
Las causas de denegación del reconocimiento son básicamente, conforme a los
art. 9 y 10 el respeto a los derechos de defensa, el interés del menor y la
contrariedad con los principio de Derecho de Familia del Estado requerido.
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7.3 Procedimiento
El Convenio se estructura sobre un procedimiento simple, rápido y gratuito, así
como sobre el principio de confianza entre los Estados parte.
Es necesaria una resolución judicial previa sobre la custodia. Cada estado parte
debe determinar también quién será la autoridad que decida sobre el
reconocimiento de tal resolución.
El Convenio parte de distinguir las distintas modalidades de sustracción ilícita
para otorgarles un distinto tratamiento: 1) cuando padres e hijo poseen la
nacionalidad del país de residencia habitual y este país es el que dicta la
resolución, el nivel de exigencias para la devolución es mínimo (vid. art. 8).
2) Cuando no se cumplen las condiciones anteriores pero la solicitud se formula
antes de los seis meses del desplazamiento, se introducen un número limitado de
causas denegatorias (vid. art. 9).
3) Cuando la solicitud se formula en las condiciones anteriores pasados los seis
meses se incrementan los requisitos exigibles y las causas de denegación (art.
10).
8. Aspectos procedimentales internos:
8.1 Cuestiones generales
El CH80 establece unos mínimos procesales, y así en su art. 2 dispone que los
Estados Contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello
deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.
Consiguientemente, el procedimiento debe ser, en todo caso, de urgencia.
Parecidas disposiciones se incluyen en el Convenio de Luxemburgo y en el
Convenio bilateral con Marruecos.
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La LOPJM introdujo un procedimiento específico desde el punto de vista interno
para sustanciar las reclamaciones de otros países firmantes de Convenios sobre
sustracción de menores. Este procedimiento se ubicó en la Sección Segunda del
Título IV del Libro III de la LEC 1881, bajo la denominación “Medidas relativas al
retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional” (arts. 1.901 a
1.909 LEC), que conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de
la nueva LEC, debía mantenerse en vigor hasta el dictado de la futura Ley sobre
Jurisdicción Voluntaria.
La Disposición Final Decimoctava preveía que en el plazo de un año a contar
desde la fecha de entrada en vigor de la LEC el Gobierno remitiría a las Cortes
Generales un proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, previsión que dio
lugar al Proyecto de Ley de 27 de octubre de 2006 (121/000109) de Jurisdicción
voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona
y en materia civil y mercantil que no llegó a ser aprobado.
Ya durante la vigencia de los arts. 1901 y ss LEC, pese a que el procedimiento se
ubicaba formalmente en la normativa sobre jurisdicción voluntaria, se admitía
siempre que hubiera oposición (como ocurre en la práctica generalidad de los
supuestos) su naturaleza material de procedimiento civil contencioso (en este
sentido, AAP Valencia, sec. 10ª, nº 236/2002, de 29 de noviembre).
Voluntaria deroga el procedimiento contenido en la Sección Segunda del Título IV
del Libro III de la LEC 1881, introduciendo el nuevo Capítulo IV bis del Título I del
“medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional”.
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Conforme al preámbulo de la Ley 15/2015 “la modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Civil sirve también para actualizar el procedimiento para el retorno
de los menores en los casos de sustracción internacional, al objeto de asegurar
una mejor protección del menor y de sus derechos. Esta reforma revisa la opción
legislativa consistente en mantener esta materia dentro del campo de la
jurisdicción voluntaria y fuera del ámbito propio de los procesos contenciosos de
familia, pues se trata de procesos que poco tienen que ver con las normas
relativas a la jurisdicción voluntaria. Por este motivo se aborda ahora su
regulación como un proceso especial y con sustantividad propia, a continuación
de los procesos matrimoniales y de menores en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
En los procedimientos sobre sustracción ilícita son aplicables las peculiaridades
procesales propias de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
preclusión para la alegación e introducción de hechos, en la investigación de
oficio de la verdad material y en la plenitud de efectos del principio de libre
valoración de la prueba (AAP Murcia, secc. 4ª, nº 112/2011, de 10 de junio; AAP
Santa Cruz de Tenerife, secc. 1ª nº 175/2006, de 18 de septiembre).
8.2 Ámbito de aplicación
El inciso primero del apartado primero del art. 778 quáter dispone que “en los
supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones
de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar
de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se
encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo”.
El tenor del art. 778 quáter apunta a que este procedimiento especial será de
aplicación cualquiera que sea el Convenio, de entre los suscritos por España, que
se alegue (Convenio de Luxemburgo, Convenio de La Haya, Convenio Bilateral
con Marruecos y Reglamento Bruselas bis II).
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Con el régimen derogado existían discrepancias doctrinales al respecto,
defendiendo algunos autores que el procedimiento especial sólo era aplicable
a las demandas amparadas en el Convenio de La Haya de 1980. Estas
discrepancias deben entenderse superadas a la vista de la claridad con la que se
pronuncia el nuevo art. 778 quáter a la hora de determinar el ámbito de aplicación
del procedimiento.
El inciso segundo del apartado primero del art. 778 quáter dispone que “no será
de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que
no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional”.
Por tanto, el procedimiento especial sólo es aplicable cuando lo sea alguno de los
Convenios que sobre sustracción internacional de menores ha ratificado España.
Consiguientemente no será aplicable el procedimiento especial cuando el Estado
requirente no sea parte en ninguno de los Convenios (en este sentido ya se
pronunciaron los AAP Málaga, secc. 6ª de 15 de diciembre de 1997 y Cuenca,
secc. 1ª, nº 29/2004, de 10 de junio).
Atiende el Legislador la sugerencia realizada por el informe del Consejo Fiscal de
17 de diciembre de 2013 al Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria en
el que se reseñaba que “debiera resolverse expresamente otra duda que se ha
planteado con la normativa vigente: la no aplicación del procedimiento especial a
supuestos en los que el Estado de procedencia no es parte del Convenio. Esta es
la opción preferible pues como se ha mantenido por un sector de la doctrina fuera
del ámbito convencional sigue existiendo la obligación de asegurar el interés del
menor, pero en este caso la garantía de una efectiva tutela del menor viene
determinada según los parámetros del ordenamiento español, es decir, se facilita
el procedimiento cuando hay condiciones objetivas para ello y se mantiene el
cauce ordinario de cooperación judicial internacional o de reconocimiento y
ejecución de decisiones extranjeros cuando no resulta aplicable un convenio”.
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Por tanto, en estos supuestos en los que no es aplicable el procedimiento
especial será necesario acudir a los mecanismos generales de exequátur y de
cooperación judicial internacional, como también apunta el CGPJ en su informe al
Anteproyecto de 27 de febrero de 2014. A estos efectos habrá de tenerse
presente la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en
materia civil.
8.3 Legitimación y postulación
Conforme al apartado tercero del art. 778 quáter “podrán promover el
procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y
custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la
Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones
impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de
ésta, la persona que designe dicha autoridad”.
En definitiva, existe una legitimación activa doble: la del titular custodio por sí o la
del titular custodio a través de la autoridad central española, que a su vez actúa
por medio de los Abogados del Estado.
A efectos de la legitimación, qué sea el derecho de custodia habrá de ser
interpretado a la luz de las previsiones del Convenio cuya aplicación se solicite.
El Fiscal no tiene legitimación para promover por sí el procedimiento, aunque
tenga la consideración de parte necesaria en el mismo.
Desde el punto de vista de la legitimación pasiva, la tendrá el progenitor o familiar
autor del traslado.
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Las actuaciones se practicarán siempre con intervención del Ministerio Fiscal. Los
Sres. Fiscales intervendrán en defensa del interés del menor cualquiera que sea
la persona o entidad que promueva la restitución.
El apartado cuarto del art 778 quáter aborda los requisitos de postulación,
disponiendo que las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y
representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando
proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento
en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con
su propio Abogado y Procurador.
Se modifica el régimen de la LEC 1881, que al guardar silencio sobre este punto
generó la interpretación de que por aplicación de las normas generales de la
jurisdicción voluntaria (vide art. 10.1 y 3 LEC 1881, en relación a la disposición
derogatoria única de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) no era necesaria la
asistencia de Letrado ni la representación por Procurador. Una materia
extremadamente compleja como es la analizada exige requisitos de postulación.
8.4 Procedimiento
8.4.1 Iniciación
El escrito de iniciación, a diferencia de lo que ocurría en el régimen derogado
necesita adaptarse a la forma de demanda y deberá acompañarse de los
documentos que el Convenio aplicable requiera.
En efecto, el apartado primero del art. 778 quinquies dispone que el
procedimiento se iniciará mediante demanda en la que se instará la restitución del
menor o su retorno al lugar de procedencia e incluirá toda la información exigida
por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la relativa a la identidad
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del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o
retenido al menor, así como los motivos en que se basa para reclamar su
restitución o retorno. Deberá igualmente aportar toda la información que disponga
relativa a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se
supone se encuentra.
A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por
el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el
solicitante funde su petición.
No obstante, el incumplimiento en la solicitud de alguno de los documentos
exigidos por el Convenio no deberá llevar a la inadmisión sino a la concesión de
un plazo de subsanación, conforme al principio pro actione y teniendo en cuenta
los delicados intereses subyacentes.
La naturaleza de este procedimiento impone una interpretación flexible de los
requisitos formales exigibles. La documentación a presentar habrá de ser la
imprescindible. Deben evitarse formalismos superfluos o innecesarios, contrarios
a la celeridad, ratio essendi de este procedimiento.
La tramitación del procedimiento deberá realizarse en el plazo de seis semanas
desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitución del menor.
La calificación de preferente del procedimiento (apartado quinto del art. 778
quáter) debe tener como consecuencia concreta que otros procesos sobre guarda
y custodia no podrán ser resueltos hasta tanto no se decida primero sobre el
proceso de sustracción internacional y sólo cabrá pronunciarse sobre la guarda y
custodia cuando en el proceso de sustracción internacional se haya acordado la
improcedencia de la restitución.
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También las previsiones nuevas de los apartados sexto del art. 778 quáter
(efectos de la prejudicialidad penal) y séptimo (cooperación internacional) se
orientan a la implementación del principio de celeridad.
Habrán los Sres. Fiscales de partir de la improcedencia, por aplicación de su
carácter de urgente y preferente, de la acumulación de este procedimiento a
cualquier otro.
El petitum puede ser doble: bien la restitución del menor, bien el retorno. Aunque
la norma no especifica, habrá de entenderse que el “retorno” consistirá en el
traslado del menor al lugar de su residencia, mientras que la “restitución”, sería la
entrega del menor a la persona que la ha reclamado, sea ésta realizada en el
Estado dónde el menor se encuentra sustraído, en el de su residencia habitual o,
incluso, en un tercer Estado. Si la sentencia de este proceso de sustracción
internacional de menores es estimatoria de la pretensión de restitución del menor
a una persona, el mandato judicial se cumplirá con la entrega del menor a esa
concreta persona, que será la responsable de desplazarlo ulteriormente a su
Estado de residencia. Si la sentencia del proceso de sustracción internacional de
menores es estimatoria de la pretensión de retorno del menor, entonces el
mandato judicial se cumplirá con el desplazamiento del menor al Estado
requirente.
8.4.2 Competencia
La Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya dispone que para
determinar qué autoridades judiciales o administrativas son competentes para
decidir sobre solicitudes de decisión de retorno en el marco del Convenio, deben
tenerse en cuenta los principios de funcionamiento del Convenio, y
particularmente los de rapidez y coherencia.
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Disponía el derogado art. 1902 que será competente el Juez de Primera instancia
en cuya demarcación judicial se halle el menor que ha sido objeto de un traslado
o retención ilícitos. Pese a la aparente claridad del art. 1902 LEC se plantearon
dudas, pues al intervenir en la mayoría de los casos el Abogado del Estado surgía
la cuestión de la aplicabilidad del art. 15 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre,
de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas que dispone que para el
conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sea parte el Estado (...)
serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede
en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla.
El apartado segundo del art. 778 quáter disipa las dudas al establecer ahora que
en estos procesos, será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital
de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de
familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un
traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de
reparto corresponda. El Tribunal examinará de oficio su competencia.
La opción del Legislador es acertada pues teniendo en cuenta los intereses en
juego, son necesarios fueros que favorezcan la especialización y la concentración
de las competencias. En este sentido se pronunciaron la Guía de Buenas
Prácticas del Convenio de La Haya y la Guía práctica para la aplicación del nuevo
La claridad de la norma evita también posibles dudas sobre la competencia en los
casos en los que por instar la restitución el propio progenitor no intervenga la
Abogacía del Estado: también en estos casos será competente el Juzgado de
Primera Instancia de la capital.
El carácter preferente debe llevar a atribuir competencia al Juzgado de Guardia
en relación con el art. 42.5 del Acuerdo Reglamentario 1/2005, de 27 de abril, del
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67
Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el
Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones
judiciales; ello siempre, claro está, que no exista en el concreto Partido Judicial el
servicio especial dentro de la jurisdicción civil que prevé el art. 42.6 del
Reglamento 1/2005.
Conforme al art. 42.5 el Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio
de guardia conocerá también, en idéntico cometido de sustitución, de las
actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito de la Oficina del
Registro Civil así como de las atribuidas a los Jueces Decanos en el art. 70 de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
de Tribunales y Audiencias podrán, a instancia de parte, adoptar las medidas
urgentes en los asuntos no repartidos cuando, de no hacerlo, pudiera
quebrantarse algún derecho o producirse algún perjuicio grave e irreparable.
Conforme al apartado tercero del art. 778 quinquies “cuando el menor no fuera
hallado en el lugar indicado en la demanda, y si, tras la realización de las
correspondientes averiguaciones por el Secretario judicial sobre su domicilio o
residencia, éstas son infructuosas, se archivará provisionalmente el procedimiento
hasta ser encontrado.
Si el menor fuera hallado en otra provincia, el Secretario judicial, previa audiencia
del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por el plazo de un día, dará
cuenta al Juez para que resuelva al día siguiente lo que proceda mediante auto,
remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente
competente y emplazando a las partes para que comparezcan ante el mismo
dentro del plazo de los tres días siguientes”.
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68
Debe entenderse que el desplazamiento del menor a otra provincia no supone
automáticamente la modificación de la competencia. El Juez deberá decidir si
continúa conociendo del asunto o si lo remite al Juzgado de la capital de provincia
a la que se ha desplazado el menor. Los Sres. Fiscales promoverán la perpetuatio
iurisdictionis del Juez inicialmente competente cuando de las circunstancias
concurrentes pueda colegirse un comportamiento fraudulento tendente a frustrar
la celeridad del procedimiento.
En este sentido, el informe del CGPJ al Anteproyecto consideraba que “el
hallazgo del menor en provincia distinta de la inicial no comporta necesariamente
la pérdida de competencia del Juzgado que hubiera empezado a conocer del
procedimiento, lo cual es razonable, pues desincentiva posibles comportamientos
itinerantes de la persona que ha sustraído o retiene al menor, con el ánimo de ir
frustrando sucesivamente los procedimientos instados antes autoridades
judiciales españolas”.
8.4.3 Medidas cautelares durante la sustanciación del procedimiento
Cabe al tiempo de promover el procedimiento de restitución adoptar medidas
cautelares en relación con la custodia del menor y cualquier otra medida de
aseguramiento que se estime pertinente.
El apartado octavo del art. 778 quáter dispone a tales efectos que “el Juez podrá
acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el
procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de
aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773,
además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil.
Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se
garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor
FISCALIA GENERAL
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69
con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los
intereses del menor”.
Por tanto, habrá de entenderse admisible la adopción de medidas cautelares de
oficio por el Juez. Queda fuera de toda duda la legitimación del Fiscal para
promover la tutela cautelar. Se confiere expresa legitimación al Fiscal, en
coherencia con su papel constitucional como defensor de los derechos de los
ciudadanos y especialmente de los menores.
A efectos de ponderar la pertinencia de promover la adopción de medidas
cautelares deberán los Sres. Fiscales evaluar si concurre riesgo de que tras la
noticia de la incoación del procedimiento el demandado pueda decidir salir de
España con el menor para marchar a un tercer país.
La Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya alienta la adopción de
medidas cautelares al entender que pueden jugar un papel muy importante en el
éxito y en la rapidez con que avance un caso de retorno de La Haya. En algunos
casos, puede ser necesario que los tribunales protejan el bienestar del menor
antes de una decisión definitiva. En otros casos, puede ser necesario que los
tribunales prevengan la huida de uno de los padres y del hijo fuera de la
jurisdicción o que se le esconda en el interior de la jurisdicción. A tal efecto, la ley
de aplicación puede contemplar la posibilidad que el juez pueda dar una orden
previniendo el desplazamiento del menor para evitar una solicitud de retorno, o
ordenar la colocación de un menor en situación de custodia temporal a modo de
protección si existe riesgo de que el menor sea desplazado fuera de la jurisdicción
o escondido en ésta antes de una orden de un tribunal.
También podrá acordarse como medida cautelar el reconocimiento de un derecho
de visitas provisional al progenitor reclamante, si se encuentra en España. Esta
previsión merece un juicio positivo. La conclusión 7
a
del Seminario Judicial
Internacional sobre el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
70
Sustracción Internacional de Menores celebrado en Ruwenberg, Paises Bajos,
entre el 20 y el 23 de octubre de 2001 declaraba que un tribunal competente para
tratar de una solicitud de restitución de un menor debería tener también autoridad
para decidir sobre una solicitud provisional de visita estando en trámite el
procedimiento de restitución.
El ya reseñado art. 9.3 CDN (derecho del niño a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular) aconseja que los Sres.
Fiscales apoyen tal posibilidad, salvo que concurran en el caso concreto
circunstancias que, a la luz del superior interés del menor, justifiquen el
mantenimiento de la situación inicial.
El inciso segundo del apartado quinto del art. 778 quinquies de nuevo prevé la
posibilidad de adoptar medidas cautelares cuando al primer llamamiento el
demandado no comparece o no lo hace en forma, no presentando al menor. Es
claro que en estos casos el comportamiento procesal del demandado pone de
manifiesto un incremento en el periculum in mora, por lo que será especialmente
aconsejable la adopción, si no se hubiera hecho ya, de medidas cautelares.
8.4.4 Comparecencia del demandado
resolverá sobre la admisión de la demanda en el plazo de las 24 horas siguientes
y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dará cuenta al Juez para que
resuelva lo que proceda dentro de dicho plazo.
En la misma resolución en la que sea admitida la demanda, el Secretario judicial
requerirá a la persona a quien se impute la sustracción o retención ilícita del
menor para que, en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres
días siguientes, comparezca con el menor y manifieste si accede a su restitución
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
71
o retorno, o se opone a ello, alegando en tal caso alguna de las causas
establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable.
El requerimiento se practicará con los apercibimientos legales y con entrega al
requerido del texto del correspondiente convenio o norma internacional aplicable”.
Será una buena práctica la de promover ya en este momento procesal la
audiencia del menor, pues se prevé su asistencia, a fin de evitarle ulteriores
comparecencias en el Juzgado.
8.4.5 Resolución sin oposición
El apartado cuarto del art. 778 quinquies dispone que “llegado el día, si el
requerido compareciere y accediere a la restitución del menor o a su retorno al
lugar de procedencia, según corresponda, el Secretario judicial levantará acta y el
Juez dictará auto el mismo día acordando la conclusión del proceso y la
restitución o el retorno del menor, pronunciándose en cuanto a los gastos,
incluidos los de viaje, y las costas del proceso.
El demandado podrá comparecer en cualquier momento, antes de la finalización
del procedimiento, y acceder a la entrega del menor, o a su retorno al lugar de
procedencia, siendo de aplicación lo dispuesto en este apartado”.
Habrán de entender los Sres. Fiscales que en esta modalidad de allanamiento no
será necesaria la audiencia del menor.
Si no compareciese o si comparecido no lo hiciera en forma, ni presentara
oposición ni procediera, en este caso, a la entrega o retorno del menor, conforme
al apartado quinto del art. 778 quinquies el Secretario judicial en el mismo día le
declarará en rebeldía y dispondrá la continuación del procedimiento sin el mismo,
citando únicamente al demandante y al Ministerio Fiscal a una vista ante el Juez
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DEL ESTADO
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que tendrá lugar en un plazo no superior a los cinco días siguientes. Esta
resolución deberá ser notificada al demandado, tras lo cual no se llevará a cabo
ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.
8.4.6 Contestación
Conforme al apartado sexto del art. 773 ter “si en la primera comparecencia el
requerido formulase oposición a la restitución o retorno del menor al amparo de
las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional
aplicable, lo que deberá realizar por escrito, el Secretario judicial en el mismo día
dará traslado de la oposición y citará a todos los interesados y al Ministerio Fiscal
a una vista que se celebrará dentro del improrrogable plazo de los cinco días
siguientes”.
8.4.7 Celebración de la vista. Asistentes
Conforme al párrafo primero del apartado séptimo del art. 773 ter “la celebración
de la vista no se suspenderá por incomparecencia del demandante. Si fuera el
demandado que se hubiera opuesto quien no compareciere, el Juez le tendrá por
desistido de la oposición y continuará la vista”.
Si la inasistencia se produjese por parte de la representación de la autoridad
central, habrá de entenderse que el interés público subyacente en este
procedimiento hace inaplicable el instituto del desistimiento, por lo que o se
suspende el acto o continúa la tramitación del mismo. En estos casos, partiendo
de que la inasistencia del Abogado del Estado necesariamente debe traer causa
en una disfunción organizativa, los Sres. Fiscales promoverán la suspensión. Por
ello deben impugnarse resoluciones como la adoptada en el AAP Valencia, secc.
10ª, nº 236/2002 que declara que la exigencia de asistencia a la vista es una
carga a las partes demandantes en todo caso, sean particulares o sea la
Abogacía del Estado, avalándose la resolución del Juez de instancia de tener por
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desistido al Abogado del Estado pese a que comunicó vía fax la imposibilidad de
asistir a la comparecencia. Este desistimiento sui generis se compadece mal con
la intervención necesaria del Fiscal y con los elementos de orden público
concurrentes.
Solamente podrá darse operatividad al desistimiento del demandante mediante
una declaración de voluntad documentada, por encontrarnos ante una materia de
orden público internacional. No cabrá deducir un desistimiento por actitudes
pasivas.
El art. 1815 LEC 1881 habilitaba al Fiscal para emitir su informe por escrito. Con
el nuevo marco procesal y teniendo presente que en estos procedimientos la
celeridad es vital, salvo la concurrencia de causas excepcionales, deberá evitarse
el traslado del expediente a Fiscalía, a fin de conjurar posibles dilaciones.
La asistencia de los Sres. Fiscales a la vista debe considerarse, teniendo
presente los intereses en juego, como absolutamente prioritaria.
No debe exigirse la comparecencia personal del requirente al acto de la vista.
Esta comparecencia ni se prevé en los Convenios ni en la Ley. Su exigencia
supondría una complicación injustificada al retorno. En este sentido se pronuncia
la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya: “debido al carácter
internacional del Convenio y a las distancias geográficas que se dan, la exigencia
jurídica en algunos países de la comparecencia personal del solicitante en el
procedimiento en el Estado requerido puede ocasionar retraso en los
procedimientos y añadir unos gastos excesivos para el solicitante. Requerir la
presencia personal del demandante en los procedimientos, puede provocar, en
algunos casos, la imposibilidad de recurrir al Convenio”.
Conforme al párrafo segundo del apartado séptimo del art. 773 quinquies durante
la celebración de la vista “se oirá a las partes que comparezcan para que
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expongan lo que estimen procedente, en concreto, a la persona que solicitó la
restitución o retorno, al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, incluso si
compareciere en este trámite por vez primera”.
En cuanto a la prueba, se practicarán, en su caso, las pruebas útiles y pertinentes
que las partes o el Ministerio Fiscal propongan y las que el Juez acuerde de oficio
sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre la ilicitud o no del
traslado o retención y las medidas a adoptar, dentro del plazo improrrogable de
seis días. El Juez podrá también recabar, de oficio, a instancia de parte o del
Ministerio Fiscal, los informes que estime pertinentes cuya realización será
urgente y preferente a cualquier otro proceso.
Deben los Sres. Fiscales tener presente que sólo son admisibles pruebas para
decidir sobre la ilicitud o no del traslado o retención, sobre la concurrencia de
presupuestos fácticos de las excepciones y sobre las medidas a adoptar. Habrán
de ser rechazadas las pruebas que traten de articularse para decidir sobre quien
tiene mejor derecho para ser custodio del menor.
La previsión de que el Juez acuerde la elaboración de informes tras oír al menor
ha de cohonestarse con la necesidad de celeridad. Debe en cada caso sopesarse
la utilidad de estos informes. Teniendo en cuenta el limitado objeto del proceso,
debe aplicarse rigor a la hora de admitir sólo la prueba pertinente y necesaria,
respetando los plazos breves marcados por la Ley y los Convenios.
Deben los Sres. Fiscales tener en cuenta la experiencia del Servicio Social
Internacional (SSI) en asuntos de sustracción de menores y su papel a instancias
de los órganos jurisdiccionales para informar sobre las condiciones de vida del
niño en su nuevo entorno o en su entorno anterior, así como para mediar entre los
progenitores.
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También puede ser del máximo interés la prueba del derecho extranjero del lugar
de residencia habitual del menor, para calibrar si ha existido traslado ilegal. A este
respecto, el informe Pérez Vera considera en su punto 94 que (…) en el caso de
que el traslado haya tenido lugar antes de que se haya dictado una resolución
relativa a la custodia del menor, la Autoridad central del Estado de la residencia
habitual de este menor podrá expedir una certificación sobre el contenido del
derecho de dicho Estado, con vistas a la aplicación del Convenio. Este mismo
informe, en su punto 101 declara que la prueba del contenido del derecho del
Estado de la residencia habitual del menor se puede establecer bien con una
certificación, bien con una declaración responsable, es decir mediante
documentos que incluyan declaraciones solemnes que comprometan la
responsabilidad de sus autores. En cuanto a quién puede realizar tales
declaraciones, el Convenio ha elegido una fórmula amplia que debe facilitar la
tarea del demandante... Así pues, además de las Autoridades centrales y de las
demás autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del menor,
las declaraciones en cuestión pueden proceder de cualquier persona cualificada,
por ejemplo de un notario, de un abogado o de instituciones científicas. Por su
parte, el punto 119 propugna una flexibilización de la prueba del derecho
extranjero.
Si no se ha podido practicar toda la prueba en el acto de la vista, y se estima que
ésta es indispensable, puede fijarse un nuevo plazo improrrogable de seis días
para su práctica.
8.4.8 Audiencia del menor
Conforme al párrafo primero del apartado octavo del art. 778 quinquies “antes de
adoptar cualquier decisión relativa a la procedencia o improcedencia de la
restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia, el Juez, en cualquier
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momento del proceso y en presencia del Ministerio Fiscal, oirá separadamente al
menor, a menos que la audiencia del mismo no se considere conveniente
atendiendo a la edad o grado de madurez del mismo, lo que se hará constar en
resolución motivada”.
El párrafo segundo del apartado octavo del art. 778 quinquies reproduce la
la disposición final 1ª de Ley 15/2005 de 8 julio: “en la exploración del menor se
garantizará que el mismo pueda ser oído en condiciones idóneas para la
salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando
excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Esta
actuación podrá realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar”.
Por tanto, la audiencia al menor no debe tener lugar en la vista del juicio verbal.
Debe oírsele separadamente. Ha de llevarse a cabo a solas y sin posible
contradicción por ninguno de los activa o pasivamente implicados en el
expediente. El Fiscal debe, como regla general, asistir a la exploración del menor,
pudiendo formularle preguntas. Será especialmente recomendable que el Fiscal
asista, a fin de que pueda formarse adecuadamente su criterio. La inmediación en
estos casos es fundamental para calibrar las circunstancias del menor y para
valorar adecuadamente lo que el mismo exponga.
Debe aquí recordarse que nuestro máximo intérprete constitucional, en relación
con una causa civil en la que no se permitió al Fiscal asistir a la exploración,
declara que si bien los arts. 138.2 y 754 LEC permiten celebrar las audiencias de
menores sin asistencia de las partes “tal exclusión de publicidad no puede
entenderse referida al Ministerio Fiscal, que interviene preceptivamente en el
proceso de forma imparcial como defensor de la legalidad y de los derechos de
los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos es
necesario permitir su intervención efectiva en la exploración, a fin de que el Fiscal
pueda personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si éstas
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expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal
y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de
protección de los menores que estime necesarias” (STC nº 17/2006, de 30 de
enero). Tal doctrina es plenamente aplicable en el ámbito del proceso sobre
retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional.
Los Sres. Fiscales promoverán la grabación del acto de la audiencia al menor, o
en su defecto, su transcripción lo más extensa y exacta posible, a fin de que
pueda en su caso ser debidamente valorada en segunda instancia sin necesidad
de una nueva y siempre perturbadora comparecencia del menor en dependencias
judiciales.
Podrá omitirse la audiencia del menor tanto cuando se estime que no tiene
suficiente juicio para ello como cuando éste, voluntariamente, deje de
comparecer, si se considera que tiene suficiente madurez.
En cuanto a las pautas de valoración, debemos remitirnos a lo reseñado en el
epígrafe 4.6.7.
8.4.9 Decisión
El apartado nueve del art. 778 quinquies dispone que “celebrada la vista y, en su
caso, practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su
finalización, el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre
si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del
menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y
custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el
ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo
en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio
o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso. La
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resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá
detalladamente la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas
necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la
notificación de la sentencia”.
lugar a una práctica dispersa. Con la nueve regulación, queda claro que la
decisión ha de adoptar la forma de sentencia, como es lógico y coherente con la
naturaleza contenciosa del procedimiento.
La sentencia debe pronunciarse además sobre las costas, que han de imponerse
a la persona que hubiere trasladado o retenido al menor. El mismo régimen será
aplicable a los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del
menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la
sustracción.
8.4.10 Recursos
La sentencia es apelable. El apartado decimoprimero del art. 778 quinquies
desarrolla su tramitación, basada en el principio de celeridad.
El recurso de apelación tiene en la nueva regulación, además de los devolutivos,
declara que las sentencias dictadas sobre las medidas relativas a la restitución o
retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional y derechos
honoríficos no serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional. En el
procedimiento de la LEC 1881 se regulaba un recurso de apelación en un solo
efecto, con el fin de evitar dilaciones y preservar el plazo máximo de seis meses
de duración del procedimiento. No obstante, tal previsión generaba problemas,
pues la ejecución de la restitución antes de la resolución de la apelación podía
llevar a situaciones gravemente perturbadoras.
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Por todo ello, la opción del Legislador por configurar la apelación con efecto
suspensivo debe estimarse acertada. La recta aplicación de la LEC no debiera
generar dilaciones incompatibles con el espíritu del Convenio: la apelación debe
ser resuelta en el improrrogable plazo de 20 días. Los plazos procesales, cuando
afectan a causas en las que el interés del menor resulta directamente afectado,
han de ser escrupulosamente respetados.
Debe ponerse fin a las disfunciones detectadas durante la vigencia de la
apelación prevista en la Sección Segunda del Título IV del Libro III de la LEC
1881 en que se han venido detectando graves dilaciones incompatibles con los
compromisos internacionales asumidos por nuestro país.
En este sentido, el informe del Consejo Fiscal consideraba que el reconocimiento
de la apelación en ambos efectos debiera traer consigo un riguroso cumplimiento
del plazo de veinte días para su resolución. En otro caso, los efectos pueden ser
demoledores para el procedimiento.
Por último, debe tenerse en cuenta que en atención a la naturaleza de la
pretensión que se sustancia, los requisitos formales del recurso de apelación
deben verse atemperados. Así en el caso examinado por la SAP Asturias, secc.
7ª, nº 8/2008, de 15 de enero, en el que se alega de forma sorpresiva la
excepción de grave riesgo para el menor, para la Sala “dicha alegación no se ve
afectada por el principio de inmutabilidad de los términos del debate que resultaría
de la aplicación del principio pendente apellatione nihil innovetur y lo dispuesto en
el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civi(…) por serle de aplicación la
excepción que, en procedimientos como el que nos ocupa, en que se ven
involucrados intereses de personas menores de edad o incapacitadas, establece
el artículo 752.1 del citado Texto Legal”.
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8.4.11 Ejecución
En cuanto a las disposiciones adoptadas para materializar la restitución, ante las
lagunas que en este punto presenta el CH80 parece conveniente especificarlas en
la resolución judicial con el máximo detalle: mientras más pormenorizadamente se
determinen, menores posibilidades de conflicto habrá.
El punto 6.7 de la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya también
postula la necesidad de que la decisión de retorno establezca en detalle la forma
en que ha de ejecutarse.
La necesidad de una rápida ejecución de las decisiones de retorno fue destacada
por la Comisión en su cuarta reunión, insistiéndose, por la delegación española,
en la conveniencia de establecer medidas cautelares para evitar el ocultamiento
del menor con posterioridad a su adopción.
Debe también recordarse que una de las obligaciones de las autoridades
centrales es la de la puesta en práctica de las medidas administrativas necesarias
y pertinentes en cada caso para garantizar el retorno sin peligro del menor, por lo
que habrá en su caso de prestar la necesaria asistencia al Juzgado ejecutante.
Es claro que ante una actitud renuente o rebelde del progenitor sustractor habrán
de acordarse las medidas procedentes, incluso la actuación coactiva a través de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
La Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya en su punto 4.2.2.8 bajo la
rúbrica “asegurar la ejecución de la decisión” dispone que “los servicios sociales y
de policía pueden ser requeridos para que aporten toda la asistencia necesaria a
la Autoridad central para asegurar la ejecución de la orden de retorno o impedir el
desplazamiento del menor fuera del país antes del retorno”.
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El nuevo apartado decimotercero del art 778 quinquies incorpora estas
recomendaciones disponiendo que “en la ejecución de la sentencia en la que se
acuerde la restitución del menor o su retorno al Estado de procedencia, la
Autoridad Central prestará la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que
se realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas
precisas.
Si el progenitor que hubiera sido condenado a la restitución del menor o a su
retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá
adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma
inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.
La decisión de retorno no necesariamente conlleva la entrega del menor al
progenitor promotor del procedimiento. En ocasiones, por más que pueda ser
aparentemente paradójico, habrá de garantizarse el retorno del menor al Estado
de origen junto a su secuestrador, que puede ser quien habitualmente ejerza la
guarda y custodia.
Si la sentencia del proceso de sustracción internacional de menores es
estimatoria de la pretensión de restitución del menor, a una persona, institución u
organismo que tenga atribuida la custodia, el mandato judicial se cumplirá con la
entrega del menor a esa concreta persona, que será en su caso la responsable de
desplazarlo a su Estado de residencia.
La multiplicidad de situaciones que pueden darse en la realidad impide una mayor
concreción, más allá de la exposición de los recursos potencialmente
aprovechables para articular la ejecución.
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8.4.12 Mediación
El apartado decimosegundo del art. 778 quinquies establece la posibilidad de
acordar la suspensión de la tramitación del procedimiento para articular una
mediación.
La previsión de un procedimiento de mediación respetuoso con el derecho a la
tutela judicial efectiva es expresamente recogida por el CH80, que en su art. 7
impone a las Autoridades centrales la obligación de facilitar una solución amigable
del conflicto poniendo los medios necesarios para ello, entre los que se encuentra
la mediación familiar.
El Informe Pérez Vera en su punto 92 consagra el deber de las Autoridades
centrales de tratar de encontrar una solución extrajudicial al asunto: el número de
casos que es posible resolver sin tener que recurrir a los tribunales es
considerable. Ahora bien, una vez más, es la Autoridad central la que, en esas
etapas previas a un eventual procedimiento judicial o administrativo, dirige la
evolución del problema; así pues, a ella le corresponde decidir en qué momento
han fracasado los intentos llevados a cabo para garantizar la "restitución
voluntaria" del menor, para facilitar una "solución amigable".
Todas las actuaciones de mediación quedan subordinadas a que no supongan
“un retraso injustificado del proceso”. Deberán tenerse presentes las
prescripciones de la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y
mercantiles y las previsiones de la Guía de Buenas Prácticas (Parte V Mediación),
aprobada en 2012.
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9. Procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención
internacional
El art. 15 CH80 prevé que la autoridad central requerida podrá exigir una decisión
o certificación que acredite en el Estado solicitante que el traslado ha sido ilícito.
Con carácter novedoso, e implementando las previsiones del art. 15 CH80, el art.
778 sexies LEC incorpora un procedimiento para obtener una resolución que
especifique que el traslado o la retención han sido ilícitos. Esta previsión se refiere
a supuestos en los que un menor con residencia habitual en España sea objeto
de un traslado o retención internacional.
Este precepto dispone que cuando un menor con residencia habitual en España
sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en
el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona
interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución
internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para
conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que
especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícito (…).
Tal pretensión deberá articularse bien por los cauces procesales disponibles en el
Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en
España, o a través de las medidas del artículo 158. En todo caso, habrá de
entenderse que el Ministerio Fiscal deberá intervenir, dictaminando sobre si el
traslado o retención es o no lícito. El despacho de estos asuntos será
competencia de los Fiscales encargados de los asuntos de familia, salvo que
conforme a las potestades auto-organizativas de cada Fiscalía se acuerde otra
regla de reparto.
Desde el punto de vista de nuestro Derecho interno, debe tenerse presente que la
Jurisprudencia considera que la guardia y custodia es una parte de las facultades
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comprendidas en la patria potestad. Se integraría por las disposiciones necesarias
para el cuidado diario y cotidiano del menor. Las decisiones trascendentes
excederían de la guarda y custodia y requerirían el concurso de los titulares de la
patria potestad. Por decisiones trascendentes que requieren el concurso de los
titulares de la patria potestad pueden mencionarse la decisión sobre el tipo de
enseñanza, sobre la variación del domicilio del hijo o hija menor de forma que lo
aparte de su entorno habitual, sobre la disposición de su patrimonio más allá de lo
necesario para atender a sus necesidades ordinarias, la selección del centro
educativo y la decisión sobre educación religiosa o laica.
No podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones
relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de
domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual. En este sentido se
pronuncia la STS (civil) 642/2012, de 26 de octubre.
En el ámbito de los Derechos propios de las Comunidades Autónomas, el art.
236-11 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de
Cataluña, relativo a la persona y la familia requiere el consentimiento de ambos
progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta
de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite
autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la
facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de
los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental (art. 236-17.2)
cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o
separación de los padres (art. 233-8) que mantienen las mismas
responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer
conjuntamente.
Desde el punto de vista de nuestro Derecho si la sentencia de separación, nulidad
o divorcio atribuye la guarda y custodia a un progenitor correspondiendo el
ejercicio de la patria potestad a ambos, ambos tendrán que decidir sobre los
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asuntos de mayor trascendencia relativos a la vida y gobierno del menor. Por ello,
en estos casos debe haber acuerdo de los dos progenitores ante cualquier
modificación de la residencia del menor que suponga un cambio de su entorno
físico y social.
Por tanto, cuando se dicta una resolución estándar en la que, atribuyéndose la
patria potestad conjunta y la guarda y custodia a uno de los progenitores, no se
hace ningún pronunciamiento en cuanto a la facultad de decidir la residencia, la
misma ha de entenderse corresponde a ambos progenitores de común acuerdo y,
en su defecto, a la decisión judicial.
Es especialmente esclarecedora en este punto la SAP Castellón, secc. 2ª nº
54/2010, de 10 de septiembre, que dispone que “la atribución de la guarda y
custodia sobre un menor no conlleva que el titular de aquella tenga la libérrima
facultad de decidir, sin limitaciones, el domicilio del menor sometido a dicha
guarda y custodia. Nos parece evidente que el derecho fundamental…del
progenitor custodio a elegir su lugar de residencia, no puede desvincularse de los
intereses del menor que tan drásticamente pueden verse afectados por un
ejercicio irresponsable de dicho derecho fundamental (…) Este es también el
planteamiento que se sigue en el auto del TC 127/86 (…) sobre la existencia de
cargas, gravámenes o limitaciones que puedan afectar a la libertad de
establecimiento y de fijación del lugar de residencia, en supuestos en los que la
limitación viene impuesta por un interés protegido de manera privilegiada en el
Ordenamiento jurídico, como es el de los hijos menores (…) En principio, por
tanto, un cambio de domicilio relevante para la vida del menor es una cuestión
que debería ser decidida conjuntamente por los dos cotitulares de la patria
potestad, y, en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial”. En el mismo sentido
se pronuncian las SSAP Castellón, secc. 2ª nº 158/2012, de 28 de noviembre y
Castellón, secc. 2ª nº 101/2013, de 6 de septiembre.
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Por ello, los Sres. Fiscales habrán de partir a la hora de dictaminar en estos
expedientes del principio de que desde la perspectiva de nuestro Derecho, un
traslado con cambio de residencia de un menor por uno de los progenitores a un
tercer país sin consentimiento del otro, cuando ambos son cotitulares de la patria
potestad, es un traslado ilícito, aún en el caso en que la guarda y custodia esté
atribuida exclusivamente al progenitor que lleva a cabo el traslado.
10. Autorización judicial del cambio de residencia
Lógicamente, que no pueda decidirse el cambio de residencia del menor
unilateralmente no significa que no pueda ser autorizado judicialmente en caso de
discrepancias. Este escenario sería el anverso de las actuaciones de sustracción.
Si un progenitor que comparte la patria potestad con el otro quiere modificar la
residencia del menor y establecerla en un tercer país debe pedir al otro progenitor
que preste su consentimiento. Si el otro progenitor no lo presta, deberá acudir al
Juez para que en su caso autorice el cambio de residencia.
En estos supuestos de solicitud de autorización judicial para el cambio de
residencia, a la hora de fijar posición, son de interés, como manifestación del
denominado soft law, los Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la
responsabilidad parental, elaborados por la Comisión Europea de Derecho de
familia en los que se sugiere que en estos casos se tenga en cuenta: (a) la edad y
la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con
los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los
titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de
los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las
facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.
En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado tras
la reunión de expertos celebrada en Washington en marzo de 2010 se alcanzaron
unas conclusiones recogidas en la Declaración sobre la reubicación familiar
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internacional, estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en
cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de
autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener
relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor ; las
razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones
familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y
derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los
padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del
progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones
personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho
de visita son realistas, entre otras.
siguiente: “el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser
judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores
bajo su custodia que se trasladen con el”.
11. Medidas frente a la sustracción internacional de menores
La finalidad de estas medidas preventivas entronca con la protección al menor
frente a los daños que pueden derivarse de un traslado ilegal, con la salvaguarda
de su derecho a relacionarse con ambos progenitores, y con la defensa también
del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos.
La LO 9/2002, de 10 de diciembre introdujo tres medidas tendentes a evitar la
sustracción en caso de periculum en el art. 103 CC relativo a las medidas
provisionales que cabe adoptar en los procesos matrimoniales de nulidad,
separación y divorcio: prohibición de salida del territorio nacional, salvo
autorización judicial previa; prohibición de expedición del pasaporte al menor o la
retirada en su caso y sometimiento a autorización judicial previa de cualquier
cambio en el domicilio del menor.
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El art. 158 CC reproduce los contenidos del art. 103, pero además deja la puerta
abierta (numerus appertus) a la posibilidad de adoptar otro tipo de medidas
tendentes a neutralizar el periculum de sustracción.
Quien impetra estas medidas debe acreditar que concurre el fumus boni iuris
(derecho a decidir en cuanto al domicilio del hijo) y el periculum in mora (indicios
de que se puede producir una sustracción). No obstante, a la hora de aplicar el
principio de proporcionalidad debe tenerse presente que algunas de las medidas
previstas en el art 158 CC para conjurar el riesgo de sustracción no suponen
ningún sacrificio para el destinatario, y simplemente implican poner trabas a la
eventual realización de un acto antijurídico.
pueden adoptarse al margen de los procesos matrimoniales. Conforme a lo
cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción
voluntaria.
Cabe la posibilidad cautelar de que -en caso de separación, nulidad o divorcio de
matrimonios de distinta nacionalidad, para el supuesto de que se otorgue la
guarda y custodia al progenitor español- se establezca un derecho de visitas a
disfrutar obligatoriamente en España, sin posibilidad de trasladar al menor al
extranjero. Esta medida debiera en todo caso entenderse subordinada a que se
acredite indiciariamente un riesgo de sustracción, ponderando a tales efectos si el
país del progenitor no custodio es parte o no del CH80.
El dato de que el país al que puede ser trasladado el menor haya ratificado o no el
CH80 es tenido especialmente en cuenta a fin de descartar el periculum (ATSJ de
Cataluña, secc. 1ª de 19 de junio de 2014; SAP Barcelona, secc. 12ª nº 308/2014,
de 9 de mayo; SAP Madrid, secc. 22ª, nº 185/2012, de 6 de marzo; SAP
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Barcelona, secc. 12ª, nº 554/2013, de 18 de julio; SAP Asturias, secc. 6ª, nº
284/2013, de 28 de octubre; SAP Baleares secc. 4ª nº 58/2011, de 2 de marzo).
Con mayor fundamento habrá de ser tenido en cuenta el dato de que el país al
que puede ser trasladado el menor sea de la Unión Europea y pueda aplicarse el
Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre (SAP Madrid, secc. 22ª, nº 755/2014,
de 19 de septiembre).
No obstante, cuando el periculum sea de más intensidad, cabrá adoptar medidas
preventivas aun cuando el país al que puede ser trasladado el menor sea firmante
La resolución que acuerda la prohibición de salida del país por considerar que
concurre riesgo de sustracción implica una serie de actividades de ejecución
complementarias, tales como el libramiento de los correspondientes oficios a las
autoridades de interior y de aduanas. Estas actividades de ejecución
complementarias deben adoptarse de oficio y sin demora. En la STEDH de 22 de
diciembre de 2009 caso Tapia Gasca y D. contra España en un supuesto de
sustracción internacional se constata falta de diligencia al no haber sido ejecutada
en su debido tiempo la orden de cierre de fronteras.
Entre tales actividades, además de la notificación de la prohibición de traslado al
progenitor, puede incluirse la comunicación de tal circunstancia a las autoridades
policiales para impedir que el progenitor expida pasaporte para la hija y para que
provisionalmente se lo retiren en caso de tenerlo ya (SAP Cádiz secc. 5ª de 6
octubre de 2006).
12. Cláusula de vigencia
Al no haberse dictado con anterioridad Circulares, Instrucciones o Consultas
sobre sustracción internacional de menores, la presente no sustituye
disposiciones de documentos anteriores. Se confirma el criterio de la Instrucción
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3/2008, de 30 de julio, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las
Secciones de Menores en cuanto a la atribución de la función de intervenir en los
procesos civiles de sustracción internacional de menores a los Fiscales de las
Secciones de Menores de las Fiscalías Provinciales.
13. Conclusiones
1ª En los supuestos de sustracción internacional de menores, debe partirse de la
presunción legal de que el interés del menor consiste en ser restituido o retornado
al país de su residencia habitual en el plazo más breve posible una vez
comprobado que concurren todos los requisitos exigidos en el Convenio aplicable.
Esta regla general admite derogaciones a través del sistema de excepciones a la
restitución que los propios Convenios suscritos por España contienen. La
apreciación de excepciones debe hacerse siguiendo pautas interpretativas
restrictivas.
2ª Corresponde a los Fiscales de las Secciones de Menores de las Fiscalías
Provinciales la función de intervenir en los procesos civiles de sustracción
internacional de menores.
El despacho de los procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o
retención internacional (art. 778 sexies LEC) será competencia de los Fiscales
encargados de los asuntos de familia, salvo que conforme a las potestades auto-
organizativas de cada Fiscalía se acuerde otra regla de reparto.
3ª El Ministerio Fiscal tiene legitimación para plantear per se las excepciones al
retorno contenidas en los artículos 13 y 20 CH80, para proponer prueba en orden
a acreditar o descartar la concurrencia de los presupuestos de las excepciones a
la restitución y para promover la adopción de medidas cautelares.
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4ª Los Sres. Fiscales orientarán su actuación procesal hacia la dinamización del
procedimiento, oponiéndose a cuantas prácticas puedan generar una lesión
injustificada a la necesaria celeridad del procedimiento.
5ª Los Sres. Fiscales deberán oponerse a la práctica de pruebas que se orienten
a decidir cuál de los progenitores debe ostentar la custodia de los menores
afectados y habrán de recurrir las resoluciones dictadas en el curso del
procedimiento sobre retorno que supongan una decisión sobre el derecho de
custodia.
6ª En el sistema del CH80 el derecho de custodia quebrantado por el traslado
ilícito puede derivar de una resolución judicial o directamente de la aplicación del
Derecho vigente en el Estado de residencia.
7ª Aunque el traslado de residencia se lleve a cabo por el progenitor al que se
había atribuido la guarda y custodia, si conforme al Derecho del país de origen la
facultad de decidir sobre la residencia del menor correspondía conjuntamente a
ambos progenitores, a salvo la posible concurrencia de excepciones, procede
acordar el retorno.
8ª Cuando España sea el país requerido, habrá de estarse al Derecho aplicable
en el país de residencia para calibrar si el progenitor reclamante tenía el cuidado
de la persona del menor o disponía de la facultad de decidir sobre su lugar de
residencia.
9ª Entran dentro del radio protector del CH80 todas las modalidades del ejercicio
del derecho de custodia de menores, pudiendo ser sus titulares tanto personas
físicas como jurídicas.
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10ª Deberán los Sres. Fiscales partir de que si el menor afectado cumple los
dieciséis años durante la tramitación del procedimiento no procederá adoptar
resolución alguna sobre su retorno o restitución.
11ª Las excepciones al retorno del menor han de ser objeto de una interpretación
restrictiva.
12ª A efectos de evaluar la concurrencia de la excepción de integración, deberán
los Sres. Fiscales entender que la reclamación determinante para el cómputo del
año es la que se realiza ante las autoridades españolas.
13ª En ningún caso podrá prosperar la alegación de que el menor ha quedado
integrado en su nuevo medio si aún no ha transcurrido ese plazo de un año.
14ª No puede a través de la excepción de concurrencia de grave riesgo,
denegarse el retorno porque el menor se encuentre bien en España o porque sea
dolorosa la separación del progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor o
porque el retorno sea incómodo para el menor. Debe evitarse a toda costa que a
través de la articulación de la excepción de grave riesgo se decida quién tiene
mejor derecho para ser custodio del menor.
15ª Es frecuente la alegación de grave riesgo de peligro psicológico en relación
con menores de corta edad que siempre han vivido con el custodio/sustractor. En
este punto debe recordarse que el daño potencial no traerá causa en el retorno
del menor, sino en una eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle.
Ello debe llevar como regla general a oponerse a la aplicación de esta excepción
ante estas alegaciones, pues de otro modo se permitiría que quien ha cometido
un ilícito y quien tiene el dominio del hecho para evitar el daño se prevalga de tal
situación.
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16ª La opinión del menor como pauta para concretar su interés superior se torna
absolutamente esencial, en función de dos criterios: su edad –a mayor edad más
peso debe reconocerse a sus opiniones- y su grado de madurez, que modula la
importancia de la edad. También es fundamental la argumentación con la que el
menor justifica su elección. Debe en estas audiencias tenerse especial cuidado en
plantearla de modo que no se haga recaer sobre el menor la carga de la decisión.
17ª El Fiscal no solo puede estar presente e interrogar al menor sino que debe,
como regla general, asistir a la exploración del mismo.
18ª La audiencia al menor no debe tener lugar en la vista del juicio. Debe oírsele
separadamente. Ha de llevarse a cabo a solas y sin posible contradicción por
ninguno de los activa o pasivamente implicados en el expediente.
Los Sres. Fiscales promoverán la grabación del acto de la audiencia al menor, o
en su defecto, su transcripción lo más extensa y exacta posible, a fin de que
pueda en su caso ser debidamente valorada en segunda instancia sin necesidad
de una nueva y siempre perturbadora comparecencia del menor en dependencias
judiciales.
19ª El nuevo procedimiento regulado en la LEC es aplicable cualquiera que sea el
Convenio, de entre los suscritos por España, que se alegue como fundamento de
la petición de restitución (Convenio de Luxemburgo, Convenio de La Haya,
Convenio Bilateral con Marruecos y Reglamento Bruselas bis II).
20ª No será aplicable el procedimiento de la LEC cuando el Estado requirente no
sea parte en ninguno de los Convenios.
21ª La omisión en la solicitud de alguno de los documentos exigidos por el
Convenio en el procedimiento de restitución no debe llevar a la inadmisión sino a
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la concesión de un plazo de subsanación, conforme al principio pro actione y
teniendo en cuenta los delicados intereses subyacentes.
22ª El carácter preferente y urgente del procedimiento debe llevar a la
improcedencia de la acumulación de este procedimiento a cualquier otro.
23ª Ante los cambios de domicilio de los demandados, los Sres. Fiscales
promoverán la perpetuatio iurisdictionis del Juez inicialmente competente cuando
de las circunstancias concurrentes pueda colegirse un comportamiento
fraudulento tendente a frustrar la celeridad del procedimiento.
24ª A efectos de ponderar la pertinencia de promover la adopción de medidas
cautelares deberá evaluarse si concurre riesgo de que tras la noticia de la
incoación del procedimiento el demandado pueda decidir salir de España con el
menor para marchar a un tercer país.
25ª El derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, reconocido en la CDN, aconseja que como regla
general los Sres. Fiscales apoyen las medidas cautelares que se promuevan a fin
de activar el derecho de visitas provisional, salvo que concurran en el caso
concreto circunstancias que, a la luz del superior interés del menor, justifiquen el
mantenimiento de la situación inicial.
26ª No debe exigirse la comparecencia personal del requirente al acto de la vista.
27ª Deben los Sres. Fiscales tener presente que sólo son admisibles pruebas
para decidir sobre la ilicitud o no del traslado o retención, sobre la concurrencia de
presupuestos fácticos de las excepciones y sobre las medidas a adoptar. Habrán
de ser rechazadas las pruebas que traten de articularse para decidir sobre quien
tiene mejor derecho para ser custodio del menor.
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28ª El Fiscal debe intervenir en el procedimiento para la declaración de ilicitud de
un traslado o retención internacional previsto en el art. 778 sexies LEC.
29ª A la hora de dictaminar en los procedimientos para la declaración de ilicitud
de un traslado o retención internacional, los Sres. Fiscales habrán de partir del
principio de que desde la perspectiva de nuestro Derecho, un traslado de un
menor por uno de los progenitores a un tercer país sin consentimiento del otro,
cuando ambos son cotitulares de la patria potestad, es un traslado ilícito, aún en
el caso en que la guarda y custodia esté atribuida exclusivamente al progenitor
que lleva a cabo el traslado.
En razón de todo lo expuesto, con el propósito de adoptar un criterio uniforme en
los procedimientos de sustracción internacional de menores, los Sres. Fiscales se
atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
Madrid, 17 de noviembre de 2015
LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Consuelo Madrigal Martínez-Pereda
EXCMOS./AS. E ILMOS./AS. SRES./AS. FISCALES DE SALA, FISCALES
SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.
