STS, 10 de Julio de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Alicante, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía número 1198/91, a instancia de la mercantil Martínez y Leyvar, S.L., representada procesalmente por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz, contra la entidad Mutualidad de Previsión Social de Radio Televisión Española, sobre reclamación de cantidad.

1. - Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que "se condene a la demandada a abonar a mi principal la suma de 7.463.764 Pts. cantidad correspondiente al impago de las dos certificaciones de obra libradas debidamente aceptadas por la Dirección Facultativa, así como a sus intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas procesales causadas". Por otrosí solicitaba el embargo preventivo de los bienes del demandado por un total de 9.463.764 pts.

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz, en su representación, quien contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando en su día se dicte sentencia desestimando las pretensiones de la parte actora, en tanto no acredita el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, con imposición de costas a la misma. A su vez, formuló reconvención en base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, y terminaba suplicando en su día se dicte sentencia "condenando a la entidad Martínez y Leyvar, S.L. al pago de la indemnización de 19.152.855 pesetas o del exceso que resulte si hubiere lugar a compensación con cualquier crédito que se reconozca en favor de la actora, más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas procesales causadas".

3. - El Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz en la representación que ostenta, contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes y terminó suplicando en su día se dicte sentencia desestimando la reconvención formulada y estimando íntegramente la demanda rectora de estas actuaciones con expresa condena en costas a la demandada.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

5. - La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Alicante dictó sentencia en fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador don Juan Navarrete Ruiz, en nombre y representación de Martínez y Leyvar, S.L., contra Mutualidad de Previsión Social de Radio Televisión Española, debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la suma de 4.490.620 pts. e intereses legales desde la presente resolución hasta su completa solvencia; y estimando la reconvención formulada por el Procurador D. José A. Saura Ruiz, en nombre y representación de Mutualidad de Previsión Social de Radio Televisión Española, debo condenar y condeno a Martínez y Leyvar S.L., a que abone a la Mutualidad de Previsión Social de Radio Televisión Española, la suma de 19.152.855 pesetas, e intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta su solvencia, y en cuanto a las costas de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y respecto a las de la reconvención, se imponen a la actora-reconvenida".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia en fecha veinte de Marzo de mil novecientos noventa y seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Con estimación del recurso de apelación deducido por la Mercantil Martínez y Leyvar S.L., y con desestimación de la adhesión al recurso formulada por la Mutualidad de Previsión Social de R.T.E., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Alicante de fecha 14 de Marzo de 1994 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución; y en su lugar, con estimación de la demanda deducida por la citada Mercantil frente a la Mutualidad, debemos condenar y condenamos a ésta a que abone a la actora la suma total de 7.463.764 ptas., e intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia. Y con desestimación de la reconvención promovida, absolvemos a la actora de las pretensiones deducidas, imponiendo la costas de dicha reconvención a la demandada-reconviniente. En cuanto a las costas de esta alzada, no se efectúa declaración alguna a la Mercantil y sí se imponen a la Mutualidad".

1.- El Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representación de la Mutualidad de Previsión social de Radiotelevisión Española, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del art. 1124 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del art. 1281 del Código Civil; del art. 1152 del Código Civil; 1256 y 1258 del Cc.; infracción de los arts. 61 y 63 del Cco y 1100 del Cc. TERCERO.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración de los arts. 1256, 1091, 1258 y 1593 del Cc.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. Antonio A. Sánchez Jauregui Alcaide, en representación de la mercantil Martínez y Leyvar, S.L., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiendo solicitado todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, el día 22 de Junio del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

El 8 de Noviembre de 1989, la Mutualidad de Previsión Social de RTVE celebró contrato con una sociedad ajena al presente litigio, a la que encargó la construcción de un edificio de cinco plantas, de las cuales la planta sótano se destinaba a aparcamiento de vehículos y la baja a local comercial, en tanto que las restantes se distribuían en 18 apartamentos, siendo su coste total el de 74.670.090 pts.

Cuando la empresa constructora había realizado la cimentación, el muro del sótano y el forjado de éste, las partes llegaron al acuerdo de rescindir el contrato, ante la imposibilidad de aquella de dar cumplimiento a lo convenido, por lo que la recurrente celebró nuevo contrato, con fecha 2 de Junio de 1990, con "Martínez y Leyvar, S.L." quien se hizo cargo de la ejecución del resto de la obra, aceptando el precio y demás condiciones del contrato inicial, si bien el plazo de entrega, que había sido fijado para el 30 del mismo mes se prorrogó hasta el 30 de Octubre de 1990.

La finalización de la construcción no se produjo hasta el 31 de Julio de 1991 y como la Mutualidad, no abonase a "Martínez y Leyvar S.L." lo que ésta entendía le adeudaba, la Constructora interpuso demanda reclamando el pago de 3.887.684 pts. por la realización de los trabajos a que se refería la certificación de obra decimotercera, no satisfecha por la promotora, y de 3.576.080 pts. por encargos ejecutados fuera de presupuesto.

La demandada, mostró su oposición a tal pretensión y dedujo reconvención a su vez interesando la condena de la actora al pago de 19.152.855 pts. en aplicación de las penalizaciones que por retraso en la entrega de la obra habían sido convenidas por las partes.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la Mutualidad de Previsión Social de RTVE a abonar a la actora 4.490.620 pts. y acogió totalmente la reconvención.

Recurrida la sentencia por "Martínez y Leyvar S.L." y adherida la Mutualidad al recurso de apelación, la Audiencia Provincial revocó aquella resolución, estimando totalmente la demanda, con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, y desestimando la reconvención, de la que absolvió a la constructora, con imposición de costas a la Mutualidad, a la que asimismo impuso las de la alzada en mérito a la adhesión al recurso.

La Mutualidad de Previsión Social de RTVE deduce el presente recurso de casación, articulándolo a través de tres motivos. En el primero de ellos, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 1124 del Código Civil, por cuanto como consecuencia del carácter sinalagmático de la relación obligatoria constituida entre las entidades contendientes debía tenerse en cuenta tanto el cumplimiento defectuoso por la actora del contrato suscrito, como el retraso manifiesto en la ejecución de la obra, la cual se terminó nueve meses después de la fecha pactada.

En cuanto al primer punto se dice que no es objeto de discusión si las obras y trabajos a que se refiere la certificación decimotercera presentada por la constructora han sido realizados o no, sino más correctamente si por la actora se había dado cumplimiento a lo estipulado en cuanto al modo en que debía ser presentada la última certificación de obra, para que la misma fuese abonada.

Expresamente se alude a que no han sido aportados los finiquitos de industriales y proveedores, ni los justificantes de pago de los seguros sociales, así como tampoco el aval bancario que garantizaría el abono de las retenciones ejecutadas por la propiedad en cada certificación de obra.

Estos argumentos deben ser rechazados por cuanto, como se subraya por la demandante: a) había sido la misma constructora quien realizara los trabajos, con medios y materiales propios.- b) No existía problema alguno con la Seguridad Social, pues "Martínez y Leyvar" había llegado a un convenio para el pago de las cantidades que tenía pendientes de abono y, en consecuencia, había sido levantado el embargo inicialmente decretado contra la Mutualidad recurrente.- c) Finalmente el aval a que ésta se refiere tenía por objeto garantizar a la dueña de la obra frente a posibles reclamaciones durante los doce meses siguientes al acta de recepción provisional de la obra, que es de fecha 25 de Septiembre de 1991, período transcurrido con exceso pues hasta 1996 en que se dicta sentencia por la Audiencia Provincial, no se había demostrado y ni siquiera alegado incorrección alguna por parte de la constructora.

Evidentemente nos hallamos ante objeciones de la Mutualidad deudora que han de ser calificadas de irrelevantes, tanto porque por la misma se reconoce la ejecución de los trabajos pendientes de abono, como por lo dilatado del período de tiempo transcurrido sin que se hubiese visto obligada a atender reclamación alguna.

En segundo término y dentro del mismo motivo se pone de manifiesto por la recurrente el notorio retraso en la ejecución de la obra que, según señala, había sido reconocido por el Juzgado de Primera Instancia, pero que la Audiencia Provincial rechazó justificase la aplicación de las penalizaciones contractualmente previstas que a través de la pretensión reconvencional se interesaba.

Realmente esta cuestión nada tiene que ver con la procedencia de a reclamación de abono del importe de la decimotercera certificación de obra y, además, al retraso en la terminación del edificio se refiere especialmente el segundo motivo del recurso, en el que se impugna la desestimación de la reconvención.

En consecuencia y sin perjuicio de la consideración en su momento de dicho retraso procede rechazar el motivo objeto de estudio.

Por razones operativas, debe examinarse ahora el tercer motivo del recurso, en el que al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción de los artículos 1256, 1091, 1258 y 1593 del Código Civil.

El Ministerio Fiscal ya había advertido sobre la no admisibilidad de ese motivo, por cuanto las normas que se consideran infringidas son de tal amplitud y generalidad, que su examen habría requerido el estudio del pleito en su totalidad, lo que consideraba improcedente.

Se discute por la recurrente el acogimiento por parte de la Audiencia Provincial de la pretensión de abono de 3.576.080 pts. por trabajos realizados y no incluidos en el presupuesto de obra, argumentando que los mismos, salvo lo relativo a impermeabilización de muros y relleno de zanjas, por importe de 602.936 pts. no fueran encargados, ni constaba por escrito el correspondiente cuadro adicional de precio, así como la incidencia que en su caso pudieran tener en el plazo de ejecución de las obras, según prevenía el apartado 3 de la cláusula 18 del contrato inicial.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal de instancia, en el Fundamento de Derecho segundo de su sentencia, tras una valoración de la prueba practicada que ha de calificarse de correcta, llega a la conclusión de que los referidos trabajos habían sido encargados por la propiedad, fueron incluidos en la certificación por la dirección facultativa y se recibieron por la propietaria sin oposición ni reparo. Además eran perfectamente visibles y, de hecho, habían redundado en beneficio de la obra.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado, al deber ser calificado de absolutamente improcedente cualquier intento de convertir la casación en una tercera instancia en la que nuevamente pudiera llevarse a cabo una valoración de la prueba practicada, la cual, según se ha dicho, ha sido correctamente realizada en el caso presente por la Audiencia Provincial.

Finalmente, en el segundo motivo y con el mismo fundamento de los demás, se denuncia la infracción de los artículos 1281, 1152, 1256, 1258 y 1100 del Código Civil, así como de los artículos 61 y 63 del Código de Comercio.

Se impugna la desestimación de la reconvención en su momento formulada, argumentando que la cláusula de penalización por retraso que figuraba en el contrato inicial había sido asumida por la entidad demandante, que el establecimiento de la misma relevaba de la precisión de acreditar los daños y perjuicios realmente sufridos como consecuencia de dicho retraso y que no era preciso la intimación al deudor para que éste se constituyese en mora, cuando en el contrato se había fijado expresamente un plazo para la ejecución de lo convenido.

Es de notar que, como resalta la recurrente, en la sentencia impugnada se reconoce un retraso de nueve meses en la finalización de la construcción, si bien a continuación se afirma que el mismo no puede suponer una sanción tan grave como la que según el contrato correspondía, teniendo en cuenta tanto que la actora se había subrogado en la posición de otra empresa que iniciara los trabajos, como la existencia de aumento de obra que según el contrato posibilitaba la ampliación del plazo contemplado en el mismo. Además, la Audiencia resaltaba la falta de una voluntad rebelde al cumplimiento, así como de alguna prueba de perjuicios sufridos o de la práctica de requerimientos por parte de la recurrente para intimar a la actora al cumplimiento del plazo fijado.

Del análisis de la totalidad de los datos obrantes en autos en cuanto al tema objeto de la reconvención se desprende la relevancia de los siguientes particulares: a) El plazo previsto para la total ejecución de la obra en el contrato inicial era de algo menos de 8 meses.- b) Al subrogarse la entidad actora en la posición de la primera empresa, por la misma solamente se había llegado a la cota cero, habiendo realizado únicamente la cimentación, el muro del sótano y el forjado de éste.- c) Para el acabado de los trabajos de la planta sótano y para la ejecución de la totalidad de los relativos a las otras cuatro plantas se fijó un plazo de 5 meses, que, en atención al previsto para la total realización de la obra, ha de considerarse ciertamente reducido.- d) Sin embargo, la actora invirtió 14 meses en su actuación, lo que supone casi triplicar el insuficiente término que había aceptado.- e) Efectivamente, no constan requerimientos de la propietaria de la obra para la rápida finalización de la misma.- f) De todos modos la cantidad reclamada por aumentos de obra, solamente supone el 5% del importe total de la misma, lo cual permite presumir que la trascendencia de los trabajos realizados fuera de presupuestos no era de especial consideración.

En atención a cuanto queda expuesto, esta Sala, haciendo uso de la facultad moderadora que según el artículo 1154 del Código Civil es procedente en caso de un irregular cumplimiento de sus obligaciones por parte del deudor, considera adecuado reducir la penalización solicitada en la reconvención a 3.000.000 de pts. lo que implica el parcial acogimiento del presente motivo y de la aludida reconvención.

A tenor de lo prevenido en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial declaración respecto a las costas correspondientes al presente recurso y al de apelación.

Se confirma la sentencia impugnada en cuanto a la imposición a la demandada de las costas de primera instancia y se revoca en lo relativo a las de la reconvención, pues el parcial acogimiento de este pretensión determina que no deban ser objeto de pronunciamiento especial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español