STS, 5 de Mayo de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:1808 |
| Número de Recurso | 3190/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3190/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Fernando Ruiz de Velasco Martinez de Ercilla en nombre y representación de la entidad Complejo de Ocio Gran Casino León, SA, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, Sección Primera, en el recurso núm. 1521/06, interpuesto por Complejo de Ocio Gran Casino León, SA en el que se impugnaba la Resolución de 10 de julio de 2001 de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial, desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra la orden de 9 de mayo de 2001 por la que se adjudica dos Casinos de Juego de la Comunidad de Castilla y León y se autorizan su instalación. Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y la entidad Casino de León SA, representada por el Procurador don Daniel Otones Puentes.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1521/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra acuerdo de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de 10 de julio de 2001 por la que se adjudican dos casinos de juego en la Comunidad de Castilla y León y se autoriza su instalación, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Complejo de Ocio Gran Casino León, SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 28 de junio de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de la entidad Casino de León, SA formalizó con fecha 9 de julio de 2007 escrito de oposición interesando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.
La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León formalizó, con fecha 9 de julio de 2007, escrito de oposición interesando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.
Por providencia de fecha 3 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 30 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal del Complejo de Ocio Gran Casino León SA interpone recurso de casación 3190/2006 contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, que acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 1521/2001 deducido por aquella contra la Resolución de 10 de julio de 2001 de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial, desestimatoria de recurso de reposición deducido contra la Orden de 9 de mayo de 2001 por la que se adjudica dos Casinos de juego de la Comunidad de Castilla y León autorizándose su instalación.
Identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge los argumentos esenciales del recurrente en defensa de su pretensión.
Ya en el SEGUNDO subraya que la administración fiscaliza una actividad privada usando una técnica de autorización, de acuerdo con lo establecido en la Ley 4/1998, Reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León. Destaca también carácter discrecional de su otorgamiento. Rechaza la relación contractual pretendida por la demandante aunque la resolución se efectúe por concurso.
En el TERCERO analiza si el informe Técnico emitido por la Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia el 30 de abril de 2001, se aparta de los criterios de adjudicación establecidos en las Bases de la Convocatoria. Razona la Sala que no se ha producido ninguna alteración de las previsiones de las Bases.
De nuevo en el CUARTO refuta la pretendida naturaleza contractual de la adjudicación aunque se hubiere efectuado la forma del concurso.
Tampoco acoge en el QUINTO la esgrimida ausencia de motivación al entender cumple las exigencias del art. 54 de la Ley 30/1992. Subraya que en el antecedente quinto de la resolución consta "De conformidad con lo previsto en la base 4.6 de la convocatoria, la Mesa de Adjudicación interesó informes sobre la idoneidad de las instalaciones, considerando criterios urbanísticos, sociales y turísticos a los Ayuntamientos de las poblaciones afectadas. Igualmente se interesaron informes sobre seguridad pública de las correspondientes Diputaciones Provinciales y de la Delegación del Gobierno en Castilla y León. Del mismo modo se solicitó dictámen de la Comisión Regional del Juego y de las Apuestas de la Comunidad de Castilla y León. Finalmente, mediante acuerdo unánime adoptado por los miembros de la Mesa de Adjudicación en sesión celebrada el día 27 de abril de 2001, se solicitó informe técnico a la Secretaría General de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial.
Tal motivación ha de entenderse que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 54 de la Ley 30/1992, permitiendo identificar la causa del acto, lo que ha posibilitado a la entidad actora efectuar cuantas alegaciones ha estimado oportunas en defensa de sus derechos".
Finalmente en el SEXTO rechaza las pretendidas irregularidades y errores en la puntuación. Expresa que ninguna prueba se ha practicado y que los informes emitidos por los funciones de la administración gozan de presunción de acierto no desvirtuado. Sin perjuicio, todo ello, de cierta discrecionalidad técnica para decidir esta materia conforme a la STS de 26 de abril de 2001.
Un primer motivo esgrime infracción de la normativa estatal y de los principios jurídicos que deben regir la actuación de las administraciones públicas (art. 9.3, 14 y 103 CE y 3 de la Ley 30/1992. Ilegalidad del informe de la Secretaría General de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial que sirvió de base para la adjudicación.
Aduce que no había alegado que el informe fuera contrario a las bases sino que se extralimitó. Insiste en que los subcriterios no fueron conocidos por los licitadores en el momento de la convocatoria por lo que no constituye acto consentido. Cita en su apoyo la STS de 31 de enero de 2006, recurso 2804/2000, 30 de diciembre de 2005, recurso 1691/2000, etc.
Un segundo esgrime infracción del RDL 2/2000, TRLCAP en cuanto es un concurso competitivo en que debe garantizarse la publicidad y libre concurrencia así como la transparencia, imparcialidad, seguridad jurídica, objetividad e interdicción de la arbitrariedad. Entiende vulnerados los arts. 81.2, 86.1 y 86.2 y 88.2 de la antedicha TRLCAP.
Un tercero invoca infracción del art. 54.1. f) la Ley 30/1992, LRAJPAC por ausencia de motivación. Sostiene que la Orden de adjudicación se limita a designar a los dos adjudicatarios, sin hacer referencia ni a los puntos obtenidos por cada ofertante, ni a criterios de puntuación adoptados por la Mesa, dejando en el más profundo desconocimiento a todos los que vieron rechazada su oferta de las razones de fondo de tal rechazo. Razona que no puede hablarse de motivación cuando en la notificación de la resolución no consta más que la mera designación de los adjudicatarios, máxime si se tiene en cuenta que el Informe de la Secretaría General Técnica que sirvió de base al otorgamiento de las puntuaciones nunca se hizo público.
Añade que la motivación no se realizó de acuerdo a las normas reguladoras de la convocatoria sino conforme al informe técnico por lo que se vulneró el procedimiento.
Un cuarto motivo sostiene vulneración del principio de congruencia al no valorar las alegaciones sobre irregularidades y errores lo que contraviene el art. 218 LEC 2000. Argumenta que la presunción de veracidad de los informes solo despliega efectos en cuanto a los hechos si el funcionario goza de condición de autoridad aquí no aplicable. Expresa que en el informe de la Secretaria General, asumido por la Mesa, textualmente se manifiesta: "Debe recordarse que sólo es valorable la solvencia de los promotores, entendiendo por tales, quienes formen parte del accionariado de las empresas licitadoras, y que sólo se valorará la solvencia expresamente indicada en las ofertas".
Y dice que en la oferta de la empresa adjudicataria, Comar Inversiones y Dirección de Empresas, S.L. no se especifican los promotores y, en consecuencia, es imposible realizar la evaluación efectuada para la que, por otra parte, no hay datos objetivos. Por ello pretende se anulen los 9 puntos otorgados, en cuanto a solvencia profesional, del Casino de León, SA.
En este sentido puede observarse como al Casino de Castilla y León SA no se le valora su experiencia en 15 años en el sector de la hostelería (en el último año 42 lunch; 43 cenas de empresa y 36 congresos).
Añade otras omisiones en el criterio de solvencia de los promotores, generación de empleo, viabilidad comercial, calidad de las instalaciones.
Antes del examen de cada uno de los motivos objeta la letrada de la Comunidad el recurso oponiendo en primer lugar que la recurrente omite toda referencia al apartado del art. 88.1 en que encaja cada uno de los motivos.
Por su parte la otra parte recurrida procede a rebatirlos proponiendo su desestimación.
El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 a la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ).
Una de sus notas esenciales, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, es la falta de incorporación como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.
Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )." Parte éste pronunciamiento de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ).
Aserto que debe ser complementado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial, lo cual ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas legales o reglamentarias de la Comunidad Autónoma de que se trate. Por ello ante este Tribunal no cabe invocar discrepancias respecto a la interpretación dada por la correspondiente Sala de un Tribunal Superior de Justicia respecto a normas legales o reglamentarias emanadas de sus órganos legislativos o ejecutivos.
No obstante tales modulaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le ha venido atribuyendo la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Bajo este último concepto debe incluirse no sólo la ley en sentido estricto sino también las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la pretendida unidad del ordenamiento jurídico en aras a salvaguardar tanto los principios de igualdad como de seguridad jurídica.
Por todo ello, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada por órganos autonómicos (STS 20 de marzo de 2007, recurso de casación 7849/2004 ). Es decir, que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia solo pueden ser combatidas en esta sede alegando como base del recurso la vulneración de normas estatales o de derecho comunitario europeo que hubiesen sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (art. 86.4 LJCA ).
En atención a lo hasta ahora vertido, en la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002, luego reiterada en la de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia. Por ello, es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ).
Por tanto, el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.
Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación a la que nos venimos refiriendo no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.
Todo ello sin que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia sean mencionados por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas (sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).
El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia.
Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.
Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.
No cabe una invocación global de un articulado (STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004). Es insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.
Expuesta la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación debemos declarar la inadmisibilidad del presente recurso de casación.
Tiene razón la defensa de la administración autonómica cuando objeta que el recurrente omite toda referencia en su escrito de interposición respecto al apartado o apartados del art. 88.1. LJCA en que encaja el motivo.
Omisión que no puede ser subsanada mediante una integración con el contenido del escrito de preparación del recurso ya que en el mismo sólo fue invocado el apartado a) del art. 88.1. LJCA, mientras ahora en el escrito de interposición tanto parecen invocarse infracción interpretativa de preceptos legales como quebrantamiento de las normas procesales no distinguiéndose debidamente si ésta última constituye un quebranto de las normas procesales o una vulneración hermenéutica.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, a abonar por mitad a cada una de las partes, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, que acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 1521/2001 deducido por aquella contra la Resolución de 10 de julio de 2001 de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial, desestimatoria de recurso de reposición deducido contra la Orden de 9 de mayo de 2001 por la que se adjudica dos Casinos de juego de la Comunidad de Castilla y León autorizándose su instalación, la cual se confirma con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
