ATS 986/2004, 24 de Junio de 2004

Se formaliza por la representación procesal del recurrente, recurso de casación con base en seis motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en fecha quince de julio de dos mil tres, en la que se les condenó, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 986 euros y pago de las costas, absolviéndole de la falta contra el orden público que se le imputaba.

El motivo, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim., se formula por error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 referido a la insuficiencia de una actividad probatoria.

1. Dice el recurrente, en cambio, que se condena al acusado por sacarse del bolsillo un monedero, abrirlo y ofrecer su contenido, que esa conducta no es típica, no es acto predeterminado a la venta sobre todo, añade, si como han declarado las personas que estaban con él, la droga era de todos. También se ofrecía el dinero que había. Si no hay oferta de droga no hay delito.

2. Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados (art. 884.3º LECrim.). No es posible, por tanto, cuando se utiliza el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley procesal penal -como es el caso-, tratar de efectuar una nueva valoración de las pruebas con objeto de cuestionar alguno de los datos fundamentales del "factum" de la resolución impugnada (STS 14-3-01).

3. El respeto al hecho probado que exige el cauce casacional empleado impide al recurrente realizar las alegaciones que efectúa afirmando que el acusado ofrecía dinero o que la droga era de todos. Nada de ello se consigna en el factum de la sentencia recurrida que expone cómo el acusado fue visto cuando se acercaba a un grupo de personas y tras sacarse del bolsillo un monedero de color negro lo abría y les ofrecía su contenido, y al percatarse de la presencia de los agentes se lo introdujo en el bolsillo en donde se le ocupó el monedero que contenía 27 envoltorios de plástico con cocaína, 8 gramos 500 miligramos con riqueza media de 24,9% y 135 euros en billetes.

Ni se constata que la droga fuera de todos ni el tipo previsto en el art. 368 exige un acto concreto de venta para incurrir en conducta delictiva, como parece afirmar el recurrente, sino que basta, como es el caso, la posesión de la sustancia con el fin de favorecer, promover o facilitar el consumo ilegal de la droga, que es, evidentemente lo que se ha castigado aquí, como bien explica la sentencia recurrida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del CP referido a la insuficiencia de una actividad probatoria.

1. Alega el recurrente ahora que solo ha habido incautación sin producirse la venta, y pudiera ser incluso que el acusado hubiera adquirido la sustancia del grupo de personas y esto obliga "vía principio pro reo" a absolver; no hay prueba sino sólo indicios de la venta, y estos indicios a juicio del recurrente no lo son, porque el acusado es gran consumidor, tenía sólo 8 gramos de cocaína, estaba de vacaciones, no conocía la zona, y no hubo registro ni interrogatorio de los allí presentes.

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el núm. 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

   La afirmación que se efectúa en el relato fáctico de una sentencia en el sentido de que la droga poseída por el acusado está destinada a su distribución a terceros, constituye un juicio de inferencia, derivado de datos externos y objetivos, racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador, que es revisable en casación, generalmente por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim. (S.T.S. 728/95, de 2 de junio, entre otras muchas), poniendo de manifiesto el carácter irracional o arbitrario de la inferencia (STS 15-3-99).

   En las sentencias de esta Sala se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

   La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor (STS 23-5-03).

3. Atendiendo al hecho probado, de obligado respeto en esta vía, no cabe por supuesto pretender, como hace el recurrente, que el acusado compraba la sustancia en lugar de ofrecerla; de otro lado, la inferencia que hace la Sala de instancia acerca de la finalidad de la posesión de la cocaína incautada no resulta en absoluto irracional o arbitraria sino lógica y fundada.

   Así en primer lugar el acusado fue visto por los policías acercándose a un grupo de gente que estaba de madrugada en la playa y le observaron en actitud de ofrecer el contenido de un monedero, además al percatarse de la presencia policial lo guardó y al ser requerido y detenido le ocuparon 27 envoltorios de cocaína -con un valor total de 493 euros- y 135 euros, las personas que se hallaban en el lugar se dieron a la fuga, el acusado no alegó hasta el acto de la vista oral que la cocaína fuera para su consumo, negando antes haber llevado la droga encima.

   Es decir, hubo un testimonio directo que acreditó el acto de oferta de la sustancia por el acusado a otras personas, se ocuparon al mismo 27 envoltorios perfectamente preparados para su distribución, los testigos que en el acto del plenario acudieron por primera vez para reforzar la versión ofrecida en dicho momento por el acusado no ofrecieron credibilidad al tribunal.

   La inferencia sobre el destino de la sustancia para su entrega a terceros por parte del acusado fluye de forma natural de la valoración conjunta de todas estas circunstancias.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la valoración de la prueba..

1. Invoca el recurrente una divergencia en las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, y cita así el atestado y las propias manifestaciones de los mismos, para resaltar que en un caso hablaron de un grupo de tres personas y luego de 6 u 8, e incluso que dijeron que el acusado estaba en un grupo y también que se acercó a un grupo, aunque coinciden en la existencia de un monedero oscuro, que es el elemento más dudoso, dados las horas y el lugar de los hechos.

2. Como es sobradamente conocido, las manifestaciones de acusados y testigos, aunque están documentadas en los autos, no por ello constituyen verdaderas pruebas documentales a efectos casacionales, pues no constituyen otra cosa que pruebas personales. No se trata, pues, de documentos (STS 25-5-01).

3. Las declaraciones de los policías no tienen la naturaleza documental que exige el art.849.2 para evidenciar un error del tribunal. Se trata de pruebas personales, sometidas a la libre apreciación de la sala que presencia su práctica y que en este caso han sido tildadas por el órgano sentenciador de fundamental prueba de cargo -junto al reconocimiento de la posesión de la sustancia por el acusado- y de testimonio contundente.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que la afirmación efectuada en sentencia acerca de que la versión del autoconsumo aparece por primera vez en el acto de juicio se ve contradicha por el parte del servicio de urgencias en que se diagnosticó al acusado síndrome de abstinencia.

   Y se efectúan una serie de alegaciones acerca de lo sucedido, de la actuación policial y de la lógica del mercado de las drogas, para defender la tesis del recurrente.

2. Como es sobradamente conocido, para que hubiera podido apreciarse el error de hecho que se denuncia en este motivo habría sido preciso que la parte recurrente hubiese concretado los particulares del documento o documentos citados en el mismo -que deben ser literosuficientes- que se opusieran a las declaraciones de la resolución recurrida y demostrasen la equivocación evidente del Tribunal sentenciador por no resultar contradichos por otros elementos probatorios obrantes en la causa (arts. 849.2º y 884.6º LECrim.); teniendo en cuenta que, a efectos casacionales, únicamente se reconoce el carácter de documentos a los de procedencia externa al proceso y que, en cualquier caso, no tienen tal carácter ni el acta del juicio oral, ni las manifestaciones de los testigos y peritos documentadas en los autos, ni (por regla general) los dictámenes periciales, ni las actuaciones sumariales (hecha excepción de aquéllas que recojan datos objetivos), etc. (STS 10-4-01).

3. El parte de asistencia médica que cita el motivo, para el caso de que se considerase un documento, no evidencia error alguno ni en el factum de la sentencia, resultado de la valoración probatoria que antes se vio, ni en la afirmación de la sentencia -en sus fundamentos de derecho- acerca de que el acusado sostuvo por primera vez que la droga era para autoconsumo en el momento de la vista. La mera lectura de las actuaciones lo evidencia.

   De otro lado, el referido parte en nada contradice el hecho de que el acusado estuviera en la posesión de las 27 dosis de cocaína y ofreciéndolas a terceros, y tampoco la condición de consumidor de drogas impide destinar cocaína a la venta, por el contrario, este suele ser un medio habitual -como demuestran las reglas de la experiencia- de subvenir a las necesidades del propio consumo.

   El resto de manifestaciones del motivo carecen además de encaje en la vía del art. 849.2 de la ley.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 851.5 de la LECrim. por haber sido dictada la sentencia sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen.

1. Y dice el recurrente que la sentencia recurrida no consigna los votos ni la votación y por tanto veda el análisis de este requisito interno y causa indefensión al no cumplir con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues si no concurren en la votación todos los magistrados de la sala se vulnera este precepto.

2. El art. 196 de la LOPJ establece que "en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala". En el mismo sentido el art. 145 de la LECr dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres Magistrados. El quórum de tres es imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar (art. 145 y 898 de la LECr) (STS 26-5-03).

   El derecho al Juez predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (STS 16-6-03).

3. No se comprende en modo alguno la formulación de este motivo; alude el recurrente a una hipotética falta de votos para el dictado de la sentencia, que además vincula al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Ni señala cuándo y cómo se ha producido tal incorrección, ni la misma se constata, pues la sentencia aparece dictada por la sección de la que forman parte los tres magistrados que se reseñan en el encabezamiento, los cuales también la firman y rubrican como evidencia la mera lectura de la resolución, tras haberse indicado en el referido encabezamiento el magistrado que actuó como ponente "que expresa el parecer de la Sala".

   Ante tal carencia de justificación no cabe sino la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, patentizado en los motivos interpuestos por infracción de ley que se dan por reproducidos.

1. Reitera el recurrente sus anteriores argumentos en defensa de su tesis de autoconsumo, negando el acto de tráfico e invocando la prueba testifical de la defensa y las declaraciones del acusado.

2. Ante todo, debemos recordar que la vulneración que aquí se denuncia solamente puede ser apreciada cuando el Tribunal de instancia haya condenado a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente practicada, o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente. La prueba apta para enervar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, como es igualmente notorio, puede ser tanto directa como indirecta, y deberá estar suficientemente motivada (art. 120.3 C.E.) (STS 21-11-03).

   No se puede pretender, por la vía de la presunción de inocencia, que se deje sin efecto el valor probatorio de los testimonios escuchados y que se suplante el criterio valorativo del órgano juzgador, dando un vuelco total a las apreciaciones vertidas en la sentencia de modo razonado y suficientemente fundamentado (STS 13-7-01).

3. Como se ha venido explicando existen en autos suficientes elementos probatorios que sustentan de forma correcta la convicción del tribunal.

   Ya se dijo -y ha de tenerse aquí por reproducido- al responder a las infracciones planteadas por la vía del art. 849.1 de la ley, que ahora reitera el motivo, cómo el tribunal contó con el reconocimiento del acusado de la ocupación de la droga en su poder; con el testimonio -contundente- de los agentes sobre cuál fue la actitud del acusado y la razón de su detención; con el análisis de la sustancia incautada; y se ha visto, igualmente, como la deducción o inferencia del Tribunal sobre la conducta delictiva resulta justificada, racional y lógica.

   De otro lado ha de recordarse que en cuanto al principio "in dubio pro reo" la posibilidad de plantear una posible infracción constitucional debe entenderse reducida a aquellos supuestos en los que, habiéndose reconocido expresamente por el Tribunal sentenciador alguna duda sobre la realidad del hecho enjuiciado o sobre la participación del acusado en el mismo, ello no obstante, se le condene, por cuanto tal decisión debe considerarse constitucionalmente infundada y arbitraria (STS 12-7-01). Lo que aquí no acontece.

   Todo ello permite rechazar la denuncia del motivo por injustificada habida cuenta de que el tribunal contó, y así lo expuso, con prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción que se invoca que valoró de forma razonada y razonable sobre la esencial premisa de la inmediación.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.