STS, 14 de Marzo de 2001

1. - El Juzgado de instrucción nº 40 de Madrid instruyó causa con el nº 14/95 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 14 de mayo de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " Hacia las 1´45 de la madrugada del 1 de octubre de 1.994, Darío , nacido el 17-10-56 y sin antecedentes penales se encontraba charlando con su amiga María en el interior de su BMW QJ-....-Q , que estaba estacionado en doble fila en la calle Corazón de María de Madrid.

   En aquel momento pasaron entre el BMW y otro vehículo estacionado junto a él, el grupo compuesto por Serafin , Jose Antonio y Carlos Jesús todos ellos de 18 años y al pasar golpearon inadvertidamente el coche del acusado. Este oyó el golpe desde el interior del vehículo y se indignó porque recientemente había reparado su pintura metalizada.

   Darío salió del coche e increpó al grupo de jóvenes diciéndoles "hijos de puta me habéis tocado el coche". Los chicos se encontraban ya a unos 30 o 40 metros de distancia y al oir las voces del acusado se volvieron para ver que pasaba.

   Darío aficionado y conocedor de las armas de fuego y practicante del tiro olímpico tenía en su mano, exhibiéndola una pistola marca Star modolo FR Sport con nº de serie NUM000 del calibre 22, de la que poseía licencia y guía la cual estaba descargada y hacía gesto de dispararla.

   Cuando los chicos se acercaron al BMW el acusado se introdujo en el vehículo en busca del cargador del arma, cargó y montó la pistola y cuando Serafin se acercó a él apoyó la pistola en su abdómen y le disparó, a continuación se volvió hacia Carlos Jesús y colocándole la pistola a la altura del corazón le dijo "a tí también te voy a matar".

   Los tres chicos se alejaron del lugar, sin apenas percatarse de lo que había sucedido y cuando habían caminado 20 metros Serafin se llevó su mano al vientre viendo que estaba lleno de sangre.

   Mientras el acusado huía en su vehículo de aquél lugar Serafin fue llevado por sus amigos hasta el portal de la DIRECCION000NUM001 , domicilio de Carlos Jesús , cuyo vigilante de seguridad avisó a la Policía, siendo posteriormente conducidos al Hospital La Paz donde fue intervenido quirúrgicamente de urgencia.

   A consecuencia del disparo Serafin sufrió una herida con orificio de entrada en vacio abdominal derecho y de salida en hipocondrio posterior izquierdo que produjo perforaciones traumáticas en asa de intestino delgado de unos 10 cms. de longuitud y de las que curó en 65 días, estuvo 32 días impedido durante los que precisó tratamiento médico, quedándole como secuelas cicatrices de 1 cm. en vacío abdominal derecho, hipocondrio izquierdo y hemitórax izquierdo. Cicatriz de 25 cms. en región mediabdominal y resección de un segmento de intestino delgado.

   Si Serafin no hubiera recibido asistencia médica inmediata, habría fallecido a consecuencia de la herida sufrida".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Darío como responsable en concepto de autor material de un delito de homicidio en grado de tentativa sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnice a Serafin en 1.650.000 y al pago de las costas de este juicio.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, ya que la sentencia no resolvía todos los puntos que fueron objeto de defensa apreciando una supuesta indefensión. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 66.1ª del Código Penal, ya que la sentencia no razonaba, a su juicio, la extensión de la pena impuesta ni las circunstancias personales del acusado a los efectos de su graduación.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el seis de marzo pasado, con asistencia del Letrado recurrente Sr. Toledano Cardoso que mantuvo su recurso, de la Letrada recurrida Sra. Sanz Cid, que impugnó el recurso; y del Ministerio Fiscal que también lo impugnó.

.PRIMERO: La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Darío a la pena de seis años de prisión, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, en sentencia de fecha 14 de mayo de 1999, contra la que la representación del condenado ha interpuesto recurso de casación basado en tres motivos distintos: el primero, por incongruencia omisiva, y los otros dos, por sendos errores de derecho, cuyo posible fundamento vamos a examinar siguiendo el mismo orden del recurso.

. SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, que ha sido formulado al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte recurrente -a modo de antecedentes del mismo- afirma que la sentencia omite cualquier referencia a la intervención del Departamento de Medicina Legal y Psiquiatría en relación con la necesidad -para la estimación del delito de homicidio- de que "el órgano del cuerpo en concreto lesionado sea necesario para la vida", y pone de manifiesto también que "la existencia de un dolo nunca queda acreditado por el resultado" y que la sentencia tampoco se pronuncia sobre la influencia que pudo tener en el hecho enjuiciado la circunstancia de que el acusado es "aficionado y conocedor de las armas de fuego y practicante del tiro olímpico". Resulta evidente -dice el recurrente- "que si hubiera tenido intención de causar la muerte a Serafin , tuvo la ocasión de persistir en este intento y, sin embargo, no lo hizo".

El vicio "in iudicando" aquí denunciado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse cuando el Juzgador no se haya pronunciado en su sentencia sobre alguna cuestión jurídica planteada oportunamente por alguna de las partes, frustrando así su derecho a obtener una respuesta fundada en Derecho sobre la cuestión formalmente planteada (v., ad exemplum, sª de 23 de mayo de 2000).

La atenta lectura del motivo pone de manifiesto que una parte de las cuestiones aludidas en el mismo son cuestiones puramente fácticas (si el órgano lesionado es un órgano necesario para la vida y la influencia que pudo tener en el hecho enjuiciado la circunstancia personal de ser el acusado experto en armas de fuego y practicante de tiro olímpico), y, por tanto, impropias del motivo examinado; no obstante lo cual, es preciso destacar que el Tribunal sentenciador ha contemplado y valorado tales extremos a la hora de enjuiciar los hechos (v. FJ 2º -en el que se dice que el arma de fuego utilizada tenía capacidad para matar "como muy bien sabía su propietario, .., persona aficionada y conocedora de las armas de fuego y que por ello no podía confundir una pistola detonadora con una semiautomática apta para disparar balas", y que la bala perforó el intestino delgado y se reconoce "la importancia vital de la zona", por lo que se trataba de "una lesión mortal de necesidad sin asistencia médica"). Al tiempo que, las propiamente jurídicas (el dolo con que actuó el acusado) han sido convenientemente estudiadas por el Tribunal de instancia que se ha pronunciado también explícitamente sobre ellas (v. FJ 1º).

Por lo dicho, es patente que no puede apreciarse en el presente caso el vicio procesal que en el mismo se denuncia. Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo.

. TERCERO: El segundo motivo del recurso ha sido deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la "aplicación indebida de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal".

Se alega en apoyo del motivo que la conducta típica del art. 138 del Código Penal es la causación de la muerte, resultado que no se ha producido en el presente caso. Se cuestiona también la concurrencia del "animus necandi" en la conducta del acusado, pues no existió reiteración de la acción, pese a ser posible. Se afirma que el arma empleada "no fue la pistola calibre 22, marca Star, modelo FR Sport que se reseña en los hechos probados" (haciendo al respecto determinadas puntualizaciones al informe pericial obrante al folio 224), y se destaca que el acusado, tras el único disparo, se subió al coche y abandonó el lugar "a una velocidad normal, a la vez que ellos -el herido y sus dos amigos- se marchaban ..". Se pone de relieve además que la actuación del acusado, "previa, coetánea y posterior a los hechos", corrobora también "que en ningún momento quiso causar la muerte a Serafin ". Se cuestiona igualmente la afirmación de la sentencia de que el acusado colocase la pistola a la altura del corazón de Carlos Jesús y le dijera que le iba a matar, ya que no hubo ningún tipo de acusación por delito o falta de amenazas. En el mismo sentido, se alega que "la actitud posterior a los hechos .. demuestra asimismo la ausencia de "animus necandi". Finalmente, el recurrente cita varias sentencias de esta Sala que entiende sirven también de fundamento a su tesis impugnativa.

La concurrencia, o no, del ánimo de matar en el sujeto activo constituye una cuestión planteada frecuentemente ante los Tribunales cuando se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones, dado que, al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones. No siempre resulta fácil al Juzgador pronunciarse sobre esta cuestión, ya que la intención con la que una persona actúa pertenece a su intimidad y solamente podemos pronunciarnos al respecto -salvo una confesión explícita y veraz del propio sujeto- sobre la base de analizar y ponderar los aspectos externos más significativos de su conducta a través de los cuáles sea posible inferir cual haya podido ser la verdadera voluntad del agente al actuar en la forma que lo hizo.

En la tarea de indagar cuál haya podido ser la intención del agresor, en los casos de lesiones causadas a una determinada persona, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen destacando una serie de datos o elementos de juicio, de carácter objetivo, que permiten rastrear la verdadera voluntad del agente, siguiendo las enseñanzas de la experiencia y los dictados de la lógica, conforme a las reglas del criterio humano (art. 1253 C. Civil). Suelen citarse, como datos más relevantes al fin indicado, entre otros: a) la personalidad del agresor y del agredido; b) las posibles relaciones previas entre ambos; c) las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara) y al término de la misma; d) la conducta posterior del agresor (procurando atender a la víctima, desentendiéndose de ella, huyendo del lugar de los hechos, confesando el hecho y entregándose a la autoridad, etc.); e) clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar; f) zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital; g) reiteración, en su caso, de los actos agresivos; etc. ... (v., ad exemplum, las ss. de 6 de octubre de 1998 y 30 de enero de 1999).

Resta por decir que, para calificar un hecho como delito de homicidio doloso, no es menester que el delincuente haya pretendido directamente causar la muerte de una persona (dolo directo), ya que es suficiente que, sin pretenderlo directamente, haya actuado de tal modo que, representándose como posible dicho resultado como consecuencia de su acción, no haya desistido de realizarla, consintiendo así la producción del mismo, es decir, actuando con dolo eventual; pues debe apreciarse éste en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, ello no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y, aunque no persiga de modo directo la producción del resultado dañoso, comprendiendo que existe un elevado índice de probabilidades de que se produzca, según las previsiones normales en una persona medianamente diligente, lleva adelante la acción (v. ss. de 23 de abril de 1992, 15 de abril de 1997, 18 de marzo de 1998 y de 24 de julio de 2000, entre otras).

Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados (art. 884.3º LECrim.). No es posible, por tanto, cuando se utiliza el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley procesal penal -como es el caso-, tratar de efectuar una nueva valoración de las pruebas con objeto de cuestionar alguno de los datos fundamentales del "factum" de la resolución impugnada.

En el presente caso, y en cuanto a lo que aquí se cuestiona, debemos destacar del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que, según se dice en el mismo, tras un leve incidente ciudadano protagonizado por el acusado con tres jóvenes, el hoy recurrente -conocedor de las armas de fuego y practicante del tipo olímpico- que tenía en la mano una pistola -marca Star, calibre 22-, tras haberla cargado y montado, se acercó a uno de los jóvenes que se aproximaban a su BMW - Serafin - y, apoyando el arma en su abdomen le efectuó un disparó que produjo perforaciones traumáticas en asa del intestino delgado de la víctima, de unos diez centímetros de longitud, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente en el Hospital al que fue llevado momentos después; pues, de no haber recibido asistencia médica inmediata, Serafin habría fallecido a consecuencia de estas heridas.

La parte recurrente no puede desconocer ni cuestionar que, según se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado empuñaba una pistola Star de calibre 22 que había cargado y montado, y que, después de haber disparado contra el joven que resultó lesionado, se volvió hacia otro - Carlos Jesús - y colocándole la pistola a la altura del corazón le dijo: "a ti también te voy a matar". Por otra parte, la zona alcanzada con el disparo (el abdomen) es una zona vital y las heridas producidas en su interior -según común experiencia- son normalmente muy graves por el riesgo de hemorragia causante de shock hipovolémico o de una sepsis determinante de una peritonitis que pueden causar la muerte de las víctimas, si éstas no reciben asistencia médica inmediata. Si a todo ello se une la circunstancia de que el acusado es un experto en armas de fuego -que cargó y montó la pistola de autos y luego disparó con ella contra la víctima en la forma que lo hizo-, es preciso concluir, como ha hecho el Tribunal de instancia, que actuó dolosamente y, por ende, que el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

.CUARTO: El tercer motivo del recurso, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia "infracción de lo prevenido en el artículo 66.1ª del Código Penal, en tanto que la Sentencia no razona la extensión de la pena impuesta, ni las circunstancias personales .. (del acusado) .. a los efectos de su graduación".

En apoyo de este motivo, alega la parte recurrente "la evolución jurisprudencial al efecto" y cita el art. 66 del Código Penal que, en su circunstancia 1ª, "establece una doble prescripción a la hora de individualizar la pena por los Jueces y Tribunales: por un lado la necesidad de tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y, por otro, la obligación de considerar la mayor o menor gravedad del hecho, razonando en ambos casos la graduación de la pena impuesta"; poniendo de manifiesto que, en el correspondiente razonamiento de la sentencia recurrida se omite en absoluto toda referencia a las circunstancias personales del acusado.

Con el mismo objeto, se hace mención también al bien jurídico protegido en el delito por el que ha sido condenado el recurrente -la vida humana- y se dice que "el resultado previsto en el tipo no ha tenido lugar", afirmándose luego que el acusado "en ningún momento es consciente de haber ocasionado lesiones a Serafin ", destacando además que "los hechos tienen lugar de madrugada", que fueron "tres los intervinientes en los hechos" que se acercaron al coche en el que se encontraba el acusado y que "es lógico suponer una actitud agresiva por parte de aquéllos", para concluir que el hoy recurrente "es persona sin antecedentes penales y ajena en absoluto al mundo del delito".

Es preciso reconocer que los Jueces y Tribunales tienen el deber de motivar sus resoluciones (art. 120.3 C.E., art. 248 LOPJ y arts. 141 y 142 LECrim.) para permitir el conocimiento público, y especialmente de los interesados, de la razonabilidad de sus decisiones así como el debido control de las mismas, evitando de este modo la posible arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (art. 9.3 C.E.), y que tal deber alcanza lógicamente a la individualización de las penas (v., ad exemplum, sª T.S. 18 de julio de 2000). Mas -dicho esto- es menester también recordar que, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, no es precisa una motivación exhaustiva, siendo suficiente una motivación escueta con tal de que permita conocer el motivo decisorio, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ad exemplum, sª T.C. 25/1990). No puede exigirse al Juzgador una puntual respuesta a todas y cada una de las alegaciones y argumentaciones jurídicas que, sobre el particular, le hayan podido formular las partes (v. sª T.C. 13/1987).

En el presente caso, el Tribunal sentenciador, al fijar la extensión de la pena que impone al acusado, cita expresamente los siguientes artículos del Código Penal: 138 (relativo al delito de homicidio, por el que se le condena, que establece el marco punitivo abstracto del mismo), 62 (que fija la pena que abstractamente corresponde a los autores de tentativa de delito, como es el caso), y el 66.1ª (que establece los criterios legales que ha de tener en cuenta el Juez o Tribunal sentenciador para individualizar las penas en el caso concreto de que se trate, cuando en el hecho no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes -como sucede en este caso- o cuando concurran unas y otras, para lo que tendrá en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho), y luego dice que ha tenido en cuenta "el avanzado grado de desarrollo de la acción" -pues, evidentemente, nos hallamos ante un supuesto de tentativa acabada-, por lo que decide rebajar la pena en un solo grado, y "la gravedad de los hechos juzgados" -ya que, como respuesta a un incidente que el Tribunal de instancia califica de banal- el hoy condenado -persona experta en el manejo de las armas de fuego- efectúa un disparo a quemarropa en el abdomen de la víctima con una pistola de calibre 22, decidiendo, por todo ello, imponer la pena de seis años de prisión, comprendida en la mitad inferior de la pena inferior en un grado a la señalada en el Código para el delito de homicidio.

El Código Penal castiga el delito de homicidio "con la pena de prisión de diez a quince años" (art. 138). La pena inferior en un grado, conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.2ª del propio Código, es la pena de prisión de cinco a diez años. La mitad inferior de esta pena es la pena de cinco a siete años y seis meses de prisión. Es patente, en definitiva, que la pena impuesta al hoy recurrente -seis años de prisión- es adecuada a todas las circunstancias jurídicamente relevantes que han concurrido en el hecho enjuiciado y que el Tribunal ha tomado en consideración la gravedad del hecho, el grado de desarrollo del delito y, sin duda, la personalidad del acusado; ya que, habiendo decidido rebajar la pena del tipo penal en un solo grado, ha impuesto la pena correspondiente, en su mitad inferior, cerca del límite inferior de la misma.

Las graves consecuencias de la condena para el condenado -puestas de relieve por su Letrado en la vista del recurso- son inherentes a la gravedad del hecho enjuiciado. El Derecho penal es un derecho de hechos, y la personalidad de los delincuentes únicamente debe tenerse en cuenta, de ordinario, a la hora de individualizar las penas y, en todo caso, en el momento de su cumplimiento en el que la legislación penitenciaria permite adecuar la respuesta punitiva de los Tribunales a las particulares circunstancias personales de los penados (v. arts. 62, 63, siguientes y concordantes de la LOGP).

Por todo lo dicho, no puede apreciarse la infracción legal aquí denunciada. Consiguientemente, el motivo debe ser desestimado.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley intepruesto por Darío , contra sentencia de fecha 14 de mayo de 1.999, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.