Capítulo decimocuarto. El informante de corrupción en el sector privado: canales de denuncia y compliance penal
| Autor | Josefa Muñoz Ruiz |
| Páginas | 369-403 |
Capítulo decimocuarto
El informante de corrupción en el sector privado:
canales de denuncia y compliance penal
J M R
Profa. Titular Derecho Penal
Universidad de Murcia
Sumario: I. Introducción: la actividad económica del sector privado como sustrato de
la corrupción. II. La expansión internacional de la figura del informante de
corrupción y su recepción en el sistema español. 1. El tránsito del informante
de corrupción del sector público al privado. 2. La figura del informante en el
ámbito penal: los canales de denuncia como requisito del compliance penal. III.
Aspectos básicos del sistema interno de información en las entidades del sector
privado, a la luz de la Ley 2/2023, de protección del informante. 1. Ámbitos,
material y subjetivo, de aplicación. 2. Procedimiento de gestión de la infor-
mación: derecho a la no autoincriminación. 3. Entidades obligadas a dispo-
ner de un sistema interno de información en el sector privado. 4. La licitud
del tratamiento de datos personales. 5. ¿Anonimato o confidencialidad de la
identidad del informante? 6. Las medidas de protección como eje de la Ley.
7. Régimen sancionador. IV. Análisis de una dicotomía: voluntariedad del com-
pliance penal versus obligatoriedad del sistema interno de información en la
normativa vigente. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN: LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL SECTOR
PRIVADO COMO SUSTRATO DE LA CORRUPCIÓN
Según la Organización Transparencia Internacional, en 2022 España está al
mismo nivel de percepción de la corrupción que países como Botsuana o Cabo
Verde: un llamativo puesto 35 de 180 en el ranquin mundial 1 que, tras la pérdida
de un punto por tercer año consecutivo, muestra el progresivo deterioro de la
lucha contra el fraude, y una clara paralización de las reformas institucionales pro
transparencia, integridad y buen gobierno.
1 Datos obtenidos de Transparency Internationale España, 2022. Recurso electrónico
disponible en: https://transparencia.org.es/. Aunque según los barómetros del CIS, no a los nive-
les máximos de 2014-2016, en que la corrupción representaba la segunda preocupación de la
ciudadanía, sólo por detrás del paro, también hoy la corrupción inquieta, y mucho, a los espa-
ñoles (Recurso electrónico disponible en: www.cis.es).
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En este complejo fenómeno, un amplio espectro de comportamientos o prác-
ticas expuestas a crítica o reproche ético o social confluye con otras actuaciones
de desviación de poder más corrosivas, que buscan la consecución de enrique-
cimientos ilícitos tanto para el corruptor como para el corrompido. Su preven-
ción y sanción exige articular respuestas proporcionadas que cubran necesida-
des de regeneración ética, transparencia, controles internos y externos, etc 2. La
experiencia ha demostrado que los controles administrativos no son suficientes.
Tampoco la tutela penal por sí sola se revela eficaz en el freno a la corrupción.
El primer problema que se presenta es el de su propia indefinición. El tér-
mino corrupción ha estado ligado tradicionalmente a la dimensión pública de la
misma: corrupción como desviación ilícita del interés público en beneficio de in-
tereses privados. Sin embargo, en los últimos años es la dimensión privada la que
ha tenido una mayor impronta en la lucha contra la corrupción 3. Como apuntaba
Carbajo Cascón, en la sociedad actual, impregnada de elementos economicistas y
de mercado en todos los sectores y escalas del cuerpo social, desde las actividades
de producción y distribución hasta las de ahorro y consumo, y donde el sistema
financiero en sus diferentes vertientes (crédito, valores y seguros) adquiere una im-
portancia más que significativa en la vida diaria de los ciudadanos, el fenómeno de
la corrupción no puede considerarse exclusivo del ámbito público, esto es, de las
Administraciones y Empresas públicas 4. Y más aún, cuando la experiencia de los úl-
timos años nos ha dado sonados escándalos en España –en los que son investigados
políticos, empresarios y directivos de conocidos clubes deportivos–, que han gene-
rado una ola de desconfianza y malestar en los ciudadanos en las grandes empresas,
en las instancias del poder político de control de los mercados e incluso en el mis-
mo sistema económico de referencia mundial (el sistema capitalista) 5.
Con este horizonte, es indudable que el protagonismo de las empresas y or-
ganizaciones en el desarrollo de las relaciones económicas es una realidad de pri-
mer orden 6. De ahí que en los últimos tiempos cobre cada vez más fuerza y senti-
do la respuesta penal específica a la corrupción privada o corrupción en el sector
privado 7, fruto de comportamientos desviados, abusivos y fraudulentos, por parte
2 LÓPEZ AGUILAR, Juan Francisco, “La lucha contra la corrupción en la Unión
Europea”, en Queralt Jiménez./Santana Vega (Dirs.), Corrupción pública y privada en el Estado de
Derecho, Valencia, 2017 p. 26.
3 Vid. CARBAJO C ASCÓN, Fernando, “Corrupción en el sector privado (I): La corrup-
ción privada y el derecho privado patrimonial”, en Iustitia, Nº 10, 2012, p. 286.
4 Ibidem.
5 El Caso Osasuna (STS 1014/2022, de 14 de enero) y el caso Caso Negreira (en fase de
instrucción) son algunos de los ejemplos más recientes de corrupción en el deporte.
6 GIL NOVAJAS, Soledad, “Corrupción en los negocios privados”, en Queralt Jiménez./
Santana Vega (Dirs.), Corrupción pública y privada en el Estado de Derecho, Valencia, 2017, pp.
24o-241.
7 Pues, como bien apunta CASTELLÓ NICÁS, Nuria, “Principio de intervención mí-
nima versus adecuación social, tolerancia social e insignificancia en delitos de corrupción pri-
vada”, en Cuadernos de Política Criminal, Nº, 137, 2022, pp.28 y 40, la inclusión de la Sección 4ª,
Delitos de corrupción en los negocios, del Título XI (De los delitos relativos a la propiedad
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de los centros de poder y decisión de las empresas privadas (administradores y
cargos directivos laborales, como los apoderados, gerentes); empresas general-
mente en forma de sociedad mercantil de capital (de ahí que en ocasiones se
hable de corrupción corporativa) 8, muchas de ellas grandes empresas con proyec-
ción pública (entidades y establecimientos financieros de crédito, empresas de
servicios de inversión, compañías de seguros y empresas concesionarias de obras y
servicios públicos, entre otras) 9.
Teniendo en cuenta la implicación activa o pasiva en estos actos de corrupción
de formas de organización colectiva, generalmente personas jurídicas, que desa-
rrollan una determinada actividad de prestación de bienes y/o servicios, tras la re-
forma operada por la LO 1/2015 en el Código Penal, el artículo 286 bis.1 recoge la
modalidad pasiva del delito de corrupción en los negocios en la que se castigan los
comportamientos de directivos, administradores, empleados o colaboradores de
empresas que reciben, solicitan o aceptan un beneficio o una ventaja no justificada
con el fin de favorecer al otorgante frente a terceros. Por otro lado, en su modali-
dad activa (artículo 286 bis 2) simétrica respecto de la anterior, se castiga la conduc-
ta del que promete, ofrece o concede a estos empleados tales ventajas 10. Así, a través
del ilícito penal se castigan las corruptelas más graves 11, esto es, desviaciones de inte-
reses en la gestión de empresas privadas que tienen lugar al aprovechar las lagunas
intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores), cuyo origen está en la LO 5/2010, de
22 de junio, suscitó dudas sobre su eficacia y necesariedad, dada la injerencia que conllevaba en
una esfera que no era de carácter público, como sucedía con otros delitos sobre los que se basa-
ba su tipificación y sobre los que presentaba un absoluto paralelismo (así, el cohecho). Y sobre
todo porque, como advierte la autora, cuando del medio privado se trata el interrogante es si el
Derecho penal tiene que interferir en si un empresario realiza tal o cual gestión, o contrata con
tal o cual otro empresario, y si ese núcleo, considerado evidentemente como particular, tenía
que someterse al mismo control que el funcionarial.
8 Vid. PAMPLONA, Antonio, “Corrupción corporativa y comportamiento oportunis-
ta: una perspectiva jurídica”. Recurso electrónico disponible en: http://www.contralacorrupcion.
org/?p=29.
9 Vid. CARBAJO C ASCÓN, Fernando, “Corrupción en el sector privado (I): La corrup-
ción…”, cit., p. 287.
10 Sobre el delito de corrupción en los negocios vid. FERNÁNDEZ BAUTISTA, Silvia,
“El delito de corrupción entre particulares (art.286 bis CP): una interpretación restrictiva”,
en Queralt Jiménez/Santana Vega (Dirs.), Corrupción pública y privada en el Estado de Derecho,
Valencia, 2017, p. 212 y ss.
11 Porque como subraya DEL MORAL GARCÍA, Antonio, “La justicia penal ante la co-
rrupción”, en Govern obert, Generalitad de Cataluña, 2015), desde luego que sin un derecho
penal que dé respuestas contundentes no se puede combatir la corrupción. Pero no toda co-
rrupción ha de merecer una respuesta penal. Tan solo las manifestaciones más graves. El dere-
cho penal ha de seguir manteniendo su carácter de última ratio. Pues como muy acertadamente
sugiere CASTELLÓ NICÁS, Nuria, “Principio de intervención mínima…”, cit., p. 40, cualquier
reflexión sobre la necesariedad de la regulación de los delitos de corrupción privada valorando
tanto las conductas que han sido objeto de tipificación como aquellas otras que han quedado
fuera de los preceptos incriminadores, no debe hacerse, como decimos, a la luz de la adecua-
ción o inadecuación social de determinados comportamientos, sino al amparo del principio de
intervención mínima.
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