STS, 1 de Febrero de 2006

"Telefónica, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 1765/1998 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 31 de julio de 1998 por la que se hizo pública la circular 1/1998 sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales telemáticos e interactivos por los operadores que disfruten de una posición de dominio.

En su escrito de demanda, de 23 de enero de 1999, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que con íntegra estimación del recurso, anule y deje sin efecto alguno la Circular 1/1998 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, para los operadores que disfruten de una posición de dominio, hecha pública mediante Resolución de 31 de julio de 1998".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 28 de abril de 1999, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida".

"Madritel Comunicaciones, S.A." contestó a la demanda con fecha 1 de junio de 1999 y suplicó a la Sala sentencia "confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida".

"Cableuropa, S.A." contestó a la demanda con escrito de 11 de diciembre de 1999 y suplicó sentencia "por la que proceda a desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Telefónica, S.A., confirmando la validez de la Circular objeto del mismo, y condenando en costas a la recurrente conforme previene el artículo 131 de la Ley rituaria ". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

"Retevisión, S.A." contestó a la demanda el 10 de febrero de 2000 y suplicó sentencia "por la que proceda desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Telefónica, S.A., confirmando la validez de la Circular objeto del mismo, y condenar en costas a la recurrente conforme previene la Ley".

"Supercable Andalucía, S.A." contestó a la demanda con fecha 21 de marzo de 2000 y suplicó sentencia "confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida".

"Euskaltel, S.A." contestó a la demanda por escrito de 19 de mayo de 2000 y suplicó sentencia "por la que proceda a desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Telefónica, S.A., confirmando la validez de la Circular recurrida en todos sus extremos, y condenando en las costas del procedimiento a la recurrente conforme a lo previsto en el art. 131 de la Ley Rituaria ".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la empresa Telefónica de España, S.A. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 31 de julio de 1998 por la que se publica la Circular 1/1998 sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales telemáticos e interactivos por los operadores que disfruten de una posición de dominio, por lo que se declara que la Circular recurrida está ajustada a Derecho, en lo que a este recurso se refiere. No se hace pronunciamiento sobre costas".

Con fecha 30 de mayo de 2003 "Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3661/2003 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "se denuncia infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española y del artículo 23 de la Ley 50/97, del Gobierno . Vulneración del principio de legalidad".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "se denuncia infracción de los artículos 25 de la Ley 16/89, de Defensa de la Competencia , y Disposición Adicional Séptima de la Ley General de Telecomunicaciones , y artículos 5.2 y 28 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996 , y artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/97, de Liberalización de las Telecomunicaciones .

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "se denuncia infracción del artículo 25 de la C.E .".

"Euskaltel, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación íntegra con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

El Abogado del Estado se opuso igualmente al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de 17 de octubre de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 24 de enero de 2006, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 26 de febrero de 2003, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica, S.A." contra la resolución aprobatoria de la Circular 1/1998, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, por los operadores que disfruten de una posición de dominio.

La mejor comprensión del litigio aconseja reproducir al menos los dos primeros apartados de la Circular impugnada pues, a partir de ellos, los siguientes configuran un procedimiento de notificación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por parte de los operadores dominantes, de las campañas publicitarias que éstos se propongan realizar (apartados tercero y cuarto) y regulan la respuesta, presunta o expresa, de aquel organismo a la notificación efectuada, así como los efectos de la comunicación que remita a los operadores (apartados quinto, sexto y séptimo). La Circular se cierra con un apartado (octavo) a tenor del cual "en el plazo de un año, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones revisará la presente circular a la luz de las condiciones de competencia efectiva que, en ese momento, presente el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos", previsión que no consta haya sido llevada a término.

El contenido de los dos primeros apartados de la Circular 1/1988 es como sigue:

"Primero.- La presente circular tiene por objeto establecer los criterios con arreglo a los cuales la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones analizará la adecuación a las exigencias de salvaguarda de la libre competencia, de determinados comportamientos de las entidades con posición de dominio operantes en el sector que actúen como anunciantes en campañas publicitarias. Asimismo, se establece un procedimiento facultativo de notificación previa de los proyectos de campaña publicitaria con el fin de obtener un examen preliminar y no vinculante por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Las disposiciones de esta circular afectan única y exclusivamente a la actividad publicitaria estrictamente considerada, sin pronunciarse en modo alguno sobre la oferta comercial publicitada contenida en la misma. La conformidad o no de la citada oferta con las exigencias de la libre competencia será independiente del eventual carácter abusivo o procompetitivo de la campaña publicitaria correspondiente.

Los operadores que tengan la consideración de dominantes en los mercados de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos, e interactivos, habrán de efectuar sus campañas publicitarias de conformidad con las exigencias de la libre competencia. Se considerarán conformes a las exigencias de la libre competencia, las campañas publicitarias llevadas a cabo por dichos operadores en cualquiera de los mercados mencionados, que no constituyan barreras a la entrada de nuevos operadores. Dichas barreras podrán tener su origen en la realización de gastos publicitarios excesivos, entendiéndose por tales aquéllos que con carácter cumulativo:

a).- tengan por objeto reforzar la fidelidad de sus clientes, inhibiendo de forma sensible la contratación de potenciales clientes con los nuevos operadores y configurando así mercados cautivos.

b).- resulten desproporcionados respecto de la magnitud económica, que, con arreglo a criterios generalmente aceptados en el mercado relevante, pudiera tener un operador entrante para poder competir de forma eficiente.

c).- priven a los operadores entrantes de un legítimo margen de respuesta, exponiéndolos a la necesidad de efectuar elevadas inversiones que resulten inviables o seriamente gravosas para su economía, así como a un proceso de posicionamiento en el mercado más lento y difícil, al tener que hacer frente a hábitos de consumo y asociaciones de ideas fortalecidos ambos a través de la correspondiente campaña publicitaria."

En relación con las cuestiones que serían más tarde objeto propiamente del recurso de casación, la Sala de instancia rechazó en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia las alegaciones de la recurrente sobre la "capacidad normativa" de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y en el quinto y sexto analizó las funciones de dicho organismo en relación con la defensa de la competencia para concluir que tampoco en relación con ellas se producía la infracción de normas denunciada por la sociedad demandante.

Esta última sociedad formula su recurso de casación articulándolo en tres motivos, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , de los que analizaremos conjuntamente el primero y el segundo. En ellos sostiene que la Sala de instancia ha vulnerado, respectivamente, "los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española y del artículo 23 de la Ley 50/97, del Gobierno . (vulneración del principio de legalidad" y "[...] los artículos 25 de la Ley 16/89, de Defensa de la Competencia , y Disposición Adicional Séptima de la Ley General de Telecomunicaciones , y artículos 5.2 y 28 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996 , y artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/97, de Liberalización de las Telecomunicaciones ."

El análisis conjunto de uno y otro motivo es oportuno por cuanto no se trata sólo de dar una respuesta en abstracto respecto de la "capacidad normativa" de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y sobre la naturaleza de las "circulares" o instrucciones que dicho organismo puede dictar, sino de decidir si, dado el contenido de una de éstas a la luz de las leyes reguladoras tanto, en general, de la defensa de la competencia como, en particular, del sector de las telecomunicaciones, la correspondiente circular era conforme a derecho.

Antes de entrar en análisis de los citados motivos de casación es necesario reseñar que esta misma Sala, en sentencia de 20 de diciembre de 2004 (recurso de casación número 743/2002 ), se ha pronunciado ya sobre el alcance de la potestad de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para dictar circulares, en los siguientes términos:

"La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones en su Exposición de Motivos señala que: 'La exigencia inaplazable de salvaguardar el cumplimiento efectivo por todos los participes en el mercado de las telecomunicaciones de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato hace imprescindible la creación de una Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como órgano independiente encargado de velar por la aplicación de tales principios y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector". En su artículo 1 hace efectiva esa declaración creando la CMT como entidad de derecho público de las comprendidas en el apartado 5 del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria , con personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada. En el apartado Dos.2 f) de ese artículo 1 le atribuye la función de "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta; a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios, y en general a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia. A estos efectos, la Comisión podrá dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado'.

Existe, por tanto, una potestad normativa 'ad extra' atribuida por la Ley en favor de la CMT distinta de la facultad reguladora 'ad intra' a la que se refiere el artículo 21 de la Ley 30/1992 , respecto de sus órganos jerárquicamente dependientes, y que además tiene su efectivo control de cumplimiento por la propia Comisión en el apartado I) de dicho artículo que le atribuye 'el ejercicio de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las instrucciones dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones', y un control ulterior externo mediante el oportuno recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa como indica el apartado Ocho del artículo 1º al señalar que 'Las disposiciones y resoluciones que dicte la Comisión en el ejercicio de sus funciones públicas pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa en los términos establecidos en la Ley reguladora de dicha jurisdicción'.

Pese a lo dicho por la recurrente, esta potestad subsiste en el tiempo, pues el artículo 69 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , establece que 'el régimen jurídico, la composición, las funciones, la contratación, el personal y el presupuesto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se regirán por lo dispuesto en la Ley 12/1997, de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones '. Ello supone eliminar el obstáculo que pudiera constituir el artículo 23.1 de la Ley del Gobierno , que por lo demás se refiere a la potestad reglamentaria originaria, junto a la cual, como a continuación se verá, cabe otra de carácter derivado.

La viabilidad de esta última es posible formalmente y no se opone al artículo 97 de la Constitución , como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 135/1992 , relativa al Banco de España, y en la 133/1997 en relación con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, instituciones con las que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones encuentra un evidente paralelismo, al ser todas ellas supervisoras y de control de los respectivos sectores en que desenvuelven sus funciones. La técnica a emplear por la Ley habilitante en la cual encuentra cobertura específica esta delegación, puede consistir, como ha dicho el propio Tribunal, o bien en autorizar una eventual delegación del titular originario de la potestad o atribuirla directamente a la Administración actuante. Ello tiene su explicación en que hay una serie de disposiciones o 'medidas' que concretan elementos en blanco de la norma legal y que han de adaptarse a las circunstancias coyunturales, tan versátiles y de oportunidad en determinados sectores, entre los que se encuentra sin duda el de las telecomunicaciones, proclive a la especialización técnica, al detalle de la normativa y a la necesaria flexibilidad y rapidez que ciertas actuaciones requieren. En el caso presente la delegación es a la par directa por la Ley de la Liberalización de las Telecomunicaciones (art. 1.Dos.2.f ), e indirecta por el artículo 19.3 del Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado por Real Decreto 1651/1998. de 24 de julio , con referencia a la preasignación de operador, y por el artículo 20.1 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la CMT .

El ejercicio de esta potestad, sin embargo, no es absolutamente libre, pues deberá enmarcarse dentro de los límites de la propia ley habilitante y del resto del ordenamiento jurídico. Este ámbito se demarca por tres importantes elementos: subjetivos, objetivos y formales, los cuales no han sido traspasados por la Circular impugnada. En efecto, desde el primer aspecto, el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997 concreta los destinatarios de las instrucciones a las entidades que operen en el sector, y es evidente que tal límite no se traspasan en el presente caso, pues se refiere a los operadores de redes telefónicas públicas fijas que han sido declarados dominantes (caso de Telefónica) o que lo puedan ser en el futuro (por aplicación del artículo 23 de la LGT ). En el segundo aspecto, el límite impuesto por el mencionado precepto habilitante refiere la potestad normativa entre otros objetivos a las actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia. Desde esta perspectiva, la facilidad de preasignación o preselección de operador que permite que los usuarios puedan fijar por adelantado el operador que desean que curse sus llamadas de larga distancia, sin necesidad de anteponer el código de selección de operador seleccionado en cada llamada, constituye un mecanismo fundamental para la introducción y mantenimiento de la libre competencia, pues como se dice el informe de la Asesoría Jurídica de 2 de noviembre de 1999 'elimina las barreras de entrada de los nuevos operadores, al establecer condiciones de marcación equivalentes para los distintos operadores, sin diferencias entre el operador que provee el acceso y el de larga distancia'. En tercer lugar, el procedimiento de elaboración previsto en el artículo 20.2 del Real Decreto 1994/1996 . se ha cumplido escrupulosamente al haberse emitido los oportunos informes y oído a las operadoras interesadas, terminando con la publicación en el BOE de 11 de noviembre de 1999.

En último lugar, y desde un punto de vista general, no puede decirse que haya existido una extralimitación de la potestad en relación con el ordenamiento jurídico. A este respecto debe señalarse que ya la legislación comunitaria había establecido fechas específicas para la introducción de la preasignación. La Directiva 98/61/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de septiembre de 1998, por la que se modifica la Directiva 97/33/CE , en lo que se refiere a la portabilidad de números entre operadores y la preselección de operador exige a las Autoridades Nacionales de Reglamentación, que requieran 'al menos a los organismos suministradores de redes públicas con peso significativo en el mercado, que permitan a sus abonados, inclusive los que utilicen redes RDSI, acceder a los servicios de telecomunicaciones accesibles al público. A tal efecto, no más tarde del 1 de enero de 2000, o en aquellos países a los que se haya concedido un período transitorio suplementario, lo antes posible, pero antes de que transcurran dos años a partir de cualquier fecha posterior que se acuerde para la plena liberalización de servicios de telefonía vocal se deberán establecer mecanismos que permitan al abonado elegir estos servicios mediante preselección, así como anular, llamada por llamada, cualquier opción preseleccionada, marcando un prefijo concreto'. En el ámbito nacional, como la propia Circular impugnada señala en su Preámbulo, la Orden de 18 de julio de 1997, del Ministerio de Fomento, por la que se establecen los procedimientos y condiciones para la selección y preasignación de operador en las llamadas de larga distancia; la Resolución de 18 de junio de 1998 de la Secretaría General de Comunicaciones, por la que se aprueba la especificación técnica para la preasignación de operador; y el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado mediante Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , vinieron a establecer que los operadores de redes telefónicas públicas fijas que tuvieren la condición de dominantes estaban obligados a implantar en su red, antes de 30 de noviembre de 1998, los mecanismos de preasignación de operador en las líneas de abonado conectadas a centrales telefónicas digitales, para los servicios telefónicos de larga distancia y para la telefonía móvil automática y los de comunicaciones móviles personales.

La mencionada resolución de 18 de junio de 1998 de la Secretaría General de Comunicaciones, por la que se aprueba la especificación técnica para la preasignación de operador, estableció que, en el marco de los acuerdos de interconexión, Telefónica deberá negociar con los operadores habilitados el desarrollo y la aplicación de estos procedimientos en todos los aspectos que fueren necesarios para las partes. Dichos acuerdos deben ser comunicados, con carácter previo a su entrada en vigor, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. El Real Decreto-ley 16/1999, de 15 de octubre , por el que se adoptan medidas para combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones estableció, con carácter de urgencia un nuevo calendario para que la preasignación de operador se instaure en España. No obstante, para que la preasignación de operador sea plenamente disponible en las fechas indicadas resulta necesario regular las distintas cuestiones de relevancia planteadas en relación con dicha facilidad que pudieran dificultar su implantación.

Pues bien, como también se señala en el Preámbulo de la Circular: 'En la fecha de aprobación de la presente circular aún no se han implantado por el operador dominante los necesarios mecanismos de preasignación de operador en las líneas de abonados conectadas a centrales telefónicas digitales'.

Lógica consecuencia es considerar que la Circular, en cuanto regula las condiciones de la interacción entre los operadores, establece los mensajes a transmitir para los procesos de habilitación, inhabilitación y habilitación a favor de un tercero, dispone taxativamente las causas de denegación de las solicitudes de habilitación realizada por el operador beneficiario, establece un cupo diario de solicitudes de habilitación de preasignación, establece los mecanismos para la fijación de la contraprestación económica, impone obligaciones de información y establece plazos al operador dominantes para realizar la preasignación, entra dentro del marco que es propio de su potestad normativa en los términos que le atribuye el artículo 1. Dos.2.f) de la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones , dada la urgente necesidad de la implantación de dichos mecanismos para el desarrollo de un mercado competitivo. Esto es evidente porque la competencia en el servicio telefónico fijo, dada las dificultades físicas y económicas para el establecimiento de redes por los operadores entrantes con el fin de llegar a todos los abonados, prácticamente sólo es posible en el tramo de transporte de llamadas mediante el uso indirecto de las redes ya establecidas por los operadores dominantes, lo que implica la necesidad de eliminar al máximo las barreras de entrada en ese tramo, para lograr una efectiva liberalización del mismo."

El análisis, a la luz de estas consideraciones, de la Circular impugnada exige en primer lugar precisar cuál es realmente el núcleo de su contenido. La Sala de instancia se refiere a esta cuestión al menos en tres ocasiones:

1. Cuando, tras citar el artículo 6.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , afirma en el fundamento jurídico quinto de la sentencia que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es "el único organismo que puede determinar cuándo se puede producir esta posición dominante en la publicidad que debe ser corregida, y para lo cual se dictó la Circular que se impugna" (debe entenderse que se refiere no ya a la posición de dominio sino a su explotación abusiva por una o varias empresas, pues es esta conducta abusiva, y no la mera posición de dominio, el objeto de la prohibición establecida por el referido artículo 6.1 como la propia Sala después subraya con acierto).

2. Cuando expresa, en el fundamento jurídico octavo, que "la Circular en cuestión no limita las campañas publicitarias, sino que regula un procedimiento facultativo, estableciendo las directrices que deben cumplir las campañas de publicidad del operador dominante para no incurrir en conductas contrarias a libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, siendo estas normas de aplicación exclusiva al territorio nacional. Además, el artículo 86 el Tratado prohíbe el abuso de la posición dominante, que la Circular no hacer otra cosa que regular."

3. Cuando concluye (final del fundamento jurídico noveno) que, como "ya ha dicho hasta la saciedad", la Circular impugnada "ha sido dictada dentro de las facultades que la Ley concede a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y no establece obligaciones a los operadores dominantes, sino que se limita a concretar las conductas contrarias a la libre competencia de acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones."

Estas afirmaciones, con el matiz ya expresado, delimitan en efecto lo que es propiamente el contenido nuclear de la instrucción (o "Circular") recurrida, pues mediante ella la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones viene en definitiva a tipificar o "concretar" en términos abstractos, cierto que con un alcance limitado al sector de las telecomunicaciones, una modalidad o subtipo de la figura del abuso (explotación abusiva) de posición de dominio en cuanto práctica contraria a las exigencias de la libre competencia. El resto de apartados se establecen para dar efectividad a los dos iniciales.

La "concreción" de esta figura, a la que se refiere el tribunal de instancia, se lleva a cabo por el apartado segundo de la Circular en el modo ya transcrito y en términos que adquieren, mediante su publicación en el Boletín Oficial de Estado, "carácter vinculante" para sus destinatarios.

Fijado así lo que es el objeto central de la Circular y con independencia de las críticas de fondo que pudieren hacerse a su contenido desde otras perspectivas (singularmente en cuanto a la imprecisión de algunos de los términos empleados), hemos de decidir si entra dentro de la habilitación normativa de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones utilizar el instrumento de las "instrucciones" dirigidas a los operadores del sector de las telecomunicaciones como medio para tipificar a priori los supuestos de abuso de posición de dominio en que aquéllos pueden incurrir mediante campañas publicitarias.

La dificultad de la respuesta deriva en parte de que, quizá por la novedad que supuso la creación de los organismos reguladores sectoriales, existe una cierta superposición de competencias entre los órganos generales de defensa de la competencia y los citados organismos públicos con capacidad para actuar tan sólo en determinados mercados (en nuestro caso, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pero el problema se repite, con diversos matices, respecto de otros como la Comisión Nacional de la Energía o la Comisión Nacional del Mercado de Valores). La delimitación de atribuciones entre unos y otros no ha llegado a adquirir la claridad que sería deseable y, de hecho, se han producido reiteradas modificaciones legislativas en un corto período de tiempo que contribuyen a poner de relieve la inseguridad con la que los propios organismos, y los demás intervinientes en el debate jurídico en general, han de afrontar esta cuestión.

Si en un primer momento sólo el Tribunal de Defensa de la Competencia era competente en la materia, según los términos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , las posteriores normas por las que se creó y reguló la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de julio , y la ulterior Ley 12/1997, de 24 de abril ) atribuyeron a este organismo determinadas funciones que, ratificadas en términos generales por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , quedaron matizadas, por primera vez en cuando a la defensa de la libre competencia se refiere, por la cláusula o sistema de "coordinación" entre ambas instituciones que contiene la Disposición adicional séptima de dicha Ley 11/1998 . En su virtud, el ejercicio de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , atribuye a los órganos de defensa de la competencia.

Sin embargo la citada Disposición adicional séptima de la Ley 11/1998 , que modificaba la regulación del año precedente, incorporó a la vez una nueva cláusula de "sin perjuicio" (el mecanismo de coordinación consistente en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al detectar la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia, ha de entenderse "sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones ") que no contribuía precisamente a clarificar el reparto de atribuciones.

Un año después de aprobarse la reforma indicada de 1998, de nuevo el Legislador, ahora mediante la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa de las Competencia , volvió a modificar las funciones que a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones asignaba el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997 , suprimiendo de él la mención a la finalidad (precisamente la defensa de la libre competencia) de la funciones atribuidas en el precepto. Supresión que no impidió, sin embargo, el mantenimiento simultáneo de la función general de salvaguarda de la competencia efectiva en el mercado de la telecomunicaciones que a la citada Comisión atribuyó su ley de creación (Ley 12/1997, artículo 1.Dos.1 ), función ulteriormente convertida en "fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales" por el artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

Dentro de este complejo panorama normativo hemos de resolver en el presente litigio, como ya ha quedado expuesto, si corresponde al organismo regulador sectorial la definición vinculante, abstracta y a priori -esto es, sin referencias a unos determinados hechos ya producidos, respecto de los cuales la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hubiera tenido que ponerlos en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia- de un subtipo o modalidad de lo que no es sino una conducta sancionable a título del artículo 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia . La respuesta ha de ser negativa pues, a nuestro juicio, una definición de este género no queda amparada por la facultad que el ya transcrito artículo 1, apartado Dos, segundo, letra f), de la Ley 12/1997, de 24 de abril confería, en el momento en que se dictó la Circular impugnada, a aquel organismo.

El abuso de posición dominante (explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional) queda prohibido, como conducta tipificada y sancionable administrativamente, en el artículo 6 de la Ley 16/1989 , cuyo apartado dos dispone que dicho abuso "podrá consistir, en particular" en determinadas modalidades que el propio Legislador define. Es cierto que la relación de estas modalidades no resulta exhaustiva sino ejemplificativa, pero también lo es que la incorporación a este catálogo de modalidades de otra nueva mediante una mera instrucción como la aquí impugnada, incorporación que se efectúa en los términos vinculantes ya referidos, excede de la capacidad normativa de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones entendida en el sentido que queda expresado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia aun cuando aquella circular tenga el alcance sectorial y material ya precisado (esto es, limitado al sector de las telecomunicaciones y en relación con las campañas publicitarias).

La circular (que, por lo demás, restringe en el plano de la configuración normativa el ejercicio del derecho de unas determinadas personas jurídicas a comunicar mediante los instrumentos publicitarios que consideren oportunos las informaciones relativas a sus actividades y productos) no se justifica por el hecho de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones estuviera entonces habilitada para "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado", también en lo que se refiere a "la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios", a cuyos efectos podía aprobar instrucciones vinculantes para éstos.

La dicción del ya citado artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997 en la versión aplicable en el momento de los hechos (cuya redacción sería más tarde modificada por la Disposición adicional primera de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia , suprimiendo, como ya hemos descrito, precisamente la referencia inicial a la salvaguarda de la defensa de la competencia) le permitía imponer "medidas" concretas y singulares, con la finalidad expresada, mediante instrucciones vinculantes para los operadores, pero no delimitar con carácter abstracto las conductas de éstos que serían sancionables a título de la Ley 16/1989 como modalidades específicas de su artículo 6.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, amparándose en el tan citado a artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997 , podía, repetimos, establecer mediante instrucciones las obligaciones específicas que hubieran de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones, como ocurría en el caso de la analizada por la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2004 . Este es su objeto propio (que en este caso ni siquiera se cumple ya que la circular establece un sistema de notificación previa y voluntaria de las campañas publicitarias objeto de ulterior lanzamiento), no extensible al aquí analizado, que supone tanto como ejercitar por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones una inexistente competencia de desarrollo reglamentario en materia de tipificación abstracta de infracciones relativas a la defensa de la libre competencia.

Se da la doble paradoja, además, de que: a) la circular aprobada define en términos generales una modalidad de infracción anticompetitiva que la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no puede apreciar ulteriormente por sí misma de modo jurídicamente efectivo, pues carece de facultades al respecto; y b) que la definición de la modalidad de abuso de posición de dominio hecha en la Circular tiene carácter vinculante para sus destinatarios, pero ni lo tiene ni lo puede tener para el Tribunal de Defensa de la Competencia, único órgano competente en la Administración del Estado para determinar cuándo se ha producido aquella infracción, potestad que implica, lógicamente, la de precisar los perfiles del tipo infractor previsto en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia . No deja de ser anómalo que una norma de carácter sancionador, aun cuando sea de nivel secundario, sea vinculante para los administrados pero no lo sea para la Administración que precisa y específicamente ha de sancionar las conductas en ella configuradas.

En la sentencia de 20 de diciembre de 2004 ya subrayamos que el ejercicio de la potestad de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para dictar circulares no era absolutamente libre, "pues deberá enmarcarse dentro de los límites de la propia ley habilitante y del resto del ordenamiento jurídico". La que es objeto del presente litigio excede, por las consideraciones expuestas, los límites que a la capacidad normativa de aquel organismo imponen las leyes que hemos analizado e infringe, en concreto, el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones , precepto cuya vulneración, invocada en el motivo segundo de casación, hemos de estimar sin necesidad de acometer el análisis del tercero.

La estimación del motivo casacional ha de llevar consigo, por coherencia, también la estimación del recurso contencioso-administrativo y la subsiguiente declaración de nulidad de la Circular impugnada, y, dado que la Circular que anulamos fue publicada en el Boletín Oficial del Estado, procede también, conforme dispone el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , la publicación de la sentencia en el mismo periódico oficial.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción , no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Estimar el recurso de casación número 3661 de 2003, interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2003 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1765/1998 ; sentencia que, por tanto, casamos dejándola sin efecto.

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 1765 de 1998 interpuesto por "Telefónica, S.A." (hoy "Telefónica de España, S.A.U.") contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que aprobó la Circular 1/1998, de 30 de julio, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, por los operadores que disfruten de una posición de dominio, que anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.