STS, 17 de Diciembre de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2.006, por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Telefónica S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 13 de noviembre de 2.003, relativa a determinadas prácticas llevadas a cabo por Telefónica de España S.A.U. en el suministro de los datos de sus abonados para la prestación de dichos servicios de directorios de abonados, recaída en el expediente OM 2003/525. Dicha resolución acordaba lo siguiente:

Primero. Con respecto a las conductas de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. objeto de la presente Resolución

La conducta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. denunciada por QDQ MEDIA, S.A., consistente en no incluir el dato relativo a la profesión del abonado en los soportes de almacenamiento de datos que dicha entidad viene proporcionando a esta Comisión y que ésta ha proporcionado a su vez a la entidad QDQ MEDIA, S.A. para la elaboración de guías de abonados, no puede ser calificada como una conducta discriminatoria constitutiva de un abuso de la posición de dominio que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. ostenta en el correspondiente mercado de referencia, puesto que se ha constatado que este operador no hace uso de tal dato en la prestación del servicio equivalente al que pretende prestar QDQ MEDIA, S.A., cual es el de la elaboración de guías de abonado, impresas o telefónicas.

La conducta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA denunciada por QDQ MEDIA, CONDUIT EUROPE, 1181 NUEVA INFORMACIÓN TELEFÓNICA Y BIGWORLD, consistente en no incluir en los mencionados soportes de almacenamiento de datos la información actualizada y completa sobre sus abonados al servicio telefónico básico, con particular referencia a los números de red inteligente, constituye una práctica anticompetitiva, por discriminatoria, materializada en la aplicación a sí misma de condiciones de acceso y suministro de los datos de sus abonados, diferentes de las aplicadas a las entidades denunciantes, y un abuso de la posición de dominio que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. ostenta en el correspondiente mercado de servicios de consulta telefónica sobre datos de abonados que obstaculiza el desarrollo de la libre competencia en este mercado.

Segundo. Cese de la conducta discriminatoria llevado a cabo por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

De conformidad con e Apartado Primero anterior, se obliga a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. a cesar en la conducta abusiva a la que se refiere el último párrafo del citado Apartado. No obstante, esta Comisión se reserva el ejercicio de la potestad sancionadora que tiene atribuida con respecto a un eventual incumplimiento de sus Resoluciones que pudiera haberse derivado del desarrollo por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de las conductas analizadas en la presente Resolución.

Tercero. Extinción de las medidas cautelares adoptadas

Se declaran extinguidas las medidas cautelares adoptadas en el marco del presente Expediente, en virtud de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 26 de junio de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.4 LJRPAC y en el Resuelve Tercero de la citada Resolución.

En lo que respecta a la sentencia citada, su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 13 de noviembre de 2003, cuyo resuelve primero anulamos con el sentido y alcance razonados en los Fundamentos Jurídicos 5º y 6º de esta Sentencia, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de abril de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado a fin de que manifestara si sostiene el recurso, lo que ha hecho mediante el escrito de interposición del mismo, en el que formula un único motivo, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 3.a), 5.1, 10.1, 10.4, 11.4, 48.2 y 48.3.e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se restablezca en la integridad de sus pronunciamientos y efectos jurídicos el acto administrativo que la sentencia dejó sin efecto, con lo demás que sea procedente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 4 de mayo de 2.007.

Personada Telefónica de España, S.A.U., su representación procesal ha presentado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándose íntegramente el mismo, confirmando en su integridad la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación procesal de Conduit Europe, S.A., también personada como recurrida, no ha presentado escrito de oposición en el plazo otorgado, por lo que se le ha tenido por caducado dicho trámite.

Por providencia de fecha 26 de junio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de diciembre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Administración del Estado impugna la Sentencia de 1 de marzo de 2.006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, que estimo en parte el recurso de Telefónica de España, S.A.U. (TESAU), contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 13 de noviembre de 2.003 relativa a determinadas prácticas de Telefónica en el suministro de datos de abonados a otras operadoras para la prestación de servicios de directorios de abonados.

La Sentencia recurrida funda el fallo parcialmente estimatorio, en lo que aquí interesa, con los siguientes fundamentos de derecho:

"PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) de 13 de noviembre de 2003, dictada en el expediente OM 2003/525 iniciado en virtud de denuncia de QDQ Media, S.A., cuya parte dispositiva acuerda:

Con respecto a las conductas de Telefónica de España, S.A.U. objeto de la presente Resolución. La conducta de Telefónica de España S.A.U. denunciada por QDQ Media, S.A., consistente en no incluir el dato relativo a la profesión del abonado en los soportes de almacenamiento de datos que dicha entidad viene proporcionando a esta Comisión y que ésta ha proporcionado a su vez a la entidad QDQ Media, S.A. para la elaboración de guías de abonados, no puede ser calificada como una conducta discriminatoria constitutiva de un abuso de la posición de dominio que Telefónica de España, S.A.U. ostenta en el correspondiente mercado de referencia, puesto que se ha constatado que este operador no hace uso de tal dato en la prestación del servicio equivalente al que pretende prestar QDQ Media, S.A., cual es el de la elaboración de guías de abonado, impresas o electrónicas.

La conducta de Telefónica de España denunciada por QDQ Media, Conduit Europe, 11811 Nueva Información Telefónica y Bigwolrd, consistente en no incluir en los mencionados soportes de almacenamiento de datos la información actualizada y completa sobre sus abonados al servicio telefónico básico, con particular referencia a los números de red inteligente, constituye una práctica anticompetitiva, por discriminatoria, materializada en la aplicación a sí misma de condiciones de acceso y suministro de los datos de sus abonados, diferentes de las aplicadas a las entidades denunciantes, y un abuso de la posición de dominio que Telefónica de España, S.A.U. ostenta en el correspondiente mercado de servicios de consulta telefónica sobre datos de abonado que obstaculiza el desarrollo de la libre competencia en este mercado.

Cese de la conducta discriminatoria llevada a cabo por Telefónica de España, S.A.U.. De conformidad con el Apartado Primero anterior, se obliga a Telefónica de España, S.A.U. a cesar en la conducta abusiva a la que se refiere el último párrafo del citado Apartado. No obstante, esta Comisión se reserva el ejercicio de la potestad sancionadora que tiene atribuida con respecto a un eventual incumplimiento de sus resoluciones que pudiera haberse derivado del desarrollo por parte de Telefónica de España, S.A.U. de las conductas analizadas en la presente Resolución.

Extinción de las medidas cautelares adoptadas. Se declaran extinguidas las medidas cautelares adoptadas en el marco del presente Expediente, en virtud de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 26 de junio de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.4 LJRPAC y en el Resuelve Tercero de la citada Resolución.

La compañía demandante sostiene en su primer motivo de impugnación que el Acuerdo recurrido incurre en nulidad por incompetencia de la CMT para calificar la conducta como constitutivo de un ilícito previsto en la legislación de defensa de la competencia. En segundo término y, para sustentar también la nulidad de la Resolución impugnada, aduce la falta de prueba suficiente en el expediente administrativo de los hechos cuya realización se atribuye a Telefónica de España. Por último se afirma la inexistencia de conducta discriminatoria, y, en consecuencia, la inexistencia de abuso de posición de dominio.

Frente a tal planteamiento se oponen el Abogado del Estado y las entidades codemandantes "Conduit Europe, S.A." y "Bigworld, S.L.", que afirman la competencia de la CMT, la existencia de prueba suficiente en el expediente y la conducta discriminatoria y abuso de posición de dominio en la actuación de Telefónica analizada en la Resolución impugnada.

Para la mejor comprensión de la cuestión debatida en el proceso resulta necesario reproducir, aún sintéticamente, los antecedentes del presente recurso:

1. El 24 de marzo de 2003, la Entidad QDQ Media (en adelante, QDQ) presentó ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones un escrito de solicitud de intervención en relación con una serie de actuaciones presuntamente anticompetitivas realizadas por Telefónica de España relativas al suministro a terceros de los datos de abonados para la elaboración de guían telefónicas. En concreto, QDQ señalaba que telefónica no había suministrado en las entregas de datos correspondientes a los meses de diciembre de 2002 y enero y febrero de 2003, los relativos a la ocupación, profesión o actividad de los abonados. Asimismo solicitaba la adopción de las correspondientes medidas cautelares para restablecer las condiciones de libre competencia en el mercado. La solicitud de intervención presentada por QDQ dio lugar al inicio del expediente OM 525/2003 de la CMT.

2. En fecha 13 de mayo de 2003, la Entidad Conduit Europe, S.A. (en adelante Conduit) instó la intervención de la CMT por considerar que Telefónica de España estaba proporcionando en sus entregas de datos para la provisión por parte de terceros del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados, datos de una calidad inaceptable, al no respetar el formato de entrega estipulado por la CMT en su Resolución de 27 de junio de 2002, a la par que incompletos ya que no incluían algunos números de interés social o comercial tales como números de hospitales, clínicas, bancos, teatros, colegios, cajas de ahorro. Entendiendo que dicha conducta constituía un incumplimiento de la normativa sectorial de telecomunicaciones que vulnera la libre competencia, Conduit solicitó la adopción de medidas cautelares. La solicitud de intervención presentada por Conduit dio lugar al inicio del expediente AJ 576/2003 de la CMT. En el marco de dicho expediente, el 6 de junio de 2003 Conduit amplía su solicitud de intervención señalando que Telefónica tiene a su disposición datos "sustancialmente mejores que los datos que proporciona a la CMT", datos que son suministrados a otros operadores que acceden a los mismos a través del servicio E.115 y que también son utilizados por Telefónica de España en su propio servicio de consulta telefónica 11811. Particularmente, Conduit centra su queja en que Telefónica de España omite en sus entregas de datos los correspondientes a los números 90X.

3. Con fecha 29 de mayo de 2003, la CMT resolvió acumular al expediente OM 525/2003 (iniciado en virtud de la denuncia de QDM) el AJ 576/2003 (iniciado a instancia de Conduit). Con posterioridad, las Entidades "11811 Nueva Información Telefónica, S.A. y "Bigworld, S.L." se personaron como interesadas en el expediente y realizaron las alegaciones que consideraron oportunas.

4. Tras la correspondiente tramitación del procedimiento, la CMT dictó Resolución de fecha 13 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva se ha transcrito con anterioridad.

El primer motivo objeto de nuestro examen es, según el orden expuesto en la demanda, y por razones lógicas, la de la competencia de la CMT para, según se afirma en la demanda, calificar una conducta como constitutivo de un ilícito previsto en la legislación sobre defensa de la competencia.

La actora sostiene que si al amparo de la Ley 11/1998 la competencia de la CMT resultó controvertida, con la actual Ley 32/2003 carece de competencia para tal actuación.

Pues bien, para el enjuiciamiento de la habilitación competencial para la salvaguarda de la competencia, resulta procedente traer a colación una somera referencia a la evolución normativa en lo que se refiere a las potestades atribuidas a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, que se sintetiza en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2006 dictada en el recurso de casación nº 3661/2003 en la que la Sala razona:

"por la novedad que supuso la creación de los organismos reguladores sectoriales, existe una cierta superposición de competencias entre los órganos generales de defensa de la competencia y los (citados) organismos públicos con capacidad para actuar tan sólo en determinados mercados (en nuestro caso, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, pero el problema se repite, con diversos matices, respecto de otros como la Comisión Nacional de la Energía o la Comisión Nacional del Mercado de Valores). La delimitación de atribuciones entre unos y otros no ha llegado a adquirir la claridad que sería deseable y, de hecho, se han producido reiteradas modificaciones legislativas en un corto período de tiempo que contribuyen a poner de relieve la inseguridad con la que los propios organismos, y los demás intervinientes en el debate jurídico en general, han de afrontar esta cuestión.

Si en un primer momento sólo el Tribunal de Defensa de la Competencia era competente en la materia, según los términos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, las posteriores normas por las que se creó y reguló la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de julio, y la ulterior Ley 12/1997, de 24 de abril ) atribuyeron a este organismo determinadas funciones que, ratificadas en términos generales por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, quedaron matizadas, por primera vez en cuando a la defensa de la libre competencia se refiere, por la cláusula o sistema de "coordinación" entre ambas instituciones que contiene la Disposición adicional séptima de dicha Ley 11/1998. En su virtud, el ejercicio de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a los órganos de defensa de la competencia.

Sin embargo la citada Disposición adicional séptima de la Ley 11/1998, que modificaba la regulación del año precedente, incorporó a la vez una nueva cláusula de "sin perjuicio" (el mecanismo de coordinación consistente en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al detectar la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia, ha de entenderse "sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones ") que no contribuía precisamente a clarificar el reparto de atribuciones.

Un año después de aprobarse la reforma indicada de 1998, de nuevo el Legislador, ahora mediante la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, volvió a modificar las funciones que a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones asignaba el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, suprimiendo de él la mención a la finalidad (precisamente la defensa de la libre competencia) de las funciones atribuidas en el precepto. Supresión que no impidió, sin embargo, el mantenimiento simultáneo de la función general de salvaguarda de la competencia efectiva en el mercado de la telecomunicaciones que a la citada Comisión atribuyó su ley de creación (Ley 12/1997, artículo 1.Dos.1 ) función ulteriormente convertida en "fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales" por el artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones "

También sobre la habilitación competencial de la CMT para la salvaguarda de la competencia al amparo de la Ley 11/1989 y de la Ley 12/1997 se ha pronunciado esta Sala en anteriores ocasiones, entre otras en la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2002 en cuyo fundamento jurídico segundo declara:

"A la primera alegación de la demandante, relativa a que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece de competencia para dictar una Resolución como la que se impugna, tiene oportuna respuesta en el artículo 1, Dos 2, letras c) y f), de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, tal como ya se razonó por esta Sala en su sentencia de 17 de octubre de 2000, recaída en el Recurso 156/1999 de su conocimiento.

En efecto, el precepto establece que la Comisión, para el cumplimiento del objeto contemplado en su apartado 1 (salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector) ejercerá las siguientes funciones: "(...) c) Velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias y asignando la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas. (...) f) Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta; a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios, y en general a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia".

Por su parte, el artículo 69 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, determina que las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se regirán por lo dispuesto en la Ley 12/1997, de 24 de abril, antes transcrita en los aspectos ahora objeto de análisis, y que resulta obvio señalar se cohonestan con el objeto de la creación de la Comisión, por el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones: la salvaguardia, en beneficio de los ciudadanos, de las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

En consecuencia, forzoso es deducir que la Comisión ha actuado en el ejercicio de las funciones que legalmente le son atribuidas, en concreto la adopción de una medida tendente a salvaguardar la competencia en el mercado, saliendo al paso de una práctica que pudiera integrar un obstáculo a la libre competencia, coherente con la normativa comunitaria tendente a velar por ella en los procesos de liberalización de las comunicaciones, en los que la existencia de operadores dominantes con vocación oligopólica respalda la existencia de organismos de control o vigilancia, y una política encaminada a la preservación del interés general ("ad exemplum", Directiva 92/44/CEE, de 5 de junio, y Comunicación de la Comisión Europea sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones, 98/c 265/02, de 22 de agosto )".

Las dudas suscitadas sobre dicha habilitación competencial surgen tras la entrada en vigor de la nueva Ley 32/2003, de 3 de noviembre, que deroga la anterior legislación sectorial (Disposición Derogatoria Unica), razón por la que nos corresponde resolver si la mencionada norma proporciona la cobertura necesaria a la actuación de dicho organismo regulador.

El artículo 48 de la citada Ley, tras definir el ámbito y la naturaleza jurídica de la CMT, dispone en su párrafo 3º, entre las funciones que corresponden a dicha Comisión, y, por lo que aquí interesa, en el apartado e) "Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios. A estos efectos, sin perjuicio de las funciones encomendadas en el capítulo III del título II de esta Ley y en su normativa de desarrollo, la Comisión ejercerá las siguientes funciones:

1. Podrá dictar, sobre las materias indicadas, instrucciones dirigidas a los operadores que actúen en el sector de comunicaciones electrónicas. Estas instrucciones serán vinculantes una vez notificadas o, en su caso, publicadas en el "Boletín Oficial del Estado".

2. Pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia los actos, acuerdos, prácticas o conductas de los que pudiera tener noticia en el ejercicio de sus atribuciones y que presenten indicios de ser contrarios a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. A tal fin, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones comunicará al Servicio de Defensa de la Competencia todos los elementos de hecho a su alcance y, en su caso, remitirá dictamen no vinculante de la calificación que le merecen dichos hechos.

3. Ejercer la competencia de la Administración General de Estado para interpretar la información que en aplicación del art. 9 de esta Ley le suministren los operadores en el ejercicio de la protección de la libre competencia en el mercado de las comunicaciones electrónicas".

Precepto que según la demandada se relaciona con el apartado 4º del art. 11 del mismo texto normativo que dispone: "La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el art. 3º ".

Pues bien, de un análisis comparativo entre la legislación vigente constituida por la Ley 32/2003 y la anteriormente citada pone de manifiesto en términos generales, un matizado desapoderamiento de la CMT en sus funciones en relación con la defensa de la competencia, reconduciéndose las funciones de la CMT.

En efecto, es cierto que el citado organismo regulador tiene atribuidas funciones que inciden directamente en la salvaguardia de la defensa de la competencia y que todas las competencias persiguen, en realidad, garantizar la libre competencia en el mercado de los servicios audiovisuales, objetivo que no sólo se encuentra implícito del conjunto de facultades atribuidas a la CMT, sino que se reconoce de forma expresa en el párrafo 2º del artículo 48 de la actual Ley 32/2003, de 3 de noviembre, que prevé como objeto de la CMT, entre otros "el fomento de la competencia de los mercados". Por ello, la intervención de la CMT en las diversas materias de acceso, interconexión, esto es, en sus diversas facetas, supone, ciertamente una "afectación" a la competencia.

En el nuevo marco regulatorio, -que sigue el criterio liberalizador comunitario- se prevé, por tanto, como objeto de la CMT el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que han de observar los operadores en el mercado de las telecomunicaciones, con la finalidad última de fomentar la competencia en los mercados de servicios audiovisuales. Para ello, precisamente se reconoce, en los términos del apartado e) del párrafo 3º del artículo 48 la habilitación para "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de ofertas del servicio y el acceso a las redes de telecomunicaciones electrónicas para los operadores la interconexión de redes y la explotación de red en condiciones de red abierta".

De esta manera aún cuando se advierte el desapoderamiento en las funciones de salvaguarda de la competencia de la CMT, lo cierto es que la ley habilita expresamente a este organismo imponer obligaciones de comportamiento a determinados operadores a fin de evitar prácticas anticompetitivas, si bien la aplicación directa ' general de las normas de defensa de la competencia no se encuentran dentro de las competencias propias de la CMT. Por consiguiente, en el supuesto de apreciar una práctica que puede ser contraria a la "pluralidad de ofertas", el organismo regulador puede imponer obligaciones de diferente naturaleza, de hacer o no hacer, sobre los operadores, y, en caso de inobservancia del mandato, podrá la CMT, ejercer sus potestades sancionadoras. Actuación diferente de la que corresponde a los Órganos de Defensa de la Competencia, a los que compete determinar si una concreta conducta es constitutiva de abuso de posición de dominio y eventualmente sancionable en el ámbito de la legislación general sobre defensa de la competencia.

En suma, la redacción del art. 48 en su versión actual aplicable en el momento de los hechos enjuiciados permite al organismo sectorial imponer a los operadores medidas "concretas", "singulares" y "específicas", esto es, determinar obligaciones vinculantes para los operadores, de forma "individualizada", siempre con la finalidad expresada pero no corresponde a la CMT delimitar o perfilar conductas sancionables a título de la Ley 16/89 como modalidades específicas de su artículo 6, toda vez que el Tribunal de Defensa de la Competencia es el único órgano competente en la Administración del Estado para determinar cuando se ha producido una infracción de las contempladas en la Ley, potestad que conforme se indica en la citada Sentencia del Tribunal Supremo "conlleva lógicamente la de precisar los perfiles del tipo infractor previsto en el art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia "

A la luz de lo anteriormente razonado y partiendo de que la ausencia de indicación expresa de que las medidas que adopte la CMT son para salvaguardar la libre competencia no altera su función para adoptar medidas individuales necesarias, evitando acuerdos o prácticas prohibidas para la salvaguarda de la pluralidad de oferta, debemos examinar el supuesto al que se contrae la decisión de la CMT.

Como se deduce de los antecedentes del recurso expuestos en el Fundamento Jurídico Tercero de esta Resolución, el Acuerdo impugnado la CMT declara en su apartado primero que la conducta de la demandante consistente en no incluir en los soportes de almacenamiento de datos la información actualizada y completa sobres sus abonados al servicio telefónico básico constituye una "practica anticompetitiva por discriminatoria y un abuso de la posición de dominio que obstaculiza el desarrollo de la libre competencia en el mercado. En el segundo de los apartados se alude al cese de dicha conducta abusiva, reservándose la potestad sancionadora por el eventual incumplimiento de sus Resoluciones.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la CMT, al amparo del citado apartado del art. 48.3.e) LGT podía intervenir directamente adoptando la medida individual y preventiva de cese de la conducta desarrollada por Telefónica con la finalidad última de garantizar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones. La redacción del citado precepto, como hemos razonado, en aras a la salvaguarda de la pluralidad de ofertas, autoriza a la CMT a imponer a Telefónica la medida concreta de cese en tal actuación y el suministro de los datos completos para los demás operadores, extremos este del Acuerdo que por tanto confirmamos por estar incluido en la habilitación y funciones propias de la CMT.

No obstante, entendemos que la CMT carece de la necesaria cobertura competencial conforme los límites definidos en la ley habilitante para la adopción de las demás declaraciones que puedan referirse o puedan implicar una delimitación o apreciación, aun de forma inicial, de una modalidad de conducta subsumible como una infracción relativa a la defensa de la libre competencia, que en modo alguno puede tener carácter vinculante, a cualquier nivel, para el único órgano competente para determinar cuando nos hallamos ante la presencia de un tipo de infracción previsto en la Ley de Defensa de la Competencia.

La anterior conclusión nos lleva a la estimación parcial de este motivo impugnatorio articulado por la demandante en cuanto el Acuerdo Impugnado contradice la doctrina anteriormente expuesta.

En suma, la redacción del actual apartado e) del párrafo 3º del artículo 48 de la Ley 32/2003, en términos similares, al derogado artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, en la redacción dada por la D.A de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, que suprime la inicial referencia a la "salvaguarda de la competencia" autoriza a la CMT a la imposición de medidas "específicas" e "individuales" y que deben cumplir los operadores en el Mercado de las Telecomunicaciones, siendo este su objeto propio, sin que en el ejercicio de sus funciones puede extenderse fuera de los límites fijados por la propia norma habilitante." (fundamentos jurídicos primero a sexto)

El recurso de casación del Abogado del Estado se formula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se aduce la infracción de los artículos 3.a), 5.1, 10.1, 11.4, 48.2 y 48.3.e) de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ), por haber restringido las competencias que la Ley invocada atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Sobre las atribuciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de salvaguarda de la competencia.

La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación se refiere al alcance de las competencias que la Ley le atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de defensa de la competencia. Tal como recuerda la Sala de instancia, en una Sentencia reciente hicimos un breve resumen de la evolución normativa de tales atribuciones, que para mayor claridad conviene reproducir en este mismo fundamento de derecho:

"Sexto.- Fijado así lo que es el objeto central de la Circular y con independencia de las críticas de fondo que pudieren hacerse a su contenido desde otras perspectivas (singularmente en cuanto a la imprecisión de algunos de los términos empleados), hemos de decidir si entra dentro de la habilitación normativa de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones utilizar el instrumento de las "instrucciones" dirigidas a los operadores del sector de las telecomunicaciones como medio para tipificar a priori los supuestos de abuso de posición de dominio en que aquéllos pueden incurrir mediante campañas publicitarias.

La dificultad de la respuesta deriva en parte de que, quizá por la novedad que supuso la creación de los organismos reguladores sectoriales, existe una cierta superposición de competencias entre los órganos generales de defensa de la competencia y los citados organismos públicos con capacidad para actuar tan sólo en determinados mercados (en nuestro caso, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pero el problema se repite, con diversos matices, respecto de otros como la Comisión Nacional de la Energía o la Comisión Nacional del Mercado de Valores). La delimitación de atribuciones entre unos y otros no ha llegado a adquirir la claridad que sería deseable y, de hecho, se han producido reiteradas modificaciones legislativas en un corto período de tiempo que contribuyen a poner de relieve la inseguridad con la que los propios organismos, y los demás intervinientes en el debate jurídico en general, han de afrontar esta cuestión.

Si en un primer momento sólo el Tribunal de Defensa de la Competencia era competente en la materia, según los términos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, las posteriores normas por las que se creó y reguló la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de julio, y la ulterior Ley 12/1997, de 24 de abril ) atribuyeron a este organismo determinadas funciones que, ratificadas en términos generales por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, quedaron matizadas, por primera vez en cuando a la defensa de la libre competencia se refiere, por la cláusula o sistema de "coordinación" entre ambas instituciones que contiene la Disposición adicional séptima de dicha Ley 11/1998. En su virtud, el ejercicio de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a los órganos de defensa de la competencia.

Sin embargo la citada Disposición adicional séptima de la Ley 11/1998, que modificaba la regulación del año precedente, incorporó a la vez una nueva cláusula de "sin perjuicio" (el mecanismo de coordinación consistente en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al detectar la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia, ha de entenderse "sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones ") que no contribuía precisamente a clarificar el reparto de atribuciones.

Un año después de aprobarse la reforma indicada de 1998, de nuevo el Legislador, ahora mediante la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa de las Competencia, volvió a modificar las funciones que a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones asignaba el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, suprimiendo de él la mención a la finalidad (precisamente la defensa de la libre competencia) de la funciones atribuidas en el precepto. Supresión que no impidió, sin embargo, el mantenimiento simultáneo de la función general de salvaguarda de la competencia efectiva en el mercado de la telecomunicaciones que a la citada Comisión atribuyó su ley de creación (Ley 12/1997, artículo 1.Dos.1 ), función ulteriormente convertida en "fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales" por el artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones." (fundamento de derecho sexto de la Sentencia de 1 de febrero de 2.006 -RC 3.661/2.003 -)

El precepto aplicable al caso de autos, el artículo 48 de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, en lo que ahora interesa, establece:

"2. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos.

3. En las materias de telecomunicaciones reguladas en esta Ley la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ejercerá las siguientes funciones: [...]

5. Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios. A estos efectos, sin perjuicio de las funciones encomendadas en el capítulo III del título II de esta Ley y en su normativa de desarrollo, la Comisión ejercerá las siguientes funciones:

1. Podrá dictar, sobre las materias indicadas, instrucciones dirigidas a los operadores que actúen en el sector de comunicaciones electrónicas. Estas instrucciones serán vinculantes una vez notificadas o, en su caso, publicadas en el «Boletín Oficial del Estado».

2. Pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia los actos, acuerdos, prácticas o conductas de los que pudiera tener noticia en el ejercicio de sus atribuciones y que presenten indicios de ser contrarios a la Ley 16/1989, de 17 de julio (RCL 1989\1591), de Defensa de la Competencia. A tal fin, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones comunicará al Servicio de Defensa de la Competencia todos los elementos de hecho a su alcance y, en su caso, remitirá dictamen no vinculante de la calificación que le merecen dichos hechos.

3. Ejercer la competencia de la Administración General de Estado para interpretar la información que en aplicación del artículo 9 de esta Ley le suministren los operadores en el ejercicio de la protección de la libre competencia en el mercado de las comunicaciones electrónicas." (apartados 2 y 3.e))

De la evolución normativa reseñada y del tenor del precepto aplicable al caso resulta que, efectivamente y como señala la Sala de instancia, se ha producido un cierto desapoderamiento legal de las atribuciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de defensa de la competencia. Ello no obstante, la Comisión mantiene el objetivo genérico de "fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales" (apartado 2) y la más concreta de adoptar medidas para asegurar las finalidades enumeradas en el apartado 3.e) que se ha reproducido.

Pues bien, al encontrarnos en el presente supuesto dentro del ámbito de las telecomunicaciones, se trata de determinar si la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la que trae causa el asunto cabe o no, en todo o en parte, en las medidas que se prevén en el citado apartado 3.e) del artículo 48 de la Ley General de Telecomunicaciones. La Sentencia impugnada considera que el resuelve segundo puede catalogarse como una medida adoptada en aras a la salvaguarda de la pluralidad de ofertas de servicios de telecomunicaciones amparada en dicho precepto, mientras que el resuelve primero contiene declaraciones que implican "una delimitación, aun de forma inicial, de una conducta subsumible como una infracción relativa a la defensa de la libre competencia", delimitación que en modo alguno podría ser vinculante para la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia competente para apreciar las infracciones previstas en la Ley de Defensa de la Competencia.

El Abogado del Estado, por su parte, considera que la Sentencia impugnada ha producido un desapoderamiento efectivo y radical de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que no se corresponde con las previsiones legales y resulta de nuestra citada Sentencia de 1 de febrero de 2.006. Entiende el representante de la Administración que la Sentencia de instancia confunde lo que son facultades y competencias para tipificar, calificar y sancionar una conducta por ser contraria a la Ley de Defensa de la Competencia, facultad que correspondería efectivamente a las autoridades de la competencia, con las propias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que desde luego le permiten identificar conductas inicialmente estimables como contrarias a la libre competencia e imponer a los operadores obligaciones positivas o negativas tendentes al fomento y salvaguarda de la competencia e igualdad de trato en los mercados que tutela. Entiende también el Abogado del Estado que para poder ejercer la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las competencias que la propia Sala le reconoce, debe poder identificar y describir una conducta como comprendida en las contrarias a la competencia según la Ley de Defensa de la competencia. Y afirma que, en último extremo, lo que hace la Sala es negar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la posibilidad de utilizar conceptos y términos propios de la defensa de la competencia, aun con carácter instrumental para el ejercicio de sus propias atribuciones, aunque dicha calificación no suponga condicionar la interpretación y aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.

Tiene razón el Abogado del Estado y procede estimar el motivo. En efecto, debemos partir del hecho de que la propia Sala de instancia ha entendido que el resuelve segundo, al imponer a Telefónica la obligación de proporcionar a los demás operadores los mismos datos sobre abonados que posee y que ella misma emplea para la elaboración de guías de abonados, adopta una medida preventiva de salvaguarda de la competencia, en concreto de salvaguarda de la pluralidad de ofertas de servicios en ese campo. Considera sin embargo la Sala sentenciadora que cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones afirma en el resuelve primero que la conducta contraria, cuyo cese ordena, constituye un abuso de posición dominante, ha efectuado una delimitación, aun inicial, de lo que constituye esa conducta infractora definida en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989, lo que excede de sus competencias.

La Sentencia impugnada aplica al caso de autos de manera en exceso mecánica la doctrina sentada por esta Sala en su referida Sentencia de 1 de febrero de 2.006 ; en efecto, en dicha resolución anulamos una instrucción dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones precisamente porque entendimos que se delimitaba un supuesto de abuso de posición dominante, concreción tipificadora que ni podía vincular al órgano específico de defensa de la competencia (el Tribunal de Defensa de la Competencia, hoy la Comisión Nacional de la Competencia), ni entraba dentro de sus competencias, limitadas a la adopción de medidas concretas y especificas de salvaguarda de la competencia, sin perjuicio de su posible comunicación al servicio de defensa de la competencia para la incoación del correspondiente expediente por una conducta contraria a la Ley de Defensa de la Competencia. Ahora bien, en este caso y tal como sostiene el Abogado del Estado, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no ha delimitado, ni siquiera en forma inicial o primaria, ninguna conducta como un subtipo de conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia o de abuso de posición de dominio, sino que se ha limitado a subsumir la conducta de Telefónica en las propias y específicas previsiones de la Ley de Defensa de la Competencia. Es cierto que esa subsunción se formula de manera terminológicamente inapropiada desde la perspectiva de las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pero fuera de esto -a lo que luego nos referimos- no hay nada en el resuelve primero anulado que pueda considerarse una definición genérica y abstracta de un tipo específico de abuso de posición dominante, a diferencia de lo que ocurría en la instrucción que anulamos en la Sentencia de 1 de febrero de 2.006.

Pues bien, no cabe duda de que para poder adoptar una medida concreta y específica de salvaguarda de la competencia -como se hace en el resuelve segundo- es preciso efectuar una previa valoración de que la conducta mantenida hasta ese momento es potencial o indiciariamente contraria a la libre competencia o, lo que es lo mismo, que es potencial o indiciariamente constitutiva de conductas prohibidas por los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia. En este sentido, si bien la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tiene capacidad para declarar formalmente que una determinada conducta constituye una infracción de los citados preceptos (y en esa medida la formulación del resuelve primero es incorrecta), sí puede en cambio apreciar que esa conducta tiene presumiblemente efectos contrarios a la libre competencia o abusivos de una posición de dominio, y esta valoración se configura además como presupuesto imprescindible para poder fundamentar la adopción de medidas preventivas correctoras. No se trata pues de un supuesto análogo al que se daba en nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2.006, sino de un caso de valoración indiciaria de una conducta como adversa a la prohibición de abuso de posición de dominio y la consiguiente adopción de una medida correctora de las contempladas en el artículo 48.3.e) de la Ley General de Telecomunicaciones (32/2003, de 3 de noviembre ).

Hemos dicho que la formulación del resuelve primero de la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es incorrecta, lo que debe ser aclarado. En efecto, en los términos en que hemos delimitado la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el regulador está habilitado para apreciar que una conducta tiene o puede tener efectos adversos a la competencia, pero no le corresponde declarar formalmente una infracción de los tipos definidos por la Ley de Defensa de la Competencia, lo que sólo corresponde a los órganos de defensa de la competencia. Si la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones valora que la conducta que está enjuiciando incurre en dicha infracción deberá poner tales actos en conocimiento del servicio de defensa de la competencia, según prevé el apartado 3.e) 2º del artículo 48 de la Ley General de Telecomunicaciones. Todo ello sin perjuicio de adoptar, en su caso, medidas correctoras en los términos ya vistos, lo que supone necesariamente una valoración de tales conductas desde el punto de vista de la preservación de la competencia y requiere la debida justificación de los efectos potencialmente contrarios a la competencia que se seguirían en caso de la continuidad de las mismas.

En definitiva, en el caso examinado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha ejercido sus propias y específicas funciones de valorar una conducta desde la perspectiva del mantenimiento de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y ha adoptado medidas correctoras de salvaguardia. Sin embargo, ha expresado su criterio sobre tales conductas en forma que sólo correspondería a la Comisión Nacional de la Competencia, al afirmar de manera taxativa que tal conducta era constitutiva de abuso de una posición de abuso en el mercado afectado. Ahora bien, teniendo en cuenta, por un lado, que no tipifica ni define conductas contrarias a los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia sino que se limita a subsumir conductas en las previsiones de tales preceptos; y, por otro lado, que la medida adoptada en el resuelve segundo sí entra dentro de sus funciones -como sostiene también la Sala de instancia- y que, según hemos dicho, resulta necesaria una valoración previa de la conducta como concurrente de efectos anticompetitivos para poder adoptar tal medida preventiva, debemos interpretar las afirmaciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el sentido de que el regulador aprecia efectos contrarios a la competencia en las conductas de Telefónica examinadas. Y si más allá de tal apreciación, la Comisión cree que la actuación de Telefónica es claramente una conducta prohibida por los artículos 1 ó 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, deberá proceder a efectuar la correspondiente comunicación al Servicio de Defensa de la Competencia en los términos previstos en el artículo 48.3.e) 2º de la Ley General de Telecomunicaciones a los efectos pertinentes de incoación de un expediente sancionador que pudiera finalizar, en su caso, con la correspondiente sanción respecto a las conductas ya realizadas.

Las razones expuestas conducen a la estimación del recurso de casación del Abogado del Estado, ya que efectivamente la Sentencia impugnada se confunde al anular el resuelve primero, en el que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones subsume la conducta examinada en los tipos prohibidos por la Ley de Defensa de la Competencia, como supuestamente delimitador de conductas prohibidas por dichos tipos, lo que podría llevar a considerar que el regulador no puede apreciar los efectos contrarios a la citada Ley de las conductas examinadas, como denuncia la parte recurrente.

Procede, en cambio, desestimar el recurso contencioso administrativo de Telefónica, ya que la resolución impugnada de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede ser interpretada en términos acordes con las propias competencias de salvaguarda de la competencia que pose el regulador. La referida resolución sólo se excede en la expresión formal de la valoración de los efectos anticompetitivos que atribuye a las conductas examinadas, por lo que debe ser interpretada en la forma ya indicada, excluyendo el sentido declarativo de una infracción que corresponde a la función represiva propia de los órganos específicos de defensa de la competencia.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho llevan a la estimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, casando y anulando la Sentencia de instancia. Por las mismas razones procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por Telefónica de España S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 13 de noviembre de 2.003, que debe ser interpretada en los términos que se han expuesto en el citado fundamento de derecho segundo.

De acuerdo con lo prevenido en los artículos 95.3 y 139.1 y 2, no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,