STS, 14 de Marzo de 2006

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Don

Luis Miguel, DON

Agustín, Don

Armando, Don

Eduardo, Don

Jon, Don

Salvador, Don

Evaristo, Don

Luis Angel, Don

Alfonso,

DIRECCION000, Don

Juan Carlos y Don

Eloy, contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 9 de febrero de 1994, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra otra del Consejo Ejecutivo del Banco de España de 28 de diciembre de 1993 por la que se decidía la sustitución provisional del Consejo de Administración y de cualquier otro órgano de administración del Banco Español de Crédito, S.A..

Notificada esta sentencia a las partes, por Don

Luis Miguel, Don

Armando, Don

Evaristo, Don

Jon, Don

Salvador, Don

Eduardo, Don

Luis Angel, Don

Agustín, Doña

Gloria, Doña

Pilar, Doña

María Purificación, Doña

Emilia, como legítimos herederos de Don

AgustínDIRECCION000, Don

Alfonso y Don

Eloy presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de diciembre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes Don

Luis Miguel y Don

Agustín, Doña

Gloria, Doña

Pilar, Doña

María Purificación y Doña

Emilia, como legítimos herederos de Don

AgustínDIRECCION000, presentaron escritos solicitando tener por desistidos a los mismos, dictándose

Auto por esta Sala, de fecha 24 de abril de 2002

, declarando desierto el recurso de casación preparado por los anteriormente citados.

Los recurrentes (Don

Armando, Don

Evaristo, Don

Jon, Don

Salvador, Don

Luis Angel, Don

Alfonso y Don

Eloy) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 22 de febrero de 2002, los escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales expusieron los siguientes motivos de casación:

1. Por Don

   Armando, Don

   Evaristo, Don

   Jon, Don

   Salvador y Don

   Luis Angel

   1) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española

   , al haberse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

   2) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española

   , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

   3) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española

   , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, falta de motivación de la que, con carácter general, adolece la sentencia recurrida.

   4) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del artículo 31 de la Ley 26/88, de 28 de julio, de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito

   .

   5) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del art. 33 de la Ley 26/88, de 28 de julio, de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito

   .

   6) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del art. 84 de la Ley 30/1992

   .

   7) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española

   , al haberse vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

   8) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del art. 31 de la Ley 26/88

   , como correlativo del motivo tercero, por falta de motivación de las necesidades de saneamiento de Banesto e indebida transformación de correcciones valorativas en pérdidas definitivas.

   9) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del art. 31 de la Ley 26/88

   (en relación con el art. 54 LPAC

   ), como correlativo del motivo anterior, por arbitrariedad de la Administración en la determinación del supuesto de hecho para adoptar medidas contra Banesto y sus administradores.

   10) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción del art. 83.3 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

   , al concurrir desviación de poder en la actuación de la Administración.

   11) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción de los arts. 123, 132.2, 136 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas (en relación con el art. 1 de la Ley 31/1968, de 27 de julio, sobre incompatibilidades y limitaciones de presidentes, consejeros y altos cargos de los bancos privados

   ), por vulneración de las normas de la legislación societaria y bancaria sobre incompatibilidades de los administradores.

   Los argumentos en que funda estos motivos son suscintamente los siguientes:

   1. Motivos basados en el

      apartado c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional

      .

      1. Infracción del

         artículo 24.2 de la Constitución

         al haberse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes: 1º por inadmitirse la mayoría de la prueba propuesta con "la lacónica expresión

         >", 2º por no practicarse la prueba pericial admitida, 3º por incompleta práctica de la prueba admitida y parcialmente cumplimentada en relación con determinada documentación del Banco de España y de la entidad financiera JP Morgan, 4º por inadmisión y devolución de documentos aportados por considerar en relación con unos que "los documentos consistentes en recortes de prensa se consideran impertinentes para la resolución del presente litigio", y en relación con otros "por tratarse de declaraciones judiciales que se pueden considerar alegaciones que, en lo que aquí interesa, ya han sido efectuadas en la demanda".

      2. Infracción del

         artículo 24.1 de la Constitución

         al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, como consecuencia de haberse denegado la prueba propuesta, que ha restringido la facultad de la parte de valerse de tales medios para sostener sus alegaciones esenciales.

      3. Infracción del

         art. 24.1 de la Constitución

         al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por falta de motivación de la sentencia en relación con puntos concretos que se referirán en ulteriores motivos.

   2. Motivos basados en el

      apartado d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

      .

      1. Infracción del

         art. 31 de la Ley 26/88 de 28 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

         , en cuanto que la medida prevista en el mismo de sustitución provisional de los órganos de administración de la entidad de crédito, ha de considerarse, frente al criterio contrario sustentado por la sentencia, como sancionadora con los consiguientes efectos respecto a la declaración de conformidad a derecho de las resoluciones recurridas.

      2. Infracción del

         art. 33 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

         en cuanto la medida de cese y sustitución provisional de los miembros del Consejo de Administración de Banesto fue acordada sin el trámite de audiencia, no habiéndose justificado debidamente el supuesto excepcional que para prescindir de tal trámite prevé el mencionado precepto, y al contrario el Gobernador del Banco de España tuvo tiempo para consultar a miembros del Gobierno y de otras entidades de crédito, sin que pueda ser excusa la urgencia de la medida a causa de una alteración en los mercados de valores, en cuyas fluctuaciones nada tuvieron que ver los recurrentes. Este trámite que no puede considerarse cumplido con reuniones con el Sr. Armando que, a parte de no celebrarse, no subsana la obligación de comunicación a todos los miembros del Consejo como órgano colegiado.

      3. Infracción del

         art. 84 de la Ley 30/92

         , en el que se establece el trámite de audiencia, precepto aplicable en virtud del sometimiento del Banco de España al régimen previsto en la LPAC de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 13/94 de 1 de junio

         .

      4. Infracción del

         art. 5.4 LOPJ

         y 24.2 de la Constitución

         al haberse vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías, ya que al no darse la audiencia requerida se ha vulnerado el principio de contradicción y defensa. Aunque se formula al amparo del apartado c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional hay que incardinarlo en el apartado d

         ), ya que denuncia infracciones del procedimiento administrativo, no del proceso judicial.

      5. Infracción del

         art. 31 de la LDIEC

         por basarse la sentencia íntegramente en el acuerdo impugnado para transformar en pérdidas definitivas lo que eran correcciones valorativas de carácter reversible (art. 39 del Código de Comercio

         ) para atribuir menor valor a los elementos del inmovilizado y circulante, como se demuestra con el informe acompañado por la demanda, no tenido en cuenta en la sentencia. Aún cuando se estimara que las provisiones eran necesarias no tenían porque hacerse ineludiblemente en el ejercicio 1993 sino que se podían periodificar en varios ejercicios si el Banco de España lo hubiese así acordado, conforme le autoriza la Circular 4/91. De hecho esas pérdidas fueron recuperadas por los nuevos propietarios de Banesto, a cuyos administradores -que reconocieron ante la jurisdicción de EE.UU que las cuentas de Banesto en 1993 eran correctas y mostraban la imagen fiel de su patrimonio- se atribuyó tal éxito. En el mismo sentido se pronunció la entidad bancaria JP Morgan, el propio Gobernador del Banco de España y el Ministro de Economía y Hacienda en sus comparecencias ante la Comisión de Economía del Congreso de 30 de diciembre de 1993. Existe, por otra parte, contradicción entre las afirmaciones de los Servicios Jurídicos del Banco de España y el informe Price Waterhouse acerca de quién llevó a cabo la determinación de las necesidades de saneamiento. A pesar de estos datos la sentencia se limita a reproducir los argumentos del acuerdo impugnado.

      6. Infracción del

         art. 31 de la LDIEC

         , en relación con el art. 54 de la LPAC

         por arbitrariedad en la determinación del supuesto de hecho para adoptar medidas contra Banesto y sus administradores. Ello lo hace derivar de la falta de justificación de la medida de sustitución que se basa en un informe emitido a posteriori, incluso cuando el recurso ordinario ya se había presentado, hecho que está acreditado, y que demuestran que la medida se adoptó sin informe alguno, sin mediar requerimiento previo, existiendo actuaciones del BE que respaldaban la situación patrimonial de Banesto, sin existir entorpecimiento a la labor inspectora, ni ocultamiento de información a los inspectores. Entiende que las necesidades de saneamiento no eran exclusivas de Banesto sino derivadas de la situación de morosidad ocasionada por la recesión del año 1993, permitiendo el BE correcciones a otros Bancos que no le fueron permitidas a Banesto. Las cifras barajadas (503.415 millones de pesetas y 605.000 millones) eran muy superiores a las auténticas necesidades de saneamiento que en el peor de los escenarios serían de 141.237 millones de pesetas: En el informe en que dice basarse la resolución no se recogen documentos importantes como las cuentas anuales, o el detalle de la cartera de valores y de riesgo crediticio. Se sometieron al BE dos planes de saneamiento al objeto de obtener su autorización, que no fueron tramitados ni resueltos de forma expresa, como exige la Circular 5/93. Se vulnera el principio de no ir contra los actos propios al concederse tres días para presentar medidas correctoras y dictar la resolución sin esperar a su transcurso. Se traspasan los límites de la discrecionalidad al no justificarse suficientemente que concurrieran los supuestos de excepcional gravedad para adoptar la medida, ni que "la realidad de la supervisión bancaria" ni el beneplácito político manifestado en el Congreso y de los grandes colectivos económicos afectados baste para justificar el incumplimiento de la Circular 5/1993. Concluye que el acuerdo no fue razonable ni proporcionado y se apartó de los principios de eficacia y coordinación.

      7. Infracción del

         art. 83.3 de la Ley Jurisdiccional

         al incurrir el acuerdo en desviación de poder, como lo demuestra, el que la medida fue ampliamente comentada con competidores de Banesto con anterioridad a su adopción invitándoles a participar en dicha medida, ofrecimiento por el Gobernador BE al entonces Presidente de Banesto de la posibilidad de vender sus acciones a un Banco competidor para evitarla, el reconocimiento por el propio BE que la finalidad es la reestructuración del capital lo que equivale a un cambio de control accionarial, y el que a otros bancos en peores condiciones objetivas se les permitió adoptar planes de saneamiento. Concluye que la finalidad era el desplazamiento del Presidente y de sus consejeros tanto en calidad de administradores como de accionistas y la conversión del Banco en una entidad de crédito filial de alguno de sus competidores, finalidad que es distinta a la prevista en la norma que no es otra que la protección del interés general ante estados de crisis de solvencia.

      8. Infracción de las siguientes normas mercantiles: 1º

         art. 123 de la Ley de Sociedades Anónimas

         al no respetarse el número mínimo de administradores, ni las condiciones exigibles para ser nombrado administrador (art. 15 y 19 de los Estatutos de Banesto); 2º art. 132.2 de la LSA

         y 1 de la Ley 31/68

         , por nombrar administradores a personas que no lo eran de otras sociedades competidoras; art. 136 de la LSA

         por confiar la administración conjuntamente a mas de dos personas sin constituir Consejo de Administración; 3º art. 141 de la Ley de Sociedades Anónimas

         por designar directamente el Presidente del órgano citado, que es competencia exclusiva del propio Consejo de Administración; 4º No debió distinguirse entre administradores provisionales y ordinarios. Estas infracciones no pueden justificarse en el carácter excepcional de la medida pues el art. 34.1 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

         debe ser aplicado de modo que no contradiga la LSA.

         Terminando por suplicar se dicte sentencia estimatoria de este recurso, por la que anule la sentencia recurrida, ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior a la inadmisión de los medios de prueba referidos, ordenando admitir la prueba propuesta y seguir adelante con las actuaciones desde ese punto; y, subsidiariamente, case la

         sentencia de 26 de noviembre de 2001 de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

         , y dicte otra por la que se acuerde estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la recurrente contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, de 9 de febrero de 1994, por la que se confirmaba el Acuerdo del Banco de España, de 28 de diciembre de 1993, de conformidad con el suplico del escrito de demanda de 3 de mayo de 1996 obrante a los folios 666 a 810 de los autos, interesando la celebración de vista.

2. Por Don

   Alfonso:

   1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1,

   letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infringir la sentencia recurrida los arts. 5 y 7 de la LOPJ

   . y 24, apartados 1 y 2, de la Constitución Española

   por la falta de práctica de la pericial contable admitida no imputable al recurrente.

   2) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , al infringir la sentencia objeto de recurso, por inaplicación, las normas esenciales del procedimiento administrativo al no existir expediente administrativo alguno cuando se adopta el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de España, lo que conlleva a la nulidad de la medida de sustitución de los administradores de Banesto.

   3) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infringir la sentencia objeto de recurso las normas esenciales en materia de prueba por su inaplicación a los documentos extemporáneamente aportados por la Administración demandada.

   4) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por incurrir la sentencia recurrida en irracionalidad o manifiesta falta de lógica en la apreciación de las pruebas, omitiéndose la consideración de hechos relevantes que han sido suficientemente acreditados y obran en autos, con vulneración de los arts. 120.3 en relación al 24.1 de la Constitución Española

   .

   5) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción en la sentencia del art. 31 de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

   .

   6) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por aplicar la sentencia recurrida el art. 33 de la Ley 26/88, LDIEC

   , cuyo texto, en la medida que suprime el trámite de audiencia de las Entidades de Crédito es manifiestamente inconstitucional.

   7) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción en la sentencia recurrida del art. 112 de la Ley 30/1992

   y 24.1 de la Constitución Española

   .

   8) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción en la sentencia recurrida del art. 33 de la Ley 26/88, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

   .

   9) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción en la sentencia recurrida de la Ley 31/1968

   de incompatibilidades bancarias y los arts. 123, 132.2, 136 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas

   .

   10) Al amparo de lo preceptuado en el

   nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por infracción en la sentencia recurrida, por inaplicación, del art. 6 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio

   , de adaptación del derecho vigente a las normativas europeas, aplicable al tiempo de la reunión del Gobernador y Subgobernador del Banco de España, el 25 de diciembre de 1993, con los responsables del Banco Santander y Bilbao Vizcaya.

   Los argumentos en que funda los anteriores motivos son suscintamente los que siguen:

   1. Motivos basados en el

      apartado c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional

      .

      Infracción de los

      artículos 5 y 7 de la LOPJ

      y 24.1 y 2 de la CE

      por no practicarse la prueba Pericial admitida por el Tribunal de instancia, y que la parte no pudo efectuar por falta de medios económicos al estar embargados sus bienes por otro Tribunal.

   2. Motivos basados en el

      apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional

      1. Infracción del

         art. 1 de la ley 30/1980, de órganos rectores del Banco de España

         , el art. 2.2 en relación a la disposición derogatoria, apartado 3 y el Título VI, Capítulo III (art. 78 a 86) en relación al 62.1.e) de la Ley 30/92

         , los art. 5 y 7 de la LOPJ

         , y artículos 9, 24, 103 y 105 de la CE

         , al haberse dictado el acto sin expediente alguno, elaborándose, durante la tramitación de los recursos, posteriores informes con el exclusivo fin de justificar el acto previo y combatir las impugnaciones planteadas. Se trata, por tanto, de la omisión más absoluta del procedimiento que tiene que seguirse para adoptar la medida cautelar, al remitirse el art. 1 de la Ley 13/94 de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España

         , a las normas de la ley de Procedimiento Administrativo Común.

      2. Infracción de los

         artículos 1214, 1216, 1218 y 1250 del Código Civil

         (actuales 217 y 385 de la LEC

         , 80 y 81 de LPAC

         , 5 y 7 LOPJ

         , y 24.1 y 2 CE

         .. Se indica que los Anexos del informe de la Inspección del Banco de España, elaborados con posterioridad al acto de intervención, no fueron ni comunicadas ni contrastadas con los apoderados de Banesto, siendo simples manifestaciones internas de la Inspección, sin que obre tampoco en autos la individualización de los cálculos de los supuestos activos dañados, que habrían sido realizados por los administradores provisionales designados por el Banco de España entre Bancos competidores. Los hechos bases de la decisión no se fundan en pruebas con arreglo a Derecho, pese a lo cual se aceptan por la sentencia recurrida (FFDD 5º y 7º). Por lo demás, el valor probatorio de las afirmaciones de los Inspectores solo puede referirse a los hechos comprobados directamente y no a los juicios de valor o simples opiniones que consignen en las actas. Ni tan siquiera existen actas ni diligencias de la Inspección a las que pueda atribuirse ese carácter. A lo sumo, si se hubieran realizado con las formas legales, tendrían valor probatorio sobre la fecha y el hecho que motiva su otorgamiento pero no de su contenido. Por eso niega valor probatorio al Informe de la Inspección de 31 de enero de 1994.

      3. Infracción del

         art. 120.3 en relación con el 24. CE

         por haber incurrido la sentencia recurrida en irracionalidad y manifiesta falta de lógica en la apreciación de las pruebas. Señala, en este sentido de irracionalidad que: 1º en tres semanas los administradores provisionales (28 de diciembre de 1993 a 24 de enero de 1994) pudieran valorar la cuantía de las provisiones de más de 72.000 préstamos, créditos o avales, situados en miles de sucursales en España y en el extranjero (2.250 oficinas); 2º que los resultados pormenorizados de estos trabajos se hayan perdido, según certifica el nuevo Banesto al Tribunal del proceso penal, 3º que el trabajo posterior de los Inspectores duró cinco meses (12,5 elementos por cada hora de trabajo) sin suponer paralización ni dificultad para el normal desenvolvimiento del nuevo Banesto, y a pesar de ello no extendieron actas, resultando que no hay modo de contrastar con hechos contables la bondad de los cálculos y cifras de la Inspección del Banco de España que llevaron a la intervención de Banesto. Indica que la sentencia de la Sala de lo Penal consideró que las necesidades de provisión para fondo de fluctuación de valores y para fondo de pensiones responden en buena parte a un cambio de criterio del Banco de España (unos 261.000 millones de pesetas), lo que dio lugar a que el Fondo General de Depósitos pusiera 285.000 millones de pesetas a disposición de la competencia de Banesto. Indica que la firma Price Waterhouse Auditores S.A. había valorado la acción de Banesto en 1900 ptas, lo que contrasta con el agujero de 600.000 millones de pesetas atribuido en el acuerdo de 28/12/1993. Se duda de la imparcialidad de dicha firma auditora, sometida a expediente de control técnico por la auditoría de cuentas a Banesto, con posibilidad de ser sancionada, para emitir un informe (Anexo 284) que constate la veracidad de las actuaciones de la Administración demandada, informe que se remite a la responsabilidad inderogable de las estimaciones de los Agentes del BE. Critica las conclusiones de la Comisión de Estudios y Seguimiento del Congreso que no fue de Investigación, como la llama el Abogado del Estado. Señala que contrastan con las estimaciones de los Agentes del BE, la valoración posterior de muchas empresas propiedad de Banesto -Asturiana del Zinc, Sociedad Española de Acumulador Tudor, Banco Totta&Acores-, las reclasificaciones y recuperaciones de créditos, y la posterior valoración que en 1998 el propio Banco de Santander realiza de Banesto en un billón doscientos dieciocho millones de pesetas, valorándose cada acción de Banesto en 1975 ptas.

      4. Infracción del

         artículo 33 de la LDIEC

         al no cumplirse ninguno de los requisitos establecidos en el mismo que autorizaran para hacer uso de la facultad de intervención. Esto resulta de lo siguientes hechos: 1º Banesto no tenía problemas de liquidez, como se deduce de la declaración del Gobernador del Banco de España ante el Congreso el 30/12/1993, de la documentación remitida por el Banco de España de la que resulta que Banesto tenía posición acreedora (era prestamista) en el mercado interbancarios; 2º no tenía problemas de recursos propios, como se deduce de los actos propios de la Administración al aprobar la ampliación de capital en los meses de julio y agosto de 1993 y la aprobación de la OPA sobre la Corporación Industrial y Financiera de Banesto, y lo puso de manifiesto la firma Price Waterhouse Auditores en las auditorías de 1989 a 1992 en las que no formuló observaciones, habiendo valorado en mayo de 1993 en 1900 ptas. cada acción; 3º la verdadera situación de la entidad podía deducirse de su contabilidad, de no ser así hubiera sido materialmente imposible que los administradores provisionales formularan unos estados financieros antes del 24 de enero de 1994 en una entidad con mas de 8 millones de apuntes contables.

      5. Infracción del

         artículo 24.1 CE

         al aplicar el art. 33 de la LDIEC

         interpretando que se está en un procedimiento que no es sancionador y por lo tanto el trámite de audiencia no es necesario, al tratarse de una medida cautelar, lo que contrasta con la auténtica desposesión de que fueron objetos los recurrentes, suprimiendo la defensa de la entidad, a la que renuncian los nuevos administradores (en este hecho se funda también el motivo séptimo y dificultando que los administradores sustituidos se pudieran defender.

      6. Infracción del art. 33 pues la omisión del trámite de audiencia, se refiere a la entidad no a sus administradores.

      7. Infracción de la

         Ley 31/68

         de incompatibilidades bancarias y artículos 123, 132.2, 136 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas

         en la designación de los administradores provisionales.

      8. Infracción de los

         artículos 3 de la Ley 30/92

         , 5,7 y 11 LOPJ

         , 9, 24, 103 y 105 CE

         , y art. 6 del Real Decreto legislativo 1298/86

         , al haberse reunido los máximos responsables del Banco de España, sin informar a su Consejo Ejecutivo, en la casa del Gobernador (Sr. Emilio) con los presidentes de los Consejos de Administración de los Bancos de Santander y Vizcaya (Sr.

         Manuel y Sr.

         Antonio) y a sus Vicepresidentes (Sr.

         Germán y Sr.

         Romeo), lo que determinó la venta de acciones en Banesto por Don.

         Antonio antes de que la medida se acordara. Esto constituye infracción del deber de secreto que corresponde a los funcionarios públicos por muy altos que sean sus cargos.

         Terminando por suplicar case la referida sentencia, y

         1) Ordene que se repongan las actuaciones al momento en que hubo de practicarse la pericial contable no practicada a que se refiere el motivo primero de este recurso.

         2) Subsidiariamente, estime las pretensiones deducidas en el escrito de demanda del recurrente.

         Interesando mediante otrosí que, ad cautelam, se deja expresa constancia de la invocación formal de la vulneración, a juicio del recurrente, de los derechos constitucionales que se establecen en los

         arts. 24, apartados 1 y 2, de la Constitución Española

         , alegados en los correspondientes motivos de este recurso de casación.

3. Por Don

   Eloy:

   ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el apartado

   nº 1, letra a) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

   , por vulneración de los siguientes preceptos y jurisprudencia:

   a)

   Artículo 31 y 33 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

   , y en relación con ellos:

   b)

   Arts. 54, 80, 81, 84 y 62.1.a) y e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre

   .

   c)

   Arts. 6 y 7 de la Ley de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de información de los Intermediarios Financieros. Ley 13/1985, de 25 de Mayo

   .

   4. Jurisprudencia que permite al T. Supremo corregir la apreciación o valoración inadecuada de la prueba llevada a cabo por los órganos jurisprudenciales de instancia, destacando, entre otras muchas, las

      sentencias de 22 de enero de 2000 y 5 de febrero de 2000

      .

   5. En particular, los

      arts. 1216, 1218, 1220 y 1228 del Código Civil

      , en relación con los arts. 60 y 61 de la Ley Jurisdiccional

      , sobre valoración de documentos obrantes en autos.

      Los argumentos en que funda los anteriores motivos son de forma suscinta, los siguientes:

      1. Unico. Formulado al amparo del

      apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional

   1. Infracción del

      art. 37 de la LDIEC

      . Al encontrarse en el supuesto de los denominados "controles activos" que suponen la privación de un derecho, el resultado aflictivo del control es similar a una sanción, y en consecuencia debe extenderse a la medida los principios que rigen la materia sancionadora, y entre ellos el de defensa de los afectados.

   2. Infracción del

      artículo 31 de la LDIEC

      , al no darse los presupuestos de la norma para adoptar la medida, ni esta se adoptó con los requisitos formales preciso, ni respondió al estándar mínimo de razonabilidad:

      1. Falta de presupuestos (situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios, o su estabilidad, liquidez o solvencia) en la fecha en que se adoptó la medida. Se basa en informes y auditoria emitidos después, cuando ya los administradores anteriores no estaban en Banesto y no podían desmontar la falacia del acto de intervención, y los nuevos eran meros agentes ejecutores del BE. Por el contrario existen datos que indican que no se daba esa situación, como son la aprobación por BE de dos ampliaciones de capital (febrero y agosto de 1993), la aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la OPA a La Corporación (Corporación Industrial y Financiera de Banesto), informe de PW (abril 1993) que no formula salvedades a la situación patrimonial de Banesto y valora sus acciones en 1900 ptas, disminución notable del consumo de recursos propios con efectos enormemente beneficiosos sobre el coeficiente de solvencia, presencia de JP Morgan -8% (el Banco más importante del mundo) y otros inversores institucionales de alto prestigio en su accionariado lo que reforzaba su estabilidad, era prestamista neto en el mercado interbancario, y la solvencia estaba relacionada con los recursos propios. Si se produjo pérdida de confianza eso fue después como consecuencia de la medida y reuniones con la competencia por parte de los rectores del BE. La sentencia dictada en el caso Banesto Procedimiento Abreviado 234/94) afirma que el "agujero" de Banesto fue causado por el cambio de un criterio contable.

      2. Falta de los requisitos mínimos procedimentales precisos. El requisito de audiencia no se cumplió, por lo que se produce la nulidad del acto, al causar indefensión, ya que fue inmediatamente ejecutivo y su provisionalidad ha desaparecido pues los anteriores administradores, solventada la situación en tres meses posteriores, no han podido volver a sus cargos. La omisión de este trámite en supuestos excepcionales (de dudosa constitucionalidad) se preve para la entidad pero no para sus administradores, dado el carácter restrictivo con que debe interpretarse la norma sancionadora.

      3. Falta de causa -infracción del

         art. 54 a) de la LPAC

         - por ausencia de motivación, dado el carácter aflictivo del acto. El acto recurrido se limita a narrar una serie de hechos que no han sido objeto de actividad probatoria alguna, siendo meras afirmaciones carentes de demostración a modo de artículos de fe.

      4. Falta de razonabilidad de la medida al ejercerse de forma arbitraria la discrecionalidad, sin motivación.

         Terminando por suplicar se dicte sentencia estimándolo y casando la sentencia impugnada, con los pronunciamientos necesarios, de conformidad con el

         art. 95 de la Ley Jurisdiccional

         .

Por providencia de la Sala, de fecha 26 de mayo de 2003, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 14 de octubre de 2004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna, con expresa imposición de costas al recurrente.

Por providencia de fecha 5 de mayo de 2005, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de septiembre del corriente, dictándose otra en fecha 19 de septiembre de 2005, en la que habiéndose concedido al Magistrado Ponente de este asunto la correspondiente licencia por estudios y Comisión de servicios se suspende el señalamiento acordado, dictándose nueva providencia de fecha 3 de octubre de 2005 en la que se señala para la votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de noviembre de 2005, que vuelve a suspenderse por reunirse la Sala en Pleno mediante providencia del día 14 de noviembre de 2005, señalándose nuevamente para el día 7 de marzo de 2006, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

El Consejo Ejecutivo del Banco de España el 28 de diciembre de 1993 adoptó el siguiente acuerdo:

"Primero.-

Se acuerda la sustitución provisional del Consejo de Administración y de cualquier otro órgano de administración que exista del Banco Español de Crédito, S.A., a los cuales, a partir de la notificación de la presente resolución, les serán de aplicación las medidas que al respecto establece el

Título III de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

.

Se designa para actuar como administradores provisionales a las siguientes personas:

- D.

Ángel, en calidad de Administrador Presidente Ejecutivo, que actuará solidariamente y que ostentará todas las facultades legales de gestión, administración, disposición y dominio.

En general, le corresponderá:

. Nombrar el equipo de dirección, incluido el secretario de la entidad, que crea oportuno para cumplir sus funciones.

. Dirigir, controlar y ejecutar la actividad día a día de la entidad.

. Proponer al Banco de España y, en su caso, a la junta general de accionistas que podrá convocar al efecto, el Plan de Saneamiento que estime oportuno.

. Conceder y revocar poderes, incluso los que en la actualidad se encuentren vigentes.

- D.

Miguel, D.

Carlos Antonio, D.

Imanol y D.

Blas, que actuarán colegiadamente bajo la presidencia de D.

Ángel, quien convocará y dirigirá las reuniones del órgano de administración provisional, el cual adoptará sus decisiones por mayoría simple.

Los nombramientos, tanto de Presidente Ejecutivo como de los demás administradores, se realizan a título personal y en base a la defensa de los intereses de la Comunidad Bancaria, de la sociedad en general y de la entidad afectada y, en consecuencia, sin que pueda, ni deba, afectar a las entidades de origen de las personas designadas.

El presente acuerdo es inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y de su inscripción en los registros públicos correspondientes.

El acuerdo de sustitución de administradores se mantendrá hasta que se supere la situación que lo ha motivado.

Del anterior acuerdo de sustitución de administradores se dará traslado al Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 32 de la Ley 26/1988, de 29 de julio

, así como a las personas designadas.

Asimismo, se publicará el mismo en el Boletín Oficial del Estado y se dará traslado al Registro Mercantil para su inscripción, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 34.2 y 290.1º de la Ley 26/1988, de 29 de julio

, y del reglamento del Registro Mercantil, respectivamente.

Notifíquese al representante legal del Banco Español de Crédito, S.A., informándole de la inmediata ejecutividad del presente acuerdo de sustitución de administradores y de la posibilidad de interponer contra el mismo el recurso ordinario a que se refieren los

artículos 114 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre

".

Interpuesto recurso ordinario contra este acuerdo es desestimado por el Ministerio de Economía y Hacienda en su resolución de 9 de febrero de 1994.

Formulado recurso contencioso-administrativo la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria.

Contra esta sentencia se han interpuesto tres recursos de casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

El Abogado del Estado solicita la inadmisibilidad del recurso formulado por Don

Eloy, porque se funda en el

motivo a) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional

cuando lo que denuncia son infracciones del ordenamiento jurídico incardinables en el apartado d) de dicho artículo. Es indudable que los motivos que se aducen no son los propios de ese apartado que se refiere a "abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción", con el que no guardan relación ninguna de las infracciones que se mencionan en su escrito de interposición. Por otra parte, se infringe la exigencia del art. 92 de la LJ

respecto a la formulación de los motivos separadamente, y no acumulados en el mismo número. Estos dos defectos determinan la inadmisibilidad de este recurso. En cualquier caso, teniendo en cuenta que las cuestiones planteadas coinciden en lo esencial con las formuladas en los otros dos recursos presentados, al resolver éstas se entenderán también contestadas aquéllas.

Se examinarán en este fundamento los motivos que en los dos primeros recursos se formulan al amparo del

artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional

, relativos a la falta de práctica de la prueba y al defecto de motivación, debiendo señalarse que, con el fin de evitar repeticiones, el examen será conjunto, habida cuenta la similitud de formulación en alguno de ellos.

1. Por providencia de 10 de abril de 1997 (folio 1546 de los autos) el Tribunal de instancia resolvió sobre los escritos de proposición de pruebas de las diferentes partes intervinientes en el proceso. Respecto de las pruebas que se rechazaron, en cada uno de los correspondientes apartados se razona el motivo por el cual se adopta esta resolución denegatoria. Interpuesto recurso de súplica contra esta providencia se dictó

   auto el 26 de enero de 1998

   (folio 1665) en el que se expresa:

   <

   [...] Las circunstancias antes expuestas determinan por otra parte la inutilidad de las pruebas documentales propuestas por la actora referidas a otras causas contencioso-administrativas o penales en la forma en que tal propuesta se ha llevado a cabo por referirse en principio a actos administrativos ajenos al que ahora se enjuicia o a conductas personales no residenciables en esta jurisdicción sin perjuicio de que se hubiese solicitado la aportación de uno o varios documentos obrantes en tales causas, concretos e individualizados que por su conexión o relevancia en la adopción por parte de la Administración demandada de aquel si hubiesen de considerarse pertinentes, circunstancia que no concurre en la prueba solicitada.

   [...] Tampoco cabe admitir las pruebas solicitadas por los actores como pruebas documentales y especificadas concretamente en las aportadas que constan en la providencia recurrida y ello porque dado su contenido penal o político no se consideran necesarias ni oportunas para la resolución del presente litigio. De la misma manera se consideran innecesarios los certificados solicitados para acreditar la situación económica del Banco posterior a la fecha en que se acordó la intervención por el Banco de España.

   [...] En cuanto al recurso de súplica presentado por el Sr. Abogado del Estado, se deben aceptar sus manifestaciones, si bien de la resolución recurrida se infiere que el traslado se debe conceder a la parte contraria">>.

   Posteriormente por providencia de 28 de enero de 1998 se aclaró la cuestión suscitada en relación con unos recortes de prensa, los cuales se declararon impertinentes, para la resolución del litigio (folio 1680). En otra providencia de 8 de octubre de 1998 se inadmitieron otros documentos "por referirse a actuaciones que no afectan al acto recurrido, sino que se refieren a actuaciones que son consecuencia y no antecedente de dicho acto". Otra providencia de la misma fecha rechaza otros documentos "que se refieren a actuaciones muy posteriores al acto administrativo impugnado y no pueden constituir antecedente del mismo". Otra también de la misma fecha rechaza determinadas alegaciones por "considerar que son alegaciones que ya han sido efectuadas en la demanda". Por

   auto de 14 de marzo de 2000

   se desestiman los recurso de súplica interpuestos contra las anteriores providencia. En dicho auto se razona que:

   <

   [...] En cuanto a lo que se consigna en el apartado tercero, se ha de confirmar la tesis allí mantenida. En efecto, se pretende la práctica de la documental consistente en que se den por reproducidas unas declaraciones judiciales de alguno de los actores ante Juzgados de Instrucción. En tales declaraciones los recurrentes narran hechos y hacen alegaciones que ya han sido hechas en la demanda, por lo que resulta superflua la práctica de dicha prueba">>.

   Para resolver sobre este motivo conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la prueba. Un resumen de esta doctrina se contiene en la

   sentencia de 30 de junio de 2003

   .

   «a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi».

   2. Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento.

   3. Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

   4. Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa". A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo.

   5. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este modo busca amparo".

      En el presente caso, debe señalarse, en primer lugar, que en relación con el documento presentado con la demanda, ya la propia sentencia se refiere a él, señalando que carece de valor probatorio alguno al no haber podido ser objeto de análisis y discusión dentro del procedimiento judicial, por su falta de contradicción, posibilidad de recusar a los que lo emitieron o de adicionarse por la contraparte o de pedir aclaraciones. Se trata, por tanto, de una valoración que no puede ser discutida en casación, y que además responde a un criterio que se ajusta a las normas reguladoras de la prueba, por lo que esta Sala no observa la infracción que se denuncia.

      Puede afirmarse, en segundo término, que de aceptarse la prueba propuesta, sea cual fuere el resultado de la misma, atendiendo a la supuesta indefensión que se dice producida por su no práctica, el resultado de la sentencia no hubiere variado. En efecto:

   1. Respecto de la prueba de confesión y testificales dirigidas, según la parte, "a demostrar reuniones con representantes de otras entidades bancarias para designar a los administradores provisionales", lo que demostraría, a su juicio, "la posibilidad de realizar el trámite de audiencia, y de llevar a cabo el saneamiento del Banco sin sustitución de los Administradores", su resultado no hubiere tenido trascendencia, pues la omisión del trámite de audiencia se fundamenta principalmente por la Sala de instancia en la propia excepción prevista en el precepto que la regula -

      art 33 de la LDIEC

      -, "dirigida no al campo genérico de la tramitación de la decisión, sino al específico de aportar una solución rápida y provisional ante una situación de hecho que necesariamente debe ser corregida", añadiendo en otro lugar, "son en suma un cúmulo de circunstancias temporales que convergen en un día determinado adquiriendo la trascendencia pública que determina la adopción de la medida", lo que indudablemente está excluyendo implícitamente la adopción de otras medidas de saneamiento distintas.

   2. El resto de pruebas documentales solicitadas y no admitidas o rechazadas unas se refieren a hechos posteriores al acto y otras a actuaciones que son consecuencia del mismo, por lo que mal podían interferir en la apreciación que, de la gravedad de la situación de Banesto en el día que se acordó la sustitución de los Administradores, hace la Sala en su sentencia, que la deriva de la realidad contable, "que viene referida estrictamente en los informes existentes en el momento de dictarse la resolución, descripción que transcribe la efectividad, liquidez, estabilidad y solvencia de la misma", lo que implica que solo pueda ser contrarrestada con una prueba pericial contable que no se practicó -su falta de práctica se examinará más adelante-, pero no con el documento que se presentó con la demanda, por las razones antes expuestas.

2. Después de dilatadas vicisitudes respecto del nombramiento de peritos, por fin el 15 de julio de 1999 se logró que tres de los nombrados -Don

   Ángel Jesús, Don

   Arturo y Don

   Ignacio-, se encargaran de la redacción de la pericia. El 23 de noviembre de 1999 los tres peritos designados comparecen ante el Tribunal de instancia y manifiestan que "por la representación procesal de la parte actora en el presente recurso, se niega a abonar los honorarios presupuestados por los peritos judiciales comparecientes, de acuerdo con las normas del Colegio de Economistas". Con ese misma fecha se dictó providencia en la que " se tiene por desistida a la parte actora de la prueba pericial propuesta y admitida, toda vez que, tratándose de una prueba propuesta por ella es a dicha parte actora a quien corresponde sostenerla desde el punto de vista económico, máxime cuando no tiene reconocido el derecho a la justicia gratuita".

   En relación con la practica de la prueba pericial la

   Sala de lo Civil de este Tribunal ha declarado en su sentencia de 15 de mayo de 1985

   que "como principio general, la parte a cuya petición se haya practicado una diligencia o acto, viene obligada al pago de las costas que origine, y así el artículo cinco-quinto de la Ley procesal civil impone al Procurador, una vez aceptado el poder, la obligación de pagar, por cuenta del poderdante, todos los gastos que se causaren a su instancia, entre los que, sin duda alguna, deben incluirse los honorarios de los peritos que en el proceso hayan dictaminado como consecuencia de la prueba que propuso al efecto". Por su parte esta Sala, en sus sentencias de 8 de mayo de 2000 y 3 de julio de 2001

   indica que "Según el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

   si después de entablado un negocio el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo, entre lo que pueden figurar los precisos para hacer frente a los honorarios de los peritajes acordados a su instancia, podrá éste pedir que sea aquél apremiado a verificarlo. De esa obligación de anticipar los fondos necesarios se infiere la lógica de la decisión de la Sala cuya sentencia examinamos de subordinar la práctica de una prueba especialmente costosa y compleja a dicha anticipación, entendiendo que de no producirse ésta dicha práctica resultaba irrealizable por falta de interés imputable a la parte a quien podía beneficiar y como tal la había solicitado. Carece, pues, de viabilidad un motivo que debió seguir el cauce del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos garantías procesales y que, como tal, adolece de falta de requisito de haberse producido indefensión, pues no puede esta ser alegada por aquél a quien es imputable el perjuicio padecido".

   De conformidad con la anterior jurisprudencia deben rechazarse los motivos primero y segundo del recurso de D.

   Armando y otros y el primero del recurso de D.

   Alfonso, pues la falta de prueba pericial solo es imputable a los recurrentes, sin que pueda imponerse al Tribunal de instancia su práctica como diligencia para mejor proveer, al ser esta una facultad discrecional del órgano judicial, como claramente se infiere de los términos literales del

   art. 75 de la Ley Jurisdiccional (hoy 61

   ).

3. Debe rechazarse el motivo tercero aducido en el recurso del Sr.

   Armando y otros, pues la falta de motivación que se invoca no se produce al recoger la sentencia los oportunos razonamientos en los que basa su fallo. A través de este motivo se trata más bien de criticar la valoración que de la prueba ha hecho la Sala de instancia, crítica que no es posible realizar en casación, como antes se ha dicho. Por otra parte, no se ha producido la inversión de la carga de la prueba que se argumenta, pues se razona claramente en la sentencia que los hechos determinantes de la sustitución de los administradores, estaban plenamente acreditados. Partiendo de esta premisa, es la parte que discute su realidad la que debe destruirla, lo que a juicio de la Sala de instancia no se ha producido.

1. El

   Título III de la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC

   ) regula las "Medidas de intervención y de sustitución" de estas entidades. Su adopción está reservada, según el artículo 31 para el supuesto de que la entidad "se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia". La finalidad de la medida es, por tanto, evitar que el peligro, que en ese momento es potencial, se transforme en real, con el consiguiente daño que ello supondría no sólo para la entidad y sus clientes, sino para todo el sistema financiero en general, que tendría que reparar las consecuencias derivadas de la insolvencia.

   No es, por tanto, una medida dirigida a reprobar una conducta supuestamente ilícita. Si además ésta existiera, la autoridad administrativa competente tiene otros medios a su alcance para perseguirla y castigarla. Se trata de una medida que aunque pueda guardar relación con el campo sancionador, como señala la Exposición de Motivos de la LDIEC, tiene su propia autonomía e independencia. Esto es así, no sólo por la finalidad que con ella se persigue, sino porque claramente se infiere de su propia regulación. En efecto, mientras en el Título I de la LDIEC se establece el "régimen sancionador de las entidades de crédito", el Título III se dedica, como antes se dijo, a la sustitución e intervención de las mismas entidades, lo que ya permite inicialmente adelantar que se refiere a instituciones distintas. Más esclarecedor es el propio artículo 31, cuando indica en su apartado 3 que "las medidas de intervención o sustitución a que se refiere este artículo podrán adoptarse durante la tramitación de un expediente sancionador o con independencia del ejercicio de la potestad sancionadora, siempre que se produzca alguna de las situaciones previstas en los números anteriores", lo que indudablemente demuestra el distinto campo en que ambas potestades administrativas se desenvuelven; criterio que además puede extraerse de la

   sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004

   , en relación con la conminación efectuada el 24 de febrero de 1994 por el Banco de España a Banesto en orden al restablecimiento de su situación patrimonial.

   Partiendo de este carácter autónomo, caen por su base los argumentos de las partes recurrentes dirigidos a poner de manifiesto la ilegalidad de la sustitución de los administradores de Banesto por falta de cumplimiento de las garantías propias de los procedimientos sancionadores. La rigidez formal de estos procedimientos pretende ante todo salvaguardar el derecho de defensa del interesado, mientras que en el que se regula la intervención y sustitución en las entidades de crédito prima el interés general de que la economía no sufra quebranto como consecuencia del riesgo que ocasiona determinadas situaciones en que pueden caer estas entidades de crédito, como más adelante se indicará.

   Por esta misma razón de autonomía, no pueden interferir en el examen de la legalidad del acuerdo recurrido las sentencias firmes dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en las que se anula las sanciones administrativas impuestas por la Administración a los recurrentes, y que ha sido aportada en esta fase casacional. Debe añadirse que tampoco pueden influir en relación con los elementos fácticos, puesto que la nulidad de la sanciones deriva del defecto formal en la composición del órgano resolutorio del expediente, no en la existencia de hechos contradictorios con los que aquí han servido de base a la resolución. De aquí que también deban decaer aquellas acusaciones sobre violación del secreto de que se acusa a miembros del Banco de España, pues de existir en nada interferirían en la cuestión objeto de recurso, al margen, en su caso, de las responsabilidades en que pudieran haber incurrido.

2. Desde otra perspectiva, se aducen argumentos dirigidos a proclamar la ilegalidad de la sustitución prevista en el artículo 31, en tanto en cuanto su artículo 33 permite llevarla a cabo sin la audiencia previa de la entidad de crédito "cuando el retraso que tal trámite origine comprometa gravemente la efectividad de la medida o los intereses económicos afectados". Se señala, por un lado, su inconstitucionalidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el

   artículo 24 de la Constitución

   , y de otro, infracción de las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo Común -Ley 30/1992 de 26 de noviembre

   -, que imponen el requisito de audiencia en los procedimientos administrativos.

   En relación con el primer aspecto de la cuestión conviene tener presente lo que la propia Exposición de Motivos de la LDIEC señala:

   "Numerosas experiencias internacionales y la propia española, acumuladas a lo largo de muchos años, han puesto de manifiesto la absoluta necesidad de someter las Entidades financieras a un régimen especial de supervisión administrativa, en general mucho más intenso que el que soporta la mayoría de los restantes sectores económicos. Esas entidades captan recursos financieros entre un público muy amplio, carente en la mayor parte de los casos de los datos y los conocimientos necesarios para proceder a una evaluación propia de la solvencia de aquéllas. La regulación y supervisión públicas aspiran a paliar los efectos de esa carencia, y facilitan la confianza en las entidades, una condición imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial no sólo para los depositantes de fondos, sino para el conjunto de la economía, dada la posición central que reúnen esas entidades en los mecanismos de pago.

   Esos problemas se suelen afrontar en todas las partes articulando unos dispositivos especiales de supervisión de las instituciones. Dichos mecanismos se componen básicamente de un conjunto de normas tendentes a facilitar a la autoridad supervisora una completa información sobre la situación y evolución de las entidades financieras, y de otro conjunto de normas tendentes a limitar o prohibir aquellas prácticas u operaciones que incrementen los riesgos de insolvencia o falta de liquidez, y a reforzar los recursos propios con que pueden, en su caso, atenderse esos riesgos, evitando perjuicios para los depositantes".

   Este interés de protección del conjunto de la economía, al que se refiere la Exposición de Motivos, permite, en los supuestos excepcionales que se contemplan en el mencionado artículo 33, que queden subordinados al mismo otros intereses de tutela, que aunque también son dignos de protección, su respeto podría perjudicar aquel otro que se considera prevalente, máxime cuando a través del mecanismo de los recursos administrativos y jurisdiccionales, la posible indefensión y ausencia de contradicción que pudiera derivarse de la inicial falta de audiencia, quedarían subsanados en los procesos posteriores en los que los interesados pueden hacer efectivo su derecho de defensa.

   Por otra parte, la

   Disposición Derogatoria de la Ley de Procedimiento Administrativo Común establece en su apartado 3

   que "se declaran expresamente en vigor las normas, cualquiera que sea su rango, que regulen procedimientos de la Administración Pública en lo que no contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley", lo que, en principio, significa que Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Créditos estaría en vigor, siempre y cuando sus normas no entren en contradicción con aquella Ley. Pues bien, en relación con el trámite de audiencia, la LPAC es especialmente restrictiva en relación con informaciones y datos relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria, como se infiere de sus artículos 84.1 y 37.5.e). En un procedimiento como es el de medidas de intervención o sustitución en las entidades de crédito, no hay duda que el sector de la economía, como se dijo, se encuentra en juego, y las informaciones y datos que en el procedimiento se barajen serán exclusivamente de este orden, con lo que el trámite de audiencia puede ser omitido, según se infiere de las previsiones de la LPAC. Por otra parte, la urgencia que puede exigir la adopción de la sustitución determina la superación que de este trámite ha sido reconocido por la jurisprudencia recaída en las sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 1998 y 9 de abril de 1999

   , que, aunque referidas a la ejecución de obras o actividades sin licencia o en contra de la misma, mantienen el criterio de permitir la adopción de la medida de suspensión sin necesidad de una previa audiencia.

3. Otra serie de argumentos aducidos por los recurrentes se refieren también a la omisión del trámite de audiencia. Este trámite únicamente lo exige la norma respecto de la entidad de crédito, no respecto de los miembros del Consejo de Administración, por lo que no puede prosperar la alegación de que la omisión no está prevista para ellos. Lo que la norma hace es permitir su excepción en el único supuesto que considera preceptivo sin referirse a los Administradores, para los cuales no se contempla tal trámite.

   La realización de este trámite supone un retraso en dictar la resolución, que puede tener trascendencia en la efectividad de la medida que se acuerde. Por eso el artículo 33 permite su omisión cuando el retraso comprometa gravemente esa efectividad. Pues bien, el fundamento de dicha omisión lo hace derivar el acto recurrido de que si "trascendiese anticipadamente a la opinión pública -la medida de sustitución- podría comportar una desordenada e inmediata retirada de los depósitos". Es indudable que el retraso implica un mayor tiempo de publicidad de la situación de riesgo en que se encuentra el Banco, por lo que el peligro que pone de manifiesto el acto resulta lógico tanto desde un punto de vista histórico, como de la propia naturaleza de las cosas, en este caso, del comportamiento de las personas en relación con sus ahorros que desean proteger en estas situaciones. Pues bien, dado el alto número de clientes del Banco, no es desproporcionado la supresión de la audiencia, pues a su práctica se anudaría la ineludible consecuencia que se trata de evitar con la medida: un grave daño al sistema bancario, al sistema de pagos, y a la economía nacional.

   La urgencia hay que contemplarla en relación con el momento mismo en que se adopta. Por tanto, el que previamente a la sustitución de administradores se mantuvieren conversaciones con otras entidades en orden a la participación en el Consejo Provisional, sólo significa que la urgencia se precipitó posteriormente. Las posibles infracciones que pudieran derivarse de estas conversaciones, de la infracción del secreto bancario, o similares, son ajenas a este proceso, en el que se enjuicia solamente la medida de sustitución, por lo que la legalidad o ilegalidad de los actos anteriores o posteriores que se denuncian en los escritos de las partes -planes de saneamientos presentados con anterioridad-, no pueden ser tratados en esta casación.

4. Otro punto al que se da especial énfasis en los escritos de interposición es el relativo a la realidad del presupuesto de hecho, que se pone en duda por los recurrentes.

   El

   art. 31 de la LDIEC

   establece, como requisito para la aplicación de la medida, que la entidad de crédito "se encuentre en una situación de excepcional gravedad", pero no de cualquier tipo de gravedad, sino específicamente en aquella que "ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia". A esta Sala le corresponde examinar si los presupuestos de hecho en que se basó la resolución, y que han sido aceptados en la sentencia recurrida, ocasionaban ese peligro, de tal forma que si se llegase a una conclusión afirmativa, habría que considerar que la situación era incardinable en el supuesto de la norma y por lo tanto la sustitución de los administradores era válida.

   Debe aquí ponerse de manifiesto que se está en el cauce de un recurso de casación, en el que no se contempla el error de hecho en la apreciación de la prueba, de tal forma que las valoraciones realizadas por la Sala de instancia no pueden ser corregidas en esta fase, salvo que se observe que han sido hechas de manera arbitraria. Es decir, en relación con este punto, no se va a entrar a valorar si esos presupuestos están o no probados, corrigiendo la conclusión que en sentido afirmativo ha hecho el Tribunal "a quo", sino si, en sí mismos considerados, son suficientes para crear el peligro a que se refiere la norma. De aquí que todas las alegaciones relativas a la acreditada solvencia de Banesto, reconocida por Bancos extranjeros, o por declaraciones realizadas en el proceso penal seguido a determinados administradores, o por declaraciones formuladas ante el Consejo de Diputados, inexistencia de actas de inspección, rapidez en la redacción de los informes de inspección, u otros datos similares a los que hacen referencia los escritos de las partes, no pueden tener otro valor que el que les ha dado el Tribunal de instancia, que apreciando en conjunto las pruebas practicadas, llegó a la conclusión de que se daba el supuesto excepcional que contempla el

   artículo 31 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

   , y esa valoración no se considera por esta Sala arbitraria ni errónea -únicos supuestos en los que cabría en esta casación rectificar la valoración de la prueba hecha en la sentencia recurrida-, porque se base en informes y datos emitidos por personas cualificadas cuya imparcialidad, pese a las manifestaciones de subjetividad hechas por las partes, no puede ponerse en duda sin una prueba irrefutable en contra.

   También hay que resaltar, frente a algunas manifestaciones de las partes, que no es preciso que ya se esté en situación de insolvencia, iliquidez, inestabilidad o ineficiencia de sus recursos propios, sino que basta que haya un peligro evidente de que se produzcan, no necesariamente todas estas situaciones, sino cualquiera de ellas, como claramente se desprende de la conjunción disyuntiva que usa la norma, por lo que resulta indiferente que algunas pérdidas, como señala uno de los recurrentes, sean reversibles, si basta la mera inestabilidad de la entidad, para que la medida pueda ser acordada.

   Pues bien, la existencia de un déficit de fondos especiales y unos activos ficticios cifrados en 341.076 millones de pesetas, la notoria insuficiencia de los recursos propios para el volumen y características de la actividad del grupo Banesto que requieren unos ajustes al menos de 455.000 millones de pesetas, el aumento de forma notable de la concentración de riesgos superior al legal del 40% de los recursos propios, la acentuada debilidad en la generación de recursos y los importantes saneamientos pendientes, que son los elementos en los que se basa el acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de España, son hechos que generan el peligro que señala la norma, y que podrían producir, si no se adopta la medida, cualquiera de las situaciones de inestabilidad, iliquidez o insolvencia, con el daño que esto supone para los depositantes y acreedores de la entidad, para el sistema general de pagos, para el sector financiero y para la economía en su conjunto. El que se haya acudido a la sustitución de los administradores y no a la intervención de la entidad, conforme a la elección que permite el

   art. 33 de la LDIEC

   , es una cuestión que no puede ser discutida, pues salvo en supuestos de arbitrariedad que aquí no se aprecian, es la discrecionalidad técnica de la Administración la que debe decidir cual es la que satisface mejor los intereses generales. En este punto deben darse por reproducidos los razonamientos de la sentencia recurrida, que se aceptan en lo relativo a la eficacia, coordinación y proporcionalidad del acto impugnado.

   La circunstancia de que con posterioridad a la adopción de la medida la situación del banco haya mejorado, no desvirtúa la anterior conclusión, pues pudo deberse a circunstancias de saneamiento sobrevenidas, como las que se adoptaron por el Consejo Ejecutivo del Banco de España en su acuerdo de 25 de febrero de 1994, cuyo contenido fue examinado en la

   sentencia de esta Sala de 5 de Mayo de 2004

   . Tampoco cabe acoger el argumento de que en relación con otros Bancos en la misma situación se adoptaron medidas de saneamiento o se periodificaron las pérdidas, pues sobre no poder determinarse si las situaciones eran similares, el hecho de que en la presente se estimase que se producían las circunstancias de excepcional gravedad, esto era suficiente para que se ejercitase la potestad legal, al margen de la corrección o incorrección de las actuaciones precedentes con respecto a otras entidades, que en este último caso no vinculaban a la Administración. En fin, no cabe aducir que se ha actuado contra los propios actos, al adoptarse la sustitución de los administradores antes del plazo de tres días otorgado a Banesto para contestar a un previo requerimiento, pues la urgencia se puede dar posteriormente y abocar a su adopción, sin necesidad de esperar a plazo alguno.

   Por último, se denuncia que se ha practicado la medida de sustitución con base en un informe posterior de la Inspección, lo que demuestra que la medida se adoptó sin informe alguno, sin mediar requerimiento previo, existiendo actuaciones del Banco de España que respaldaban la situación patrimonial de Banesto, y sin actas de inspección con verdadero valor probatorio. Esta alegación contrasta con la realidad recogida en los antecedentes de la resolución de que los servicios de inspección del Banco de España emprendieron en el transcurso de 1992 un examen especial del estado patrimonial y del funcionamiento y gestión de Banesto, lo que dio lugar al traslado a dicha entidad de un escrito de observaciones de 23 de noviembre de 1992, a cuya vista los representantes de Banesto sometieron a la consideración del Banco de España un plan de actuaciones. Pese a ello, los trabajos de inspección continuaron a lo largo de 1993. No puede decirse que no haya habido una actuación previa y que el acuerdo se tomó sin previos estudios e informaciones. El hecho de que estos no se recogieran formalmente no quiere decir que no existieran. como se señala en la sentencia recurrida: "d.- La prueba debe ser analizada no atendiendo a la fecha del informe, como pretenden los recurrentes, sino a la fecha en que se adoptó la medida. La existencia de una redacción por escrito de un informe de los servicios de inspección del Banco de España no determina la ausencia de prueba ni, como veremos posteriormente, la falta de motivación. A los efectos de la medida cautelar adoptada debe ser examinado, bajo la descripción de la norma, si concurrían causas de excepcional gravedad que pusieran en peligro la efectividad de los recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia. Si concurría alguno de esos supuestos, no son necesarios todos ellos de manera concurrente dada la conjunción que los separa, la decisión debe ser aceptada en función de su necesidad y tal contingencia es la que debe quedar acreditada ahora en este procedimiento y la que debió existir en dicho momento. Y es desde esa perspectiva desde la que debe analizarse la prueba, la redacción por escrito de un informe, ya existente, por otro lado, según consta en la certificación de las actas del Banco de España, no desde la formalidad sobre la que se pretende sino sobre su concreción material".

5. Aducen los recurrentes infracción de los siguientes preceptos mercantiles:

   art. 123 de la Ley de Sociedades Anónimas

   al no respetarse el número mínimo de administradores, ni las condiciones exigibles para ser nombrado administrador (art. 15 y 19 de los Estatutos de Banesto), art. 132.2 de la LSA

   y 1 de la Ley 31/68

   , por incompatibilidades bancarias, art. 136 de la LSA

   por confiar la administración conjuntamente a mas de dos personas sin constituir Consejo de Administración, art. 141 de la LSA

   por designar directamente el Presidente del órgano citado, que es competencia exclusiva del propio Consejo de Administración, no debió distinguirse entre administradores provisionales y ordinarios. Señalan que estas infracciones no pueden justificarse en el carácter excepcional de la medida pues el art. 34.1 de la LDIEC

   debe ser aplicado de modo que no contradiga la LSA.

   Tales infracciones no se producen en la situación excepcional y transitoria que la medida de sustitución representa. El carácter provisional de la misma implica que el régimen ordinario de administración sea sustituido por medidas extraordinarias, en el que las reglas generales de aplicación a la administración de las sociedades anónimas no tengan virtualidad propia. Ello se induce de los propios preceptos de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que se aparta del régimen de estas sociedades durante la vigencia de la medida, como lo demuestra que permita la designación de una sola persona como administrador provisional, la posibilidad de que los administradores provisionales actúen conjunta, mancomunada o solidariamente, la suspensión de las obligaciones de formular las cuentas anuales y la aprobación de éstas y de la gestión social, facultad para suspender los acuerdos de la Junta General. Debe tenerse en cuenta que el

   artículo 3 de la Ley de Sociedades Anónimas

   está admitiendo la posibilidad de que estas entidades se rijan por disposiciones que les sean específicamente aplicables, como es el caso de la LDIEC en el punto que aquí se examina. Además las designaciones se hacen a título personal, desvinculándolas de su procedencia, de tal forma que las posibles incompatibilidades, caso de existir, habrían desaparecido desde el momento en que los designados se encuentran en situación de cese transitorio en sus entidades de origen.

6. Por último se invoca desviación de poder ya que la finalidad realmente perseguida -se dice- era el desplazamiento del Presidente y de sus consejeros tanto en calidad de administradores como de accionistas y la conversión del Banco en una entidad de crédito filial de alguno de sus competidores, finalidad que es distinta a la prevista en la norma que no es otra que la protección del interés general ante estados de crisis de solvencia.

   Para llegar a esta conclusión, sin embargo, hubiera sido necesaria una prueba, que, aunque no plena, fuera suficiente para que se alcanzara la convicción del juzgador de que la medida tenía una finalidad distinta de la prevista en el ordenamiento jurídico. La sentencia de instancia señala que tal prueba no se ha logrado habida cuenta de la razonabilidad de la medida en relación con la situación financiera que atravesaba la entidad. Las dificultades de superar esta valoración en esta casación son evidentes habida cuenta de las limitaciones formales de este recurso a las que ya se ha hecho referencia. Pero aún para el caso de que, con apoyo en el

   artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional

   , se intentara integrar los hechos que han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, los que ponen de manifiesto las partes en sus escritos -<>-, aunque se aceptaran a meros efectos hipotéticos, solo revelan la situación de riesgo en que se encontraba Banesto, situación que se trató en principio de paliar con mayor o menor fortuna, y después subvenir a ella con la única medida que era posible y que la Ley autorizaba: la sustitución de los administradores.

   Debe rechazarse también la alegación de que con el acuerdo recurrido lo que se ha pretendido es una expropiación sin indemnización, pues, al margen de la utilidad pública que tiene la medida de sustitución, único elemento de similitud con la expropiación, falta el más esencial de esta institución, cual es el de privar a los accionistas, verdaderos titulares de la entidad, de sus derechos en beneficio de otros, cosa que no ha ocurrido.

   Con base en los anteriores razonamientos procede desestimar los recursos de casación, sin que sea necesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

De conformidad con el

art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional

, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,