STS, 19 de Enero de 2005

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por los recurrentes anteriormente citados, contra las resoluciones de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid en fecha 18 de enero de 1995, que desestimaron los recursos ordinarios interpuestos contra las resoluciones de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid de 28 de septiembre de 1994, que denegaban la solicitud de baja en la Cámara.

Notificada esta sentencia a las partes, por los referidos recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de mayo de 1999, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 20 de julio de 1999, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expusieron, los siguientes motivos de casación:

UNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto la del artículo 22 de la Constitución y del artículo 6 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

Terminando por suplicar sentencia, por la que, con estimación del presente recurso de casación, se anule la sentencia recurrida, y en su virtud, se declare la nulidad o anulabilidad de la Resolución de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid de 28 de septiembre de 1994 y de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid de 18 de Enero de 1995.

Por providencia de la Sala, de fecha 3 de noviembre de 2000, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 19 de abril de 2001 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (CAMARA DE COMERCIO E INDUSTRIA DE MADRID), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2001, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia desestimando el Recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativa en fecha 7 de abril de 1999 en el Recurso contencioso-administrativo núm. 552/1995.

Por providencia de fecha 30 de abril de 2004, habiendo fallecido la Procuradora Doña María Gracia Garrido Entrena, se requirió a los recurrentes para que puedan personarse en el presente recurso de casación, bajo apercibimiento de tenerles por desistidos en caso de no hacerlo.

Mediante escritos de fechas 28 de mayo y 15 de octubre de 2004, se personó en el presente recurso de casación el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación de Doña Marcelina y de las herederas del fallecido Don Luis Antonio, Doña Laura, Doña Carmela, Doña Melisa y Doña Clara .

Por auto de esta Sala, de fecha 24 de noviembre de 2004, se tuvo por desistidos en el presente recurso de casación a los recurrentes DOÑA Estela, DOÑA Beatriz, DOÑA María Antonieta, DOÑA Patricia, DOÑA Guillermo, DOÑA Lourdes, DOÑA Luis Angel, DOÑA Flor, DON Felix, DOÑA Daniela, DON Carlos Alberto, DON Eduardo, DON Tomás, DON Braulio, DOÑA Cecilia, DOÑA Asunción, DON Jose Carlos, DOÑA Ana María, DON Diego, DOÑA María Inés, DOÑA Verónica, DOÑA Rita, DOÑA Montserrat, DON Luis María, DON Fermín, DON Carlos Antonio, DON Federico, DOÑA Sandra, DOÑA Pilar, DON Luis Alberto, DOÑA Penélope, DON Imanol, DOÑA Rosa, DON Juan Ramón, DON Juan, DOÑA Soledad, DOÑA Trinidad, DON Miguel Ángel, DON Oscar, DON Ángel, DON Rogelio, DON Carlos, DOÑA María Purificación, DOÑA Amanda, DON Jose Ángel, DON Fidel, DOÑA Begoña, DON Juan María, DOÑA Elena, DOÑA Eugenia, DOÑA Irene, DOÑA Margarita, DOÑA Victoria, DON Serafin, DOÑA Angelina, DON Felipe, DOÑA Elisa, DOÑA Julieta, DON Juan Luis, DOÑA Rebeca, DOÑA María Inmaculada, DOÑA Consuelo, DOÑA Lina, DOÑA Marí Trini, DOÑA Elvira, DOÑA Carina, DON Alexander, DOÑA Maribel, DOÑA Amelia, DOÑA Laura, DOÑA María del Pilar, DOÑA Inmaculada, DOÑA Almudena, DOÑA Maite, DON Luis Pedro, DOÑA Celestina, DOÑA Virginia, DON Marcos, DOÑA Lorenza, DOÑA Claudia, DON Cornelio, DOÑA Alejandra, DOÑA Sofía, DOÑA Mariana, DON Jesús Ángel, DOÑA Gloria, DOÑA Esperanza, DOÑA Constanza, DOÑA Dolores, DON Jose Enrique, DOÑA Leticia, DOÑA Ángela, DOÑA Concepción, DON Carlos Francisco, DOÑA Lucía, DOÑA Paula, DOÑA María Dolores, DOÑA María, DOÑA Amparo, DOÑA Guadalupe, DOÑA María Rosario, DOÑA Luisa, DON Juan Manuel, DOÑA Carla, DON Salvador, DOÑA María Virtudes, DOÑA Regina, DON Ildefonso, DOÑA Marisol, DOÑA Gema, DOÑA Flora, DOÑA Julia, DON Constantino, DOÑA Raquel, DOÑA María Angeles, DON Juan Alberto, DON Rodolfo, DON Gerardo, DON Arturo, DOÑA Isabel, DOÑA Marí Juana, DOÑA Esther, DON Jesús Manuel, DON Roberto, DON Inocencio, DOÑA Carmen, DON David, DOÑA Alicia, DON Marco Antonio, DOÑA Marí Luz, DON Carlos María, DON Plácido, DON Joaquín, DON Gabino, DON Benjamín, DON Pedro Jesús, DOÑA Fátima, DOÑA Inés, DOÑA Nieves, DOÑA Emilia, Susana, DOÑA Lidia, DON Bernardo, DON Agustín, DON Juan Enrique, DOÑA Olga, DOÑA Mónica, DON Luis Pablo, DOÑA Yolanda, DOÑA Bárbara, DOÑA Nuria, DON Luis Carlos, DON Jose Pedro, DON Jose Francisco, DOÑA Teresa, DOÑA Sara, DON Jose Miguel, DOÑA Estefanía, DOÑA Estíbaliz, DOÑA Antonia, DON Carlos Miguel, DOÑA Blanca, DOÑA Filomena, DOÑA Araceli, DON Juan Ignacio, DOÑA Ana, DON Pedro Antonio, DOÑA Juana, DOÑA Antonieta, DON Alonso, DOÑA Cristina, DON Aurelio, DOÑA Silvia, DOÑA Natalia, DOÑA Ángeles, DON Domingo, DON Eusebio, DON Gonzalo, DON Jorge, DOÑA Frida, DOÑA María Esther, DON Raúl, DON Jose Manuel, DOÑA Encarna, DON Juan Pedro, DOÑA Diana, DOÑA Valentina, DON Bartolomé, DON Fernando, DOÑA Mercedes y a los herederos de DOÑA María Rosa, DON Ramón, DON Luis Miguel, DON Baltasar, DON Isidro Y DON Sebastián, debiéndose continuar el trámite con DOÑA Marcelina, y en nombre del fallecido DON Luis Antonio, sus herederas DOÑA Laura, DOÑA Carmela, DOÑA Melisa y DOÑA Clara.

Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2004 se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de enero de 2005, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso formulado por diversos titulares de Oficinas de Farmacia, inscritos en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, contra resoluciones de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, que declararon su adscripción obligatoria a las Cámaras de Comercio.

El Tribunal de instancia fundamenta su fallo en las siguientes consideraciones:

"Por tanto, la cuestión que se plantea se debe desdoblar en dos temas fundamentales de una parte, se hace referencia al concreto carácter de profesión liberal de los Titulares de Farmacia.

La demanda realiza un estudio sobre la naturaleza jurídica de la Oficina de Farmacia, que pone de relieve sus peculiaridades en relación con los comercios abiertos al público, tanto por la persona de sus titulares, a quienes se exige una titulación universitaria, como por la actividad que desarrollan, que no se limita a la compra venta de productos, sino que es mucho más amplia como pone de relieve la Ley del Medicamento.

La cuestión ya se ha planteado y resuelto por esta Sección, en sentencia de 29 de diciembre de 1997, en el recurso 1957/94, en la que se analiza la consideración especial de los Farmacéuticos con Oficina de Farmacia abierta al público, pero en la que se matizan una serie de cuestiones. Siguiendo este criterio, debe tenerse en cuenta que la Oficina de Farmacia es un "local comercial" sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos. En segundo lugar, que los mancebos son dependientes de un empresario y gozan de los beneficios de la relación laboral, tanto desde el punto de vista de la cotización como de la jubilación, lo que supone que la Farmacia es una empresa. En tercero lugar, el impuesto de Actividades Económicas, que distingue claramente entre los comerciantes Farmacéuticos, en la Agrupación 65, apartado 652,1 y los Farmacéuticos que ejercen su función como profesionales liberales (análisis clínicos, est) que tributan como profesionales (Agrupación 85, grupo 835), de modo que todas estas diferencias nos introducen en el artículo 1, del Código de Comercio, que especifica que "son comerciantes, para los efectos de este Código", los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente y el art. 325 del mismo texto que señala "Será mercantil la compraventa de cosas muebles, para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa".

De hecho, la reventa no solo se hace de medicamentos, sino de una cada vez más amplia gama de productos para los que no es necesaria la receta médica. Por ello, la Oficina de Farmacia abierta al Público debe considerarse un comercio y comerciantes sus titulares, con las peculiaridades que ya se han hecho notar en la demanda y que se aceptan, en el sentido de que requieren titulación universitaria, están sometidos a una serie de normas para instalarse, transmitirse, etc, se rigen por un sistema específico de transmisión mortis causa, y no solo se limitan a vender medicamentos u otros productos. Sin embargo, no por ello pierden la cualidad de comerciantes, admitiéndose la existencia de una cualidad dual en el Farmacéutico, que puede tener una oficina abierta al público, y que como sanitario es un profesional liberal, pero cuando además gobierna su farmacia, tiene naturaleza de comerciante.

Por ello, no existe incompatibilidad alguna en la colegiación obligatoria y la adscripción a la Cámara, ya que los farmacéuticos, que no sean titulares de oficina abierta al público no están obligados a pertenecer a la Cámara, pero todos ellos han de colegiarse, siendo distintas las funciones de la Cámara y las del Colegio Oficial, que defiende intereses estrictamente profesionales.

El segundo tema que se plantea es el relativo a la vulneración del derecho constitucional de libre asociación en su vertiente negativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia de 12 de junio de 1996, que ha declarado la constitucionalidad de la adscripción obligatoria. En la demanda se plantea el tema desde el punto de vista de que tal adscripción no cabe para los profesionales liberales, y ello es así, pero no para el caso que nos ocupa, puesto que como se ha expuesto la específica función del farmacéutico titular de Farmacia, le asimila a un comerciante en el sentido del art. 6 de la Ley 3/93.

[...] El precepto mencionado excluye en su párrafo 2 las actividades correspondientes a profesiones liberales no incluidas en el apartado anterior. Ahora bien, el mismo texto establece que tienen condición de electores de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan actividades comerciales, industriales o navieras en territorio nacional. A esto debe añadirse que el párrafo 3 puntualiza que se entiende que una persona ejerce actividad comercial, o industrial o naviera cuando por esta razón quede sujeta al Impuesto de Actividades Económicas, o tributo que lo sustituya. La lectura del precepto no da lugar a equívocos, puesto que define quienes son comerciantes, puntualiza las actividades, y las exclusiones, y en el párrafo tercero precisa qué se entiende por comerciante a efectos de esta Ley, para estar obligado a pertenecer a la Cámara.

Este precepto, puesto en relación con el art. 13 que precisa que "estarán obligados al pago del recurso cameral permanece establecido en el artículo anterior, las personas físicas o jurídicas, así como las entidades a que se refiere el art. 33 de la Ley General Tributaria, que durante la totalidad o parte de un ejercicio económico, hayan ejercido las actividades del comercio, la industria o la navegación a que se refiere el artículo 6 y en tal concepto hayan quedado sujetos al Impuesto de Actividades Económicas". Por tanto, la única interpretación es que las personas comerciantes, que satisfacen el IAE en tal concepto, son miembros de las Cámaras.

Los farmacéuticos, a pesar de su especialidad, en el punto en que sean titulares de Oficinas de Farmacia abiertas al público, están obligados al pago del Impuesto, como ya se ha explicado, y por tanto, deben pertenecer a las Cámaras, en su condición de empresarios, diferente de su situación como Titulados de Farmacia que les obliga a ser miembros de su Colegio Profesional, para defensa de otros intereses, puesto que la Cámara solo se ocupa de los aspectos comerciales o industriales, tanto de farmacéuticos, como de cualesquiera otras actividades dentro de su campo empresarial o comercial.

Por ello, el recurso debe desestimarse. Los titulares de Oficinas de Farmacia no pueden considerarse profesionales liberales, en ese punto, y en su condición de comerciante, que la tienen, a pesar de sus particularidades, son miembros de las Cámaras de Comercio e Industria"

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Contra esta sentencia se ha entablado el presente recurso de casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Aducen los recurrentes que las funciones atribuidas a las Cámaras son perfectamente ejercidas por su corporación profesional, de tal forma que se genera una colisión de competencias que no reporta beneficio alguno al colectivo, produciéndoles un perjuicio económico injustificado. Añade a favor de su tesis que el artículo 6.2 de la Ley 3/1993, excluye expresamente de la consideración de elector de las Cámaras de Comercio a los profesionales liberales, y concluye con la cita de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, en las que se afirma que el pago del Impuesto de Actividades Económicas no es suficiente para que pueda afirmarse que se esté ante un verdadero comerciante, y que la Oficina de Farmacia es un establecimiento sanitario, configurado como servicio público impropio por la jurisprudencia, pero no un comercio o industria.

Estos argumentos ya han sido rechazados por reiteradas sentencias de esta Sala, por lo que también en este caso procede la desestimación del recurso, con base en los razonamientos que en las mismas se efectuaron. En efecto, se dijo en la sentencia de 31 de diciembre de 2002, recordada por la de 17 de marzo de 2003 que:

Como es bien sabido, la cuestión relativa a la validez de la adscripción obligatoria a estas Corporaciones tuvo una doble solución según se refiriese a situaciones jurídicas previas o posteriores a la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación:

A) El Tribunal Constitucional, en su sentencia 179/1994, de 6 junio, reiterada en la 233/1994, de 20 julio, y en la 284/1994, de 24 de octubre, sostuvo inicialmente que "el régimen de adscripción obligatoria a las Cámaras de Comercio impuesto por la Base 4ª, apartado 4º, de la Ley 29 junio 1911 quedó derogado en virtud de la Disposición Derogatoria, apartado 3º, de la Constitución, por ser contrario a la libertad fundamental de asociación reconocida en el artículo 22.1 de la Constitución, en relación con los artículos 1.1 y 10.1 de la misma" (Fundamento de Derecho número 10 in fine), para terminar en la parte dispositiva declarando "la inconstitucionalidad y nulidad de las Bases 4ª y 5ª de la Ley 29 junio 1911 y del artículo 1 del Real Decreto Ley de 26 julio 1929, en cuanto implican la adscripción forzosa a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación".

B) El mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia 107/1996, de 12 junio 1996, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad número 1.027/1995 consideró, por el contrario, que los artículos de la Ley 3/1993, de 22 marzo, que establecen la adscripción obligatoria a las Cámaras de Comercio, son ajustados a las exigencias constitucionales.

Por nuestra parte, y siempre con referencia a la situación jurídica posterior a la repetida Ley 3/1993, esta Sala del Tribunal Supremo ha ratificado, en concreto, la validez de la incorporación obligatoria de los titulares de oficinas de farmacia a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. Despejadas las objeciones constitucionales, hemos sostenido que dicha adscripción forzosa no vulnera el artículo 6 de aquella Ley (ámbito subjetivo de las Cámaras) por cuanto los farmacéuticos, sin perjuicio de otras consideraciones, son también titulares de una actividad comercial; hemos afirmado igualmente que dicha adscripción obligatoria es compatible con la colegiación profesional, desestimado de este modo que ello infringiera el artículo 1 de la Ley 2/1974, reguladora de los Colegios Profesionales.

Así lo hemos reiterado en las sentencias dictadas con fecha 25 de septiembre de 1998 (Recursos de casación números 6279/96, 6280/96 y 6281/96), 2 de octubre de 1998 (Recursos de casación números 6282/96, 6283/96 y 6284/96), 9 de octubre de 1998 (Recursos de casación números 6285/96, 6286/96 y 6287/96), 16 de octubre de 1998 (Recursos de casación números 6288/96, 6289/96 y 6290/96), 23 de octubre de 1998 (Recursos de casación números 6291/96, 6292/96 y 6293/96), 30 de octubre de 1998 (Recursos de casación números 6294/96, 6295/96 y 6296/96), 6 de noviembre de 1998 (Recursos de casación números 6297/96, 6298/96 y 6299/96), 13 de noviembre de 1998 (Recursos de casación números 6300/96, 6301/96 y 6302/96), 20 de noviembre de 1998 (Recursos de casación números 6303/96, 6304/96 y 6305/96), y 27 de noviembre de 1998 (Recursos de casación números 6306/96, 6307/96 y 6308/96).

Basta, pues acudir a este cuerpo de jurisprudencia para rechazar los argumentos del presente recurso de casación, evitando repeticiones innecesarias.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,