STS, 17 de Enero de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Sevilla dictó Sentencia, el diez de octubre de dos mil dos, en el Recurso número 2391 de 1998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo promovido por London Club Overseas Limited y Silvio contra la Orden de fecha 29 de julio de 1998 de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía por la que se adjudicó la autorización de instalación de un casino de juego en la provincia de Sevilla a la sociedad en proyecto Gran Casino Aljarafe, S.A., que anulamos por considerarla disconforme con el Ordenamiento Jurídico. Se declara el derecho de la recurrente a que por la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía se resuelva el concurso convocado por Orden de 27 de mayo de 1997, adoptando una resolución conforme a Derecho, la que deberá tener en cuenta únicamente las ofertas que hubieran cumplido con los requisitos establecidos en la mencionada Convocatoria. Dicha resolución deberá dictarse en el plazo de cuatro meses contados desde la firmeza de la presente sentencia. No ha lugar a una expresa condena de costas procesales".

En escrito de dieciocho de noviembre de dos mil dos, la Procuradora Doña Carmen Rodríguez Casas, en nombre y representación de la mercantil GRAN CASINO ALJARAFE, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de octubre de dos mil dos . En escrito de diecisiete de diciembre de dos mil dos, la letrada de la Junta de Andalucía interesó que se tuviera por preparado recurso de casación contra la misma Sentencia.

La Sala de Instancia, por Providencia, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días. TERCERO.- En escrito de tres de enero de dos mil tres, la letrada de la Junta de Andalucía procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de noviembre de dos mil cinco. En escrito de dieciocho de marzo de dos mil tres, el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación de la mercantil GRAN CASINO ALJARAFE, S.A. interpone recurso de casación interesando que se dicte sentencia casando la recurrida.

En Providencia de seis de junio de dos mil tres se concede a las partes un plazo de diez días para que formulen las alegaciones que a su derecho convengan en relación con la causa de inadmisión aducida por la representación de CASINO DE JUEGO GRAN MADRID, S.A., D. Ángel Daniel, D. Arturo y de D. Constantino, en su propio nombre y derecho y en su condición de promotores de GRAN CASINO ITÁLICA, S.A., consistente en que, a su entender, para el fallo de la sentencia recurrida no fue determinante ni relevante norma estatal o comunitaria alguna. Con fechas de veinticuatro de junio y nueve de julio de dos mil tres, el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación de la mercantil GRAN CASINO ALJARAFE, S.A y la Junta de Andalucía, formulan alegaciones, oponiéndose ambos a la inadmisión del recurso.

Por Auto de uno de julio de dos mil cuatro, se admiten a trámite los recursos de casación interpuestos.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de enero de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se combate en este recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha diez de octubre de dos mil dos, en el recurso contencioso-administrativo número 2391 de 1998 interpuesto por LONDON CLUB OVERSEAS LIMITED Y D. Silvio contra la Orden de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 1998 por la que se resuelve el concurso para la adjudicación de la autorización de un casino en la provincia de Sevilla convocado por Orden de 27 de mayo de 1997, y contra la resolución de fecha cuatro de septiembre por la que se acuerda la notificación de aquella Orden y se determina el contenido y condiciones específicas a las que se somete la autorización adjudicada a la sociedad en proyecto GRAN CASINO DEL ALJARAFE, S.A.

La mercantil recurrente articula frente a la Sentencia que recurre cuatro motivos de casación; tres de ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate"; y un cuarto al amparo del art. 88.1.a ) por "defecto en el ejercicio de la jurisdicción y la jurisprudencia que lo interpreta".

Argumenta, en primer lugar, que la Sentencia infringe los artículos 9.3, 38, 53.1., 149.1.6. y 149.1.3 de la Constitución, en cuanto señala dicha Resolución que el hecho de que formen parte del Consejo de Administración de la entidad adjudicataria personas jurídicas contraría las Bases de la convocatoria para la adjudicación del Casino Aljarafe. Aduce el recurrente, en síntesis, que tales Bases, aun cuando reproducen el tenor literal del art. 4 del Decreto 229/1988 por el que se aprueba el Reglamento de Casinos de Andalucía, invaden competencias exclusivas del Estado y vulneran expresamente los artículos 125, 136 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre .

Señala en segundo lugar, que en todo caso el vicio que la sentencia imputa al acto recurrido no debe suponer la nulidad absoluta del mismo ex art. 62 de la Ley 30/1992, sino su anulabilidad.

Argumenta también que el hecho que motiva la revocación del acto impugnado, esto es, la pertenencia al Consejo de Administración de la adjudicataria de personas jurídicas es un defecto subsanable, como se desprende de los arts. 7.1, 8.f), 15, 125 y 136 de la Ley de Sociedades Anónimas, y el art. 143 del Reglamento del Registro Mercantil, y ello porque al tiempo de adjudicarse el contrato, la Sociedad aun no había sido constituida en escritura pública y por tanto su órgano de administración era un simple proyecto.

Por último, alega el recurrente al amparo del articulo 88.1.a) LJ que la Sala de instancia no ha entrado en el enjuiciamiento de las normas de cobertura del acto impugnado, que son la Base 2ª del Pliego y el art. 4 del Decreto autonómico que impiden que sea adjudicatario de un casino la sociedad en cuyo órgano de administración existen personas jurídicas. Entiende el recurrente que la sentencia se debía haber pronunciado sobre la compatibilidad de tales previsiones con la Ley de Sociedades Anónimas y el resto del Ordenamiento Jurídico estatal.

La Junta de Andalucía en el recurso de casación interpuesto invoca el art. 88.1.d) LJ . Según el motivo la sentencia infringe el art. 149.1.6 de la Constitución y el art. 3 del Código Civil, en relación con los artículos 143 del Reglamento del Registro Mercantil y 125 y 136 de la Ley de Sociedades Anónimas . Añade en este punto que la Base 2.1.f), que no hace sino recoger el art. 4 del Reglamento de Casinos de Andalucía de 1988, debe ser interpretada de manera que integre las evoluciones normativas posteriores a dicho Reglamento y, en particular, la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido data de 1989, y el Reglamento del Registro Mercantil. Estas últimas normas no exigen que los administradores de las Sociedades Anónimas sean personas físicas.

Por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del Derecho hemos de referirnos en este caso a la doctrina que esta Sala y Sección ha mantenido en un recurso prácticamente idéntico al presente, cífrese la Sentencia de ocho de Mayo de dos mil seis, en la que hemos declarado lo que a continuación se expone:

"SEGUNDO.- Contra esta Sentencia interponen recurso de casación la Junta de Andalucía y la sociedad en formación adjudicataria de la autorización para abrir el casino. Comparecen como recurridas las personas y las entidades que obtuvieron Sentencia favorable.

Una primera cuestión a resolver se refiere a la admisibilidad de los recursos, pues una de las entidades recurridas mantiene que son inadmisibles ya que el Tribunal a quo aplicó solamente derecho autonómico. Pero, aun dejando aparte que ello no es totalmente cierto pues la Sentencia alude al menos a la legislación del Estado sobre sociedades dando respuesta a las alegaciones de las partes, en realidad el requisito procesal a cumplir es haber expresado juicio de relevancia de normas estatales o comunitarias, y este requisito se ha cumplido. Cuestión distinta es que lo expresado sea exacto, pero sobre ello hemos de pronunciarnos al enjuiciar el fondo del asunto.

Entrando en el estudio de los recursos interpuestos y comenzando por el formalizado por la Junta de Andalucía, es de notar que en el mismo se invoca un único motivo, al amparo del artículo 88,1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción, alegándose infracción de los artículos 149,1,16 de la Constitución y 3 del Código civil, así como infracción por inaplicación de los artículos 8, 25, y 136 de la Ley de Sociedades anónimas en relación con el 143 del Reglamento del Registro Mercantil. Es de entender sin embargo que el recurso carece de fundamento. Partiendo de que la convocatoria reproducía el Reglamento andaluz de casinos, viene a afirmarse que, como este Reglamento es anterior a la vigente Ley de Sociedades Anónimas, la Administración autonómica llevó a cabo una interpretación integral o integradora del mismo ateniéndose a la citada Ley. Fue por eso por lo que admitió que los administradores del casino fueran sociedades, reprochándose a la Sentencia que no se pronunciase declarando ilegal el Reglamento.

Pero esta argumentación de ningún modo puede compartirse, no sólo porque podría considerarse insólito que la Comunidad Autónoma combata la legalidad de una de sus normas, sino además porque la argumentación no responde a la realidad. No debemos entrar en el tema de cual sería la situación en derecho si la legislación sobre sociedades anónimas impusiera que los administradores fueran personas jurídicas, pero obviamente ello no es así porque la citada legislación simplemente deja abierta la posibilidad de que sean personas físicas o jurídicas. A la vista de ello no puede sostenerse que fue conforme a derecho la contravención del Reglamento andaluz, y desde luego la Sentencia no infringió el ordenamiento jurídico al no enjuiciar ese Reglamento que no era el objeto del proceso.

Procede, por tanto, no acoger el único motivo de casación que se invoca y desestimar el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía.

En el recurso de casación de la sociedad en formación que había obtenido autorización administrativa para la apertura del casino se invocan cuatro motivos, los tres primeros de acuerdo con el articulo 88.1.d) y el cuarto a tenor del articulo 88.1.a), en ambos casos de la Ley de la Jurisdicción .

Entrando primeramente en el estudio del motivo cuarto, por referirse a un tema procesal, se alega en el mismo que se ha incurrido por la Sentencia en defecto de jurisdicción. Pues se mantiene que el Tribunal a quo debió enjuiciar la contradicción entre el Reglamento andaluz de casinos aprobado por Decreto 229/1988, de 31 de mayo, y la Ley de Sociedades Anónimas. No puede compartirse este razonamiento porque el recurso contencioso administrativo se había entablado contra el acto de autorización de apertura del casino y no contra el Reglamento. Por otra parte al respecto se dió por el Tribunal Superior de Justicia respuesta a las alegaciones de las partes. En términos estrictos estas consideraciones bastan para que deba desecharse el motivo, pero además puede añadirse que no era imprescindible enjuiciar la citada contradicción porque en realidad no existe, según acaba de expresarse en el Fundamento de Derecho anterior".

A lo expuesto hemos de añadir lo que esta Sala y Sección expuso en el Auto de 11 de Julio de 2006 en el que completó la sentencia de 8 de mayo anterior diciendo en el penúltimo párrafo de su fundamento de Derecho único que: "en el caso de autos la pretensión de los recurrentes en la instancia, luego recurridos en casación, fue que se anulase el acto de autorización de apertura del casino a favor de los beneficiados con tal decisión y que la autorización se otorgase a quienes impugnaron el acto administrativo. En su Sentencia el Tribunal Superior de Justicia no accedió plenamente a esta pretensión de que se hiciera una adjudicación a favor de los recurrentes, y concedió menos de lo solicitado puesto que se pronunció en el sentido de que debía resolverse el concurso convocado en su día, pero teniendo en cuenta solo las ofertas que cumplían todos los requisitos. Al actuar así el mencionado Tribunal de instancia no incurrió en exceso de jurisdicción. En todo caso es claro que debe no acogerse este motivo cuarto de casación".

El motivo primero se invoca, como se ha dicho, de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional

, y en el mismo se mantiene que se ha vulnerado la vigente Constitución española (artículos 9.3, 38, 53.1, 149.1.6ª, y 149.3 ), la Ley de Sociedades Anónimas, texto aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, (artículos 9, 125 y 136 ) y las Directivas de la Comunidad Europea, si bien no se cita ninguna concreta.

El razonamiento que se expresa, extenso y que se pretende brillante, con cita de abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo, se refiere a la aplicación en materia de juego de la legislación mercantil general y sobre sociedades, subyaciendo en la argumentación la tesis de que en el supuesto era aplicable la Ley de Sociedades Anónimas. Es decir, lo que se viene a mantener es que por la Administración andaluza, al admitir que los administradores de la entidad titular del casino fueran personas jurídicas (y no físicas como exigían el Reglamento y la convocatoria) se estaba aplicando correctamente la Ley de Sociedades Anónimas.

Pero en definitiva del razonamiento que se contiene en el Fundamento de Derecho anterior ya se desprende que no puede acogerse este motivo de casación. Pues la tesis procesal de que se ha dado cuenta carece de fundamento toda vez que la Ley de Sociedades Anónimas permite que los administradores de las sociedades sean personas jurídicas, pero en modo alguno lo impone pudiendo ser también personas físicas, por lo que el mandato del Reglamento andaluz de casinos no era contrario a la Ley. Debe desecharse por tanto igualmente el primer motivo de casación que se invoca.

El motivo segundo, también invocado de acuerdo con el articulo 88.1.d) se basa en la supuesta infracción de los artículos 62 a 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Pero también este motivo carece de fundamento. En él se argumenta que, incluso admitiendo que la composición del Consejo de Administración de la entidad titular del casino no se atuviese al Reglamento ni a la convocatoria, se trataba de un mero requisito formal, por lo que su incumplimiento no constituye causa de nulidad de pleno derecho del acto administrativo y tampoco causa de anulabilidad. Se argumenta en el sentido de que la cuestión se plantearia de modo distinto si se tratase de un dato sobre el que versaba la puntuación de los concursantes según baremo.

Pero éste que acaba de expresarse no pasa de ser un juicio subjetivo de la parte, contradictorio con su conducta anterior puesto que participó en el concurso y no recurrió la convocatoria que establecía el requisito. En realidad entiende la Sección que es correcto, conforme a las coordenadas por las que se rige nuestro ordenamiento jurídico, considerar que estamos ante un elemento o requisito reglado de un acto que en términos generales debe considerarse como de carácter discrecional. Por tanto hay que rechazar el motivo segundo de casación.

En el motivo tercero, en el que se mantiene igualmente que la Sentencia ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico, se citan como vulnerados la Ley de Sociedades Anónimas antes mencionada en sus artículos 7.1, 8.f), 15, 125 y 136; el Reglamento del Registro Mercantil (articulo 143 ); y la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo, en sus artículos 54 y 55 . Se alega también en el mismo motivo vulneración de la jurisprudencia.

Pero se trata de mantener una vez más la tesis central de los recurrentes, a saber, que debió enjuiciarse por el Tribunal a quo la supuesta contradicción entre el Reglamento Andaluz de Casinos y la Ley de Sociedades Anónimas. Se añade que la Sentencia contiene una exigencia que es inadecuado formular a una sociedad en formación.

Pero al respecto debemos insistir en cuanto se ha dicho anteriormente. Siendo así que la Ley de Sociedades Anónimas permite que los administradores de las sociedades sean personas jurídicas, pero en modo alguno lo impone porque pueden serlo también las personas físicas, no puede mantenerse validamente que el Reglamento andaluz de casinos fuera contrario a derecho y que el Tribunal a quo hubiera debido referir su enjuiciamiento a este extremo. Toda vez que, incluso aun teniendo en cuenta que el Reglamento de casinos es de fecha anterior a la versión actual de la Ley de Sociedades, resulta obvio que al redactar una norma como el Reglamento las autoridades administrativas podrían elegir en cuanto al punto de que se trata entre una solución u otra. Si la elegida era una concreta no se advierte que la solución adoptada sea disconforme a derecho, ni tampoco que la Sala de instancia hubiera tenido que pronunciarse sobre este extremo, que no era el objeto del proceso que estaba obligada a resolver.

De cuanto acaba de decirse reiterando los argumentos antes expresados se desprende que tampoco puede acogerse este motivo de casación y, toda vez que se han desechado asimismo los anteriores, procede desestimar el recurso interpuesto por la sociedad en formación que fue adjudicataria de la autorización de apertura e instalación del casino".

En consecuencia los motivos y el recurso deben rechazarse.

Al desestimarse los recursos procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 #) que deberán abonar cada una de las partes recurrentes y que percibirán cada una de las dos partes recurridas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN