STS, 27 de Mayo de 2002
| Ponente | D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2002:3758 |
| Número de Recurso | 8974/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8974/96, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Rueda Bautista, en nombre y representación de doña María Esther contra la sentencia, de fecha 7 de octubre de 1992, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 293/93, en el que se impugnaba resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de 11 de julio de 199, y resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona, denegatorias de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en Igualada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Han sido partes recurridas la Generalidad de Cataluña, representada por Letrado de su Servicio Jurídico, y don Claudio y don Gonzalo representados por el Procurador de los Tribunales don Enrique Sorribes Torra.
En el recurso contencioso administrativo núm. 293/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó sentencia, con fecha 7 de octubre de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "En atención a lo expuesto la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, ha decidido: 1.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo. 2.- No imponer costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña María Esther se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de diciembre de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case la recurrida, resolviendo conforme a Derecho.
La representación procesal de la Generalidad de Cataluña formalizó, con fecha 14 de octubre de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación íntegra de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.
Asimismo, la representación procesal de don Claudio y don Gonzalo , por medio de escrito presentado el 14 de octubre de 1998, formaliza su oposición al recurso interesando sentencia por la que se desestime tal recurso y confirme, en su integridad, la sentencia recurrida, declarando, en consecuencia, improcedente la autorización de apertura solicitada por la recurrente.
Dejado sin efecto el primer señalamiento efectuado para el día 26 de febrero de 2002, por providencia de 15 de abril de 2002, se señaló para votación y fallo el 21 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Aunque a partir del epígrafe "Motivos" se enumeran diversos párrafos, parece que ha de entenderse que el recurso de casación se basa en dos motivos formulados ambos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).
El primero de ellos es "por infracción de la Orden de 21/XI/1979 en sus artículos 4,5 y fundamentalmente en su artículo 6.3". Se argumenta que, contrariamente a lo que afirma la sentencia recurrida, la interpretación de dichos preceptos lleva a considerar que el procedimiento [para el otorgamiento de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del RD 909/1978] es especial y de los llamados "bifásicos" en el que los demás interesados, los farmacéuticos con oficina ya abierta, ajenos al "interesado principal", el solicitante de la autorización de apertura de la oficina de farmacia, sólo pueden ser llamados una vez iniciada la segunda fase, es decir cuando se ha decidido sobre la solicitud. No entenderlo así, dando entrada a dichos interesados en el expediente antes de concluir la primera fase es, según la recurrente, manifiestamente ilegal.
La tesis expuesta no puede ser compartida. El procedimiento es "bifásico" en cuanto, conforme a las normativa reglamentaria, se distingue una primera fase para la autorización genérica de la autorización de apertura y, en su caso, una segunda para la autorización específica de apertura en local determinado. Pero, en modo alguno, se limita la intervención de los que ostentan la condición de interesados, por tener instalada o abierta oficina de farmacia en el municipio, a esa eventual segunda fase, sino que de acuerdo con la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 91) y Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (art. 84) su llamamiento y audiencia es anterior al otorgamiento de la autorización. Sólo así puede entenderse oportuna su intervención en el expediente para hacer valer su eventual oposición al otorgamiento de la autorización antes de que ésta se produzca.
En consecuencia, no puede acogerse este primer motivo de casación.
El otro motivo es por infracción de la jurisprudencia relativa al artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y del concepto de núcleo de población o núcleo farmacéutico fijado por la misma. Se desarrolla tal motivo haciendo referencia a la protección del interés general, a las necesidades de salud de los ciudadanos y a la necesidad de interpretar el precepto de acuerdo con los principios rectores de la política social y económica recogidos en el Capítulo III [del Título I de la Constitución]. Asimismo, se alude a diversas sentencias de este Tribunal sobre el concepto de "núcleo farmacéutico", afirmándose que la sentencia de instancia no aplica la doctrina contenida en tales sentencias.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha invocado los preceptos constitucionales a que se refiere la parte para efectuar una interpretación flexible del precepto reglamentario, regida por principios tales como el de "pro apertura" o "pro libertate" que sirven para decidir en un sentido favorable al otorgamiento de la autorización cuando, después de valorar la prueba, permanecen las dudas sobre la concurrencia de los requisitos establecidos por el reiterado artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Pero, desde luego, es también constante la doctrina de esta Sala en el sentido de no que puede prescindirse del análisis de la presencia de tales exigencias normativas. Y, por otra parte, lo decisivo es si la interpretación que en cada caso efectúa la sentencia de instancia es o no acorde con nuestra doctrina jurisprudencial.
En el presente recurso, la sentencia no cuestiona la existencia de más de dos mil habitantes en la zona designada por la recurrente. Niega, sin embargo, la presencia de un "núcleo farmacéutico" porque no tiene la condición de elemento delimitador el designado: la avenida Balmes, que es "un carrer més integrat en casc urbá d´Igualada".
La auténtica razón de decidir del Tribunal a quo es que "ha quedado probado que [dicha Avenida] cuenta con cuatro pasos de viandantes y diez semáforos, y que se halla totalmente urbanizada". En tales circunstancias y partiendo de la intangibilidad en casación de lo que se declara probado en la instancia, no puede sino entenderse que la afirmación y aplicación que el Tribunal Superior de Justicia hace del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 es en todo conforme a la doctrina de esta Sala.
Conforme a ella, es posible apreciar la existencia de un "núcleo farmacéutico" en el casco urbano, y una Avenida puede ser elemento delimitador del mismo. Pero para que ello ocurra es necesario acreditar que supone un riesgo o, incluso, una singular incomodidad para el acceso al servicio farmacéutico que prestan las oficinas instaladas como consecuencia de la intensidad del tráfico y la inexistencia o insuficiencia de pasos de peatones señalizados para atravesar tal Avenida. Más tal circunstancia no puede apreciarse cuando se declara probada, como ocurre en el presente caso, la presencia de "cuatro pasos de viandantes y diez semáforos" y nada indica que tales señalizaciones sean insuficientes para hacer razonablemente cómoda la travesía hasta el acceso a las oficinas de farmacia ya instaladas.
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte que recurre en casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando todos los motivos de casación aducidos debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña María Esther contra la sentencia, de fecha 7 de octubre de 1992, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 293/93. Con expresa imposición de costas a dicha parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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