STS, 3 de Julio de 2007

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 1288/1997, promovido por el CLUB DE VELA DEL PUERTO DE ANDRATX, y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES y el AYUNTAMIENTO DE ANDRATX, sobre ampliación de instalaciones del club de vela.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: 1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2. ) Que declaramos adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los confirmamos.

3. ) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del CLUB DE VELA DEL PUERTO DE ANDRATX se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que el CLUB DE VELA DEL PUERTO DE ANDRATX formuló en fecha 30 de octubre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "revocando la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, disponga:

La estimación del recurso contencioso administrativo, con declaración de que la parte actora tiene derecho a obtener la autorización para la ampliación de las instalaciones del Club de Vela del Puerto de Andratx referidas en su solicitud de 2 de marzo de 1998.

Subsidiariamente se declare la retroacción del expediente administrativo hasta el momento en que se debió requerir de subsanación por la falta de presentación de Estudio de Impacto Ambiental, declarando que la normativa a aplicar para resolver la autorización es la del momento de la presentación de la solicitud, el 2 de marzo de 1988.

Subsidiariamente se declare la retroacción del expediente hasta el momento en que se debió dar audiencia al interesado, declarando asimismo que la normativa a aplicar para resolver la autorización es la citada del momento de la presentación de la solicitud.

En cualquier caso con imposición de costas a quienes se opusieren".

El recurso de casación fue admitido por providencia de 28 de junio de 2005, ordenándose también, por providencia de 18 de octubre de 2005, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE ANDRATX en escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se desestime el Recurso de Casación y confirme en todos sus extremos la nº 1.238, de 21 de diciembre de 2.001, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

En fecha 23 de diciembre de 2005, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES presentó escrito oponiéndose al recurso, y tras exponer los razonamientos que creyó pertinentes, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "lo desestime, por concurrir causa de inadmisión, o, subsidiariamente, en cuanto al fondo, por ser plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte recurrente".

Por providencia de fecha 8 de mayo de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de junio de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 21 de diciembre de 2001 en su recurso contencioso administrativo número 1288 de 1997, por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad CLUB DE VELA DEL PUERTO DE ANDRATX contra la Resolución de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio y Litoral de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, de 16 de julio de 1997, por la que se denegó la autorización relativa a la ampliación de las instalaciones del Club de Vela del Puerto de Andratx.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y declaró ajustado a derecho la Resolución impugnada con base, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. En relación con la normativa aplicable la sentencia de instancia responde a la cuestión de sí, a la solicitud formulada en fecha de 2 de marzo de 1988 y denegada en la de 16 de julio de 1997, le es de aplicación el Plan Director de Puertos Deportivos e Instalaciones Náuticas de las Islas Baleares, aprobado por Decreto 61/1994, de 13 de mayo, así como la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Especies Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares.

   Pues bien la respuesta de la Sala ---con cita de jurisprudencia--- es la de que resulta de aplicación "la normativa vigente al momento en que debió resolverse la solicitud dentro de plazo", si bien matizando que dicha "doctrina es válida siempre y cuando exista un retraso en el plazo máximo para resolver, que este retraso no sea por causa imputable al solicitante, y que la solicitud ---para el caso, proyecto de ampliación del puerto deportivo--- estuviese completa".

   Y, respondiendo al caso concreto señala que "al margen de la inexistencia de procedimiento específico para nuestro caso, para la aplicación de la doctrina citada, resulta relevante determinar si el proyecto presentado en 1988 estaba "completo" y con ello nos referimos a la necesidad o no de que se acompañase "Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental" por cuanto si éste fuera necesario y no se acompañó, la solicitud no estaba "completa" y no puede beneficiarse de la doctrina jurisprudencia) antes citada.

   En conclusión, debe estudiarse la necesidad de E.I.A., tanto para la determinación de la normativa aplicable para resolver la solicitud, como para determinar si esta eventual ausencia ya determina la imposibilidad de conceder autorización por insuficiencia de la solicitud".

2. Y, respondiendo a la citada cuestión de la necesidad del Estudio de Impacto Ambiental, la Sala analiza el número de amarres que se contienen en el Proyecto de Ampliación del Puerto, llegando a la conclusión, de conformidad con las periciales de autos ---que señalan que "el diseño del espigón de cierre de la dársena se ha proyectado como un muelle en claraboya, por lo que en el mismo es posible el amarre en ambos lados"--- de que el número de amarres previstos en el Proyecto es de 109, por lo que se estaría infringiendo el Decreto Autonómico 4/1986, de 23 de enero, de Implantación y Regulación de los Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental, que, en su Anexo III, apartado 5.6, incluye entre los proyectos que han de ser objeto de Evaluación Simplificada a los "Puertos Deportivos de mas de 100 embarcaciones o ubicados en el interior de una cala".

   Por ello la Sala de instancia señala que "la anterior conclusión respecto a la necesidad de E.I.A. tiene una doble trascendencia:

   1. ) que el proyecto inicial de 1988 no estaba completo, por lo que la eventual completación ya nos situaría dentro de la vigencia del Plan Director de 1994, por lo que éste siempre será aplicable para resolver la incompleta solicitud.

   2. ) que la falta de E.I.A. y consiguientemente la falta de intervención de la autoridad medioambiental y la falta de sometimiento del estudio a información públicas, previstas en el Decreto 4/1986, ya determinan de por sí la imposibilidad de conceder la autorización interesada.

   Es cierto que éste no es motivo de denegación de la autorización que figure en la resolución impugnada, pero como quiera que el recurrente lo que pretende es que se le conceda licencia, nunca se podrá conceder dicha licencia en revisión jurisdiccional si se aprecian motivos legales que lo impiden, estén o no reseñados en la resolución impugnada".

3. En tercer lugar se responde a la pretensión de la recurrente de que al Proyecto presentado para la autorización solicitada tan solo le sería de aplicación el Grado de Protección III ---mínima--- de entre las previstas en el citado Plan Director de Puertos Deportivos e Instalaciones Náuticas de las Islas Baleares; dicha solicitud es rechazada por la Sala que considera de aplicación el Grado de Protección I, por precisarse así, de manera expresa, para el Puerto de Andratx, en la documentación gráfica de zonificación del Plan Director, y con base en ello llega a la conclusión de que "en atención a que el Grado de Protección I prohibe las tipologías 1 y 2 (Puertos Deportivos y Dársenas Deportivas) y sólo permite con justificación y estudios exhaustivos las tipologías 3, 4 y 5 (varaderos, embarcaderos y fondeaderos), debe entenderse que citado Grado de Protección 1, previsto en el Plan Director para la zona en donde se proyecta la ampliación, impide el que autorice la misma.

   Podría cuestionarse si la "ampliación" de un puerto deportivo equivale a la prohibición de la "instalación" de puertos deportivos o dársenas deportivas (tipología 1 y 2, prohibidas), pero lo cierto es que si ha de encajar dentro de alguna de las tipologías previstas, sólo encaja en la 1 o en la 2, ambas prohibidas.

   Pero es que además, sí lo único que se permite con justificación y estudios exhaustivos, son las tipologías 3, 4 y 5 (varaderos, embarcaderos y fondeaderos). Evidentemente la ampliación proyectada no encaja en alguna de estas tipologías permitidas".

4. Por último la Sala responde a la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Especies Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares, en cuyo artículo 13.2 se dispone que "No se podrán autorizar puertos deportivos en su dominio público litoral colindante", apoyándose la zona en la que se pretende ubicar la ampliación del puerto en el Área Natural de Especial Interés Nº 31 "Es Saluet"; por ello, señala la sentencia de instancia "también es cierto el segundo de los motivos que justifican la denegación del proyecto".

Contra esa sentencia se ha formulado por la entidad CLUB DE VELA DEL PUERTO DE ANDRATX recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos, al amparo, todos ellos, del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

1. En el primer motivo (88.1.d de la LRJCA) se alega infracción del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA ), señalando, en síntesis, que de considerarse que con la solicitud no se aportaban los documentos preceptivos debería haberse solicitado del recurrente su acompañamiento.

2. En el segundo motivo (por la misma vía 88.1.d de la LRJCA) se alega, con carácter supletorio ---para el caso de no ser de aplicación la Ley de 1958--- el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), con base en el mismo defecto procedimental.

3. En el tercer motivo (también, 88.1.d de la LRJCA) se alega la infracción de las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta del Código Civil, en relación con el artículo 2.3 del mismo Texto Legal, en relación con la irretroactividad de las leyes, salvo que las mismas dispusieren lo contrario.

4. Por último, el cuarto motivo (88.1.d de la LRJCA) se alega la infracción del artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, por no haberse cumplido el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo seguido para denegar la concesión.

La respuesta puede ser conjunta por cuanto ---dejando al margen el último motivo, en el no se combate cuestión alguna contenida o resuelta en la sentencia de instancia--- todo lo alegado gira en torno a la obligación de la Administración de haber subsanado la falta de los documentos que debían acompañarse con la solicitud de autorización, y, en relación con ello, en torno a la aplicación del Plan Director de Puertos Deportivos e Instalaciones Náuticas de las Islas Baleares, aprobado por Decreto 61/1994, de 13 de mayo, así como la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Especies Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares.

Pero, con carácter previo, debemos señalar que la cuestión ahora en exclusividad planteada, esto es, la necesidad de subsanación en el procedimiento administrativo es una cuestión que debemos considerar como novedosa por cuanto no fue discutida en la instancia; en síntesis, no fue el artículo 71 citado, de la LPA o de la LRJPA, un precepto estatal relevante o determinante para el fallo recurrido.

Debemos, por ello recordar ---por todas, STS de 30 de junio de 2004 --- el sentido y alcance de este recurso de casación reiterando que el mismo "tal cual aparece regulado en la vigente LRJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta la más reciente introducción en el orden Contencioso- Administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, suprimió como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba restringiendo, por ende, el ámbito casacional.

Así el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/1995, de 7 de febrero, afirmaba que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la Ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )"...

No ha perdido, en consecuencia, la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la Ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la Ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por todo ello en la sentencia de esta Sala de fecha 23 de septiembre de 2003 con cita de otras anteriores, sentencias de 28 de diciembre de 1996, 12 de mayo de 1999, 30 de junio, 10 de octubre y 9 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001, se insiste en que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia, y que teniendo por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, solo permite al Tribunal de Casación analizar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, en base a alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se aducen alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación".

Así en la STS 31 de enero de 2007 ---entre otras muchas--- hemos señalado que "Tampoco este segundo motivo puede prosperar. Ante todo, por una razón que enlaza con la naturaleza y objeto de un recurso extraordinario como el de casación, a saber: se trata de una cuestión que no fue abordada ni resuelta por la Sala de instancia, resultando que en el escrito de interposición no se denuncia que la sentencia recurrida haya incurrido en un vicio de incongruencia omisiva", en línea con lo ya expuesto en la STS de 7 de mayo de 2003, en la que se exponía que "Por lo pronto, tal cuestión no fue tratada por la sentencia y en este punto no ha sido combatida como incongruente, razón por la que su planteamiento actual merece que sea considerada como una cuestión nueva".

A mayor abundamiento, y al margen de lo anterior, debemos añadir que la cuestión tampoco sería susceptible de ser enfocada desde la perspectiva de la irretroactividad que se plantea por cuanto la exigencia de la Evaluación de Impacto Ambiental ---aspecto clave de toda la cuestión--- vendría impuesta por una norma autonómica y anterior a la solicitud que la sentencia de instancia cita de forma expresa: esto es, Decreto Autonómico 4/1986, de 23 de enero, de Implantación y Regulación de los Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental, que, en su Anexo III, apartado 5.6, incluye entre los proyectos que han de ser objeto de Evaluación Simplificada a los "Puertos Deportivos de mas de 100 embarcaciones o ubicados en el interior de una cala".

Por ello no puede exigirse a la Administración la obligación de subsanación alguna cuando en el Proyecto del Puerto existía una evidente ocultación de datos, pues como señala la sentencia de instancia en el mismo "no se hace ninguna referencia al número de amarres, si bien de la documentación gráfica se desprende que asciende a 80". Si ese era realmente el número de amarres previstos la subsanación era innecesaria, por cuanto la normativa autonómica medioambiental citada solo imponía el Evaluación Simplificada a partir de 100 amares; luego, solo a la recurrente le fue imputable la señalada falta de subsanación del defecto documental expresado.

Y, partiendo de la anterior norma y exigencia, si la documentación se encontraba incompleta es evidente que no podía producirse una congelación de la normativa aplicable en el momento de la solicitud, afectándole, por el contrario las normativas posteriores, como ha ocurrido con la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Especies Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares, cuyos efectos ni siquiera son combatidos en casación.

Al declararse no haber lugar al presente recurso de casación procede condenar a la recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LRJCA ). A la vista de las actuaciones, esta condena en costas alcanza sólo, respecto de la minuta de Letrados, a la cifra máxima de 2.000'00 euros, cada uno (artículo 139.3 de la misma LRJCA).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.