Autonomía privada y derechos reales
| Autor | Luis Díez Picazo |
| Páginas | 273-306 |
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-La cuestión tradicional del «numerus clausus» o del «numerus apertus» de derechos reales.-En nuestra doctrina jurídica se ha discutido tradicionalmente si nuestro Derecho positivo adopta frente a los derechos reales un sistema de numerus clausus o de numerus apertus. Según el sistema del numerus clausus, los derechos reales constituyen tipos cerrados y necesarios en su configuración (Typenzwaang). No es posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos que la ley establece o tipifica de una. manera determinada. Se funda esta línea en la idea de que la constitución de derechos reales no es materia que presente un exclusivo interés privado y que, por consiguiente, pueda dejarse a merced del arbitrio de los particulares. Afecta a los intereses de los terceros (posibles adquirentes, personas de cualquier modo relacionadas con los bienes, etc.) y, por ello, al tráfico en general y en esa medida al orden público.
Por el contrario, en el sistema de numerus apertus se entiende que los particulares pueden crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley. Es decir, la libertad individual goza de la misma autonomía en materia de derechos reales que en materia de derechos de crédito o de obligación.
El sistema de numerus clausus tiene vigencia en Alemania, Austria, Argentina, Japón, Finlandia, Holanda, Portugal, Suiza y Suecia. En Francia y en Italia se discute cuál es el sistema adoptado por la ley, aunque en Italia, después del Código de 1942, la doctrina es prácticamente unánime en favor del numerus clausus 1.
Page 274En relación con el Derecho alemán 2, señala Wolff 3 que el Código civil de aquel país ha vuelto a adaptar el sistema romano del numerus clausus, poniendo a disposición de las partes un número restringido de tipos fijos de derechos. Este número es hoy mayor que el que se admitía en el Derecho común y, por su parte, los Derechos territoriales, en la esfera de competencia a ellos reservada, lo aumentan, aunque el autor citado señale que faltan muchos tipos que en el Derecho anterior y en los Derechos extranjeros han mostrado su utilidad.
El sistema de numerus clausus, dice Wolff, favorece la claridad y la abarcabilidad de las relaciones jurídico-inmobiliarias. Se funda en la conveniencia de que la propiedad esté al resguardo de la multiplicación de gravámenes imposibles de prever. El sistema de registro persigue la misma finalidad y sólo puede ser eficaz si el numerus de derechos registrables es limitado y su contenido se encuentra fijado por la ley.
De. este modo se excluye la creación de cualquier derecho real por acuerdo de las partes, aunque no se cierre el camino a una marcha evolutiva del derecho. El autor citado señala desde este punto de vista, que en el Derecho de colonización se han creado algunas formas nuevas de derechos reales.
En el Derecho francés se han manifestado opiniones favorables al sistema de numerus clausus o de enumeración limitativa.de los derechos reales. Mazeaud 4 dice que así como hay plena autonomía y plena libertad en la creación de derechos personales, no ocurre lo mismo en los derechos reales. La razón de ello es para Mazeaud solamente dogmática. Como en los derechos reales no hay dos personas, sino una persona y Page 275 una cosa, sólo puede corresponderle al legislador el definir los poderes que el hombre tiene derecho a ejercitar sobre las cosas 5.
Más matizada es la opinión de Planiol y Ripert 6. Señalan Planiol y Ripert que la posibilidad de crear derechos reales fuera de los que el Código civil enumera y la de modificar la fisonomía de los existentes ha sido muy discutida, pronunciándose por la solución afirmativa gran cantidad de autores y la jurisprudencia. La Corte de casación afirmó ya en 1834 que los artículos 344, 546 y 552 del Código de Napoleón son declarativos del derecho común en relación con la naturaleza y los efectos de la propiedad, pero que no son prohibitivos y que ni esos artículos ni ninguna otra ley excluyen las diferentes modificaciones y descomposiciones de que es susceptible el derecho ordinario de propiedad. Después de ello los Tribunales han admitido la creación convencional de cargas reales en beneficio, por ejemplo, de una mina y han considerado que las tasas de riego debidas por los usuarios de un canal privado tenían el carácter de cargas reales.
Efectivamente, dicen estos autores 7, ningún texto prohibe formalmente la creación de nuevos derechos reales o la modificación de los ya reconocidos. El artículo 543 del Código civil es enunciativo y su enumeración es, por otra parte, incompleta. Hay, pues, que respetar la libertad de convención siempre que no vaya contra una disposición de orden público, como ocurriría si se quisiera resucitar los antiguos derechos feudales o desconocer los artículos 530 y 685 del Código.
Sin embargo, se señala también que la creación de nuevos derechos reales por voluntad privada tropieza con dos obstáculos jurídicos que la hacen extraordinariamente rara. Por una parte, el derecho real tiene siempre como contrapartida necesaria una obligación impuesta a todas las demás personas de respetar la situación del titular. Y esta obligación pasiva de los terceros no puede resultar de la simple voluntad del acreedor, sino que es preciso que exista con anterioridad a la creación del derecho.
Los terceros sólo pueden estar obligados a respetar este nuevo dere-Page 276cho si tenían ya antes la obligación de respetar el derecho del constituyente. De este modo, hay que concluir que el derecho real así creado sólo puede ser una desmembración de un derecho antiguo. Aunque la ley ha previsto la mayor parte de estas desmembraciones, es posible la articulación de algunas otras.
Entre los sistemas que se muestran partidarios del numerus clausus de derechos reales se suele citar el Código civil argentino, que en su artículo 2.502 dice: «Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este código se reconocen, valdrá como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer», y a continuación, el artículo 2.503 dice que «son derechos reales: 1.° El dominio y el condominio. 2.° El usufructo. 3.° El uso y la habitación. 4.° Las servidumbres activas. 5.° El derecho de hipoteca. 6.° La prenda. 7.° La anticresis 8.
Vélez Sarsfield 9 justifica la solución dada en el Código con la opinión de Demolombe 10, quien, dice, sostiene extensamente esta tesis contra otros muchos jurisconsultos franceses. Recuerda también Vélez que el Derecho romano no reconoció al lado de la propiedad sino un pequeño número de derechos reales, especialmente determinados, pero que desde la Edad Media las leyes de casi todos los Estados de Europa crearon muchos derechos reales por medio del arrendamiento perpetuo o del contrato de cultura perpetua y por mil otros medios. En España la constitución de. rentas perpetuas, como los censos, creó un derecho real sobre los inmuebles que las debían y el acreedor del canon tenía derecho a perseguir la cosa a cualquier mano que pasase.
Los escritores españoles, dice Vélez, se quejan de los males que se habían producido por la existencia de diferentes derechos reales sobre una misma cosa, el del propietario y el del censualista, pues las propiedades Page 277 iban a su ruina. En otros casos, se veía ser uno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que se hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y a la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando un derecho real se aplica a una parte material de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma, y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros o a la licitación.
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-La cuestión en el Derecho Positivo español.-En nuestro Derecho, dice Castán 11, se acepta generalmente el sistema de libertad en la constitución de derechos reales y en la modificación de la fisonomía de los establecidos en la ley. Por otra parte, el marco de los derechos reales típicos es en nuestro Derecho muy amplio, y dentro de él tienen cabida cuantas modalidades puedan exigir las conveniencias económicas de los contratantes.
Frente a esta tesis 'se han alzado algunas voces muy autorizadas, especialmente entre los hipotecaristas. No puede hablarse de libre creación de derechos reales, pues no pueden admitirse otros derechos reales que aquellos que estructuralmente reúnen los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para ser considerados como tales. El sistema de numerus clausus tiene la ventaja de uniformar toda la gama de derechos sobre las cosas en categorías perfectamente definidas y con unos caracteres bien determinados. Con ello se facilita sobre todo la labor de llevanza y de gestión del Registro. El camino para satisfacer nuevas exigencias jurídicas queda siempre abierto por la vía de los derechos personales 12.
La opinión de Roca 13 es más matizada. Roca dice que el contraste entre el sistema de lista abierta de derechos reales inmobiliarios, que por el solo hecho de ser tales tendrían abiertas las puertas del Registro, y el sistema de lista cerrada es notable, pero que en el fondo la diferencia entre ambas reglas es puramente formal, pues por un lado los ordenamientos legales que dicen que adoptan el sistema limitativo de derechos reales, considerando tales solamente los aceptados por la ley, admiten algunos tipos que por su...
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