STSJ Cantabria , 20 de Octubre de 2005
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2005:1453 |
| Número de Recurso | 327/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD SANTANDER SENTENCIA: 00453/2005 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SENTENCIA Iltma. Sra. Presidente Doña Clara Penín Alegre, Acctal Iltmos. Sres. Magistrados Doña María Josefa Artaza Bilbao Don Juan Piqueras Valls ^ 72; 472; En la ciudad de Santander, a veinte de octubre dos mil cinco.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 327/04, interpuesto por SOGIM, S.A., parte representada por la Procuradora Sra. Ana Bolado Gómez y defendida por la Letrado Celia Arévalo Voss, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria, representado y defendido por el Abogado del Estado y contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La cuantía del recurso es de 12.445,90 .
Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso el día 14 de septiembre de 2005 contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 30 de enero de 2004, por la que se desestima el recurso económico-administrativo en el expediente nº 39/01156/02.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda las Administraciónes demandadas solicitan de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
No solicitado el recibimiento del proceso a prueba, se señaló fecha para votación y fallo a partir del día 14 de septiembre de 2005.
Es objeto del presente recurso la resolución dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cantabria de fecha 30 de enero de 2004, por la que se desestima el recurso económico-administrativo en el expediente nº 39/01156/02. Entiende la empresa recurrente, SOGIM, S.A., que el debate del procedimiento lo es estrictamente jurídico, en relación con la autoliquidación "0" por el impuesto sobre actos jurídicos documentados sobre el contrato de préstamo hipotecario firmado entre la recurrente y el BBVA, con fecha de devengo 11 de octubre de 2000, como sujeto a IVA y no sujeto a A.J.D. en virtud de las Directivas 77/338 y 69/335 CEE . Frente a la misma se giró liquidación definitiva con fecha 24 de mayo de 2001, siendo recibida el 22 de febrero de 2002, estableciendo una base imponible de 382.680.000 pesetas y obligación de pago de 12.45,92 .
Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta misma cuestión y respecto de la misma recurrente, con ocasión de analizar otra operación semejante, en el recurso 328/04, por lo que necesariamente la resolución del presente procedimiento ha de coincidir con lo resuelto entonces. Al igual que en el citado procedimiento la recurrente utiliza como argumentos en que funda su pretensión de nulidad o subsidiariamente anulación, una variada sucesión de cuestiones. Primero, que no existe obligación de SOGIM,S.A. del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en virtud de lo dispuesto en la Directiva 69/335/CEE en relación con el Art. 25.1 y concordantes del Reglamento del Impuesto(RITPAJD), Art. 7.1.b), Art. 45.1.b)15 y concordantes de la Ley del mismo Impuesto Ley 37/92 , Art. 4.1, Art. 20.18.c) en relación con lo dispuesto en la Directiva 77/338/CEE . Y sostiene en síntesis que estas Directivas prohíben imposición alguna, cualquiera que sea su forma, no sólo de empréstitos sino también de todas sus formalidades, aun cuando permite el gravamen de constitución de la hipoteca. Añade que la constitución ya se encuentra gravada por el ITP o por el IVA, de los que se encuentra exenta, y que cargar la constitución de la hipoteca con el IAJD supondría una clara violación a la prohibición de doble imposición. De ello deriva que de prosperar la pretensión de la Administración y caso de duda, la Sala plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Art. 230 del Tratado de Roma y Art. K 7 Tratado de Maastricht). Segundo, nulidad o anulabilidad del acto, ya que según su entender la liquidación definitiva girada por la Administración es nula de pleno derecho, o, de manera subsidiaria, anulable al haber sido dictada prescindiendo del procedimiento liquidador legalmente establecido.
En cuanto a la vulneración del Ordenamiento Comunitario, en concreto de la Directiva 69/335/CEE, Art. 11.b), que establece que «Los Estados Miembros no someterán a ninguna imposición cualquiera que sea su forma.....b) Los empréstitos, incluidos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones u otros títulos negociables sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones u otros títulos negociables...» y Art.12 que no obstante lo anterior establece que dichos Estados Miembros podrán percibir «d) impuestos que graven la constitución, inscripción o cancelación de privilegios e hipotecas», la Sala entiende que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mantenida en reiteradas sentencias, ha llegado en la interpretación de dicha Normativa y del Ordenamiento Jurídico Nacional Español aplicable, a estimar que la transposición de aquellas no contraviene ni la citada Directiva ni la 77/338/CEE en supuestos similares al de autos, de escritura pública notarial relativa a la constitución de préstamo hipotecario, quien en garantía de dicho préstamo constituyó derecho real de hipoteca. Y ha distinguido esta figura de «préstamos hipotecarios», del concepto de empréstitos, obligaciones u otros títulos negociables y formalidades a todos ellos relativas», partiendo del tratamiento unitario de los préstamos hipotecarios, que se conciben como un solo y único hecho imponible aunque concurran dos actos gravados. Y ha sentado doctrina jurisprudencial de que aquellos, «préstamos hipotecarios» no entran dentro de la exención de las Directivas Comunitarias y sí en el concepto de «hipotecas» del Art. 12 1969/335 CEE. Asimismo, el Alto Tribunal, anudando todo ello a la cuestión del tratamiento unitario de los préstamos hipotecarios, llega a determinar el criterio de que el Ordenamiento Nacional Interior Español en modo alguno vulnera el principio de la doble imposición aunque este sujeto el documento notarial a la cuota gradual -0,50 por 100- del gravamen de Actos Jurídicos Documentados. La sentencia dictada en el rec. 328/04 por esta misma Sala transcribe distintos párrafos de las SSTS que al respecto se han pronunciado. Así, la Sentencia , Sala 3ª, sec. 2ª, de 19-6-2003, rec. 7184/1998 , mantuvo la anterior distinción y motivó, con cita propia, «esta Sala tiene asumida la doctrina, según la cual, las escrituras de constitución de préstamos hipotecarios -no otras- no habían quedado incluidas en la exención antes mencionada respecto de AJD, porque ésta, después de la nueva redacción recibida por la Ley del IVA de 1985 y la de Presupuestos para 1988 , había comprendido el gravamen por dicha modalidad que recayera "sobre los pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie por plazo no superior a 18 meses, representativos de capitales ajenos...", de donde resultaba su no aplicación a tales y, correlativamente, su reconocimiento para los que se materializaran mediante la emisión, en lo que aquí interesa, de obligaciones o títulos análogos».
Este criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo desde el año 1.989, y se trae a colación como conjunto de su motivación, la de la Sala 3ª, sec. 2ª, Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 1 de Julio de 1998, rec. 3163/1992 , en la cual se entendió que los préstamos hipotecarios no están exentos sino sujetos al impuesto de Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de cuota gradual, tipo 0,5, y tras analizar la evolución del gravamen sobre las hipotecas efectuadas en el ámbito de la actividad profesional o empresarial, razona que los préstamos hipotecarios concedidos por empresarios, en especial entidades de crédito a sus clientes (particulares o empresarios o profesionales), son operaciones activas de crédito inmobiliario, admitiendo que «El préstamo garantizado con hipoteca ha sido siempre objeto de un tratamiento unitario, es decir no se ha sometido a gravamen en la imposición indirecta el préstamo y separadamente su garantía, la hipoteca, sino conjuntamente, pero por un solo hecho imponible, y no por dos»...«La Ley de 2 de Abril de 1900 del Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisión de Bienes declaró sujetos en su artículo 2º, letra L "la constitución, reconocimiento, modificación, prórroga expresa, subrogación y extinción del derecho de hipoteca, ya sea en garantía de préstamos, de la gestión de funcionarios (...)", pero, a su vez, el artículo 2º, letra E, de dicha Ley y artículo 5º, nº 9 del Reglamento del Impuesto de 20 de Abril de 1911 , se cuidaron de precisar que "los préstamos hipotecarios sólo pagarán por el concepto de hipoteca", es más el tipo de gravamen más reducido de las hipotecas, en comparación con el tipo de los demás derechos reales, que ya existió en la Ley de 1872, y luego en la de 1876, se debió a que la causa del derecho real de hipoteca ha sido fundamentalmente la garantía de devolución del préstamo.
»Por el contrario, los contratos personales, los de reconocimiento de deudas, cuentas de crédito y depósitos retribuidos, (...) tributaban, según el artículo 2º, letra E), de la Ley...
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