SAP Tarragona 121/2007, 2 de Marzo de 2007
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2007:28 |
| Número de Recurso | 236/2006 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 121/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 236 / 2006.
SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 256/04
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 - TARRAGONA
SENTENCIA Nº
PRESIDENTE
ILTMA. SRA. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA
MAGISTRADOS
ILTMO. SR. JOAN PERARNAU MOYA
ILTMO. SR. MANUEL GALAN SANCHEZ
Tarragona, a 2 de marzo de 2.007.
Vistos ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos
por DÑA. Marcelina representada en esta instancia por la
Procuradora Sra. Elisabet Carrera Portusach y defendida por la Letrada Sra. Roser García García, y
por D. Luis Carlos representado en esta instancia por la Procuradora Sra.
Esperanza Díaz Manso y defendido por la Letrada Sra. Lourdes Guivernau Aguadé, contra la
Sentencia de 9 de junio de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Tarragona
en el procedimiento de separación contenciosa núm. 256/04, en el que figura como demandante la
Sra. Marcelina y como demandado el Sr. Luis Carlos.
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
"Que estimando la demanda de separación presentada por Dª. Marcelina, representada por el Procurador Sra. Carrera Portusach contra D. Luis Carlos, representado por el Procurador Sr. Elias Arcalis, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:
La separación de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.
Los menores quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª. Marcelina, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.
En relación con el régimen de visitas y en defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas:
Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo el padre elegir en los años pares y la madre en los años impares.
Se reconoce el derecho de alimentos en favor de los menores, siendo la cantidad a satisfacer por el padre la de 400 euros mensuales debiendo hacerse efectiva tal cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos indique la actora, actualizándose esta percepción conforme a las variaciones que experimente el IPC.
Los gastos extraordinarios deberan ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.
QUINTTO.- El uso de la vivienda en su día conyugal se atribuye a Dª. Marcelina, así como el mobiliario y ajuar domestico.
Deberán ser abonados por Dª. Marcelina los gastos de comunidad ordinarios, no así los extraordinarios (derramas especiales...) que deberán ser sufragados por mitad entre ambos propietarios.
No ha lugar a la fijación de la indemnización del art 41 del CFC ni de la pensión compensatoria del art 84 del CFC.
No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas".
Que contra la mencionada Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes litigantes por los motivos expuestos en sus respectivos escritos.
Emplazadas las partes ante esta Audiencia Provincial, por Providencia de 05-06-2006 se tuvo por personados a ambas partes litigantes, y por Providencia de 16-06-2006 por precluido dicho trámite respecto del Ministerio Fiscal.
En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ.
RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE DÑA. Marcelina.
Interpone la representación procesal de la Sra. Marcelina recurso de apelación contra los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos a los conceptos que conforman los gastos extraordinarios de los hijos y la no concesión de una pensión compensatoria ni de la indemnización prevista en el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, así como alegaba vicio de incongruencia omisiva y vulneración del principio de petición rogada.
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Conceptos que conforman los gastos extraordinarios de los hijos:
Impugna la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia referente a lo que deba entenderse por 'gasto extraordinario', resolución que señala: "deberán considerarse como gastos extraordinarios, en principio, y sin perjuicio de otros que puedan incluirse con arreglo al criterio expuesto, los de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos de ortodoncia, logopeda..., y no así los gastos escolares, deportes, excursiones..., los cuales quedarán integrados en el concepto de alimentos y por tanto comprendidos en los 400 euros que debe abonar el demandado" (folio 219), considerando la apelante que "en dichos gastos extraordinarios sí deberían incluirse los gastos de deportes, excursiones, escolares,... puesto que la sentencia recurrida limita los mismos" (folio 281).
Debemos partir de que al hablar de 'gasto extraordinario' nos hallamos ante normas de Derecho necesario "ius cogens", primando el principio "favor fili", y de que el concepto de gasto extraordinario deriva de la interpretación "a sensu contrario" del art. 142 Código Civil, aunque su determinación resulta difícil y precisa de estudio en cada caso concreto (AP Tarragona, sec. 1ª, S 23-7-2004 ); en concreto, este Tribunal mantiene que dentro del concepto deben integrarse aquellas cantidades que se vayan a devengar por la realización por el menor de ciertas actividades que se acomoden al uso del entorno social en que se desarrolle la vida diaria, siendo normales y frecuentes para lograr la integración del mismo en la sociedad que le rodea, comprendiendo su formación integral otros aspectos del conocimiento en áreas que exceden de lo que es habitual en la enseñanza obligatoria, con matices más propios de una actividad lúdica o recreativa pero también necesaria, más a la altura de nuestros tiempos, para el completo desarrollo del menor en su integridad personal, familiar y social (v. AP Tarragona, sec. 3ª, S 9-6-2005 ). Debe matizarse también que los gastos de libros y material escolar, así como los gastos de comedor escolar no se consideran extraordinarios; tampoco los que se giren periódicamente en los recibos del colegio al que acuda el menor por los diferentes conceptos, y que no vayan referidos al tipo de actividades expresamente enunciadas (AP Tarragona, sec. 3ª, S 9-6-2005 ). De conformidad con lo expuesto, debe admitirse el motivo de impugnación y considerar que los gastos de deportes y excursiones de los menores entran dentro del concepto de gasto extraordinario (recabando y obteniendo el previo consentimiento del otro progenitor salvo, obviamente, supuestos de urgencia vital en que deberá ser comunicado inmediatamente al progenitor con quien no se encuentre el menor, y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes a su producción), no así, en cambio, los gastos escolares.
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No concesión de la pensión compensatoria ni de la indemnización prevista en el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña :
Impugna la apelante este pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima su otorgamiento en el hecho de que ambas partes suscribieron en su día un convenio regulador de su separación, de fecha 24 de septiembre de 2.003, firmado por ambos pero no ratificado judicialmente por la Sra. Marcelina, en el que no se establecía pensión compensatoria ni indemnización del artículo 41 del CFC a favor de la esposa. El Pacto Siete de dicho convenio dispone: "SETÈ.- De la pensió compensatòria i indemnitzatòria de l' art. 41 del Codi de Família.- Essent que ambdós cònjuges tenen mitjans de vida suficients, que la crisi conjugal no perjudica la seva situació econòmica ja que gaudeixen d'ingressos provinents de llur treball amb els que atendre les seves despeses d'habitatge, assistència mèdica i manutenció, consideren ambdós cònjuges que cap d'ells té dret a exigir a l'altre cap pensió, pel qual expressament renuncien a sol·licitar-se-la recíprocament. Tanmateix ambdós cònjuges reconeixen que no s'ha generat cap desigualtat en llurs patrimonis que impliqui un enriquiment injust com conseqüència d'haver treballat per la casa o per l'altre cònjuge, per la qual cosa renuncien lliure i voluntàriament al dret de rebre de l'altre una pensió econòmica" (documento núm. 9 de la demanda). Considera la parte recurrente que no hubo consentimiento de la Sra. Marcelina en el momento de su firma, y que si se considerase que sí lo hubo, "éste fue viciado de nulidad y lo basamos en el error, en el dolo y en la intimidación de los arts. 1266 y siguientes del Código Civil" (folio 282 ), añadiendo que "la sentencia de separación recaída no puede establecer no haber lugar a la pensión compensatoria ni a la indemnización establecida en el art. 41 del CFC basándose en dicho convenio regulador puesto que el mismo carece de los requisitos esenciales para su validez, siendo por tanto inexistente" (folio 282).
Tal y como pone de manifiesto la Sentencia de 22-04-1997 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, hay que partir de que el convenio de fecha 24-09-2003 firmado por ambos cónyuges no es el convenio regulador que contempla el artículo 90 del Código Civil y al que se refieren los artículo 81 y 86 del mismo texto legal ya que le falta la aprobación judicial, "conditio iuris" de su eficacia. Del mismo modo, el TSJ de Cataluña, sección 1ª, Sentencia de 19-07-2004, declara que "La cuestión se antoja bizantina por cuanto la Audiencia no declara la validez del convenio regulador de la separación matrimonial como tal, sino que, partiendo de que se...
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