SAP Barcelona, 1 de Febrero de 2001
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2001:1133 |
| Número de Recurso | 632/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N ú m.
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ Mª BACHE ESTANY
Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a uno de Febrero de dos mil uno.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, el presente Incidente de modificación de Sentencia de Separación n$ 627/1999, seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de D. Bernardo representado por la Procuradora Dª. HELENA VILA GONZÁLEZ y dirigido por el Letrado D. SALVADOR Mª. BUXO BOSCH, contra Dª. Teresa , representada por el Procurador D. CARLOS ARCAS HERNÁNDEZ, y dirigida por la Letrada Dª. LOURDES TORRES RAT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
D. Bernardo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Abril de 2.000, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Bernardo , representado por el Procurador Sra. Vila González, contra Teresa representado por el Procurador Sr. Arcas Hernández debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en su día con la modificaciones siguientes: 1ª) Dejar sin efecto la pensión mensual que en favor de la hija de los litigantes, Frida , debía abonar el padre a la Sra. Teresa .- Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas por el presente procedimiento incidental."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de lavista pública el día 25 de Enero de 2.001, con resultado que obra en la precedente diligencia.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª BACHE ESTANY.
Apela la sentencia de instancia la representación de la parte actora que impugna el pronunciamiento relativo a mantenimiento del uso de la vivienda conyugal por parte de la esposa, ya que se ha acreditado fehacientemente que ninguno de los hijos vive en dicho domicilio, la esposa gana 150.000, más incluso que el marido que es trabajador del ICS y percibe 127.000 pts más extras, puede ocupar una vivienda de más reducidas dimensiones, a la par que la propietaria de la vivienda, madre del actor, ya viuda desde 21-6-2000 vive de alquiler y es pensionista; por otra parte el sentido del convenio es bien claro, pues aunque literalmente pueda aparentar que atribuya el uso de la vivienda a sólo la esposa, se trata de un uso en función de una guarda y custodia que ya no se da; el uso es instrumental de la custodia, los únicos y verdaderos titulares del mismo son los hijos bajo custodia y beneficiario -en función de su cargo- el progenitor custodio; ninguno de los menores vive allí bi dependen de la economía de la madre, por lo que decae el derecho (invoca sentencias de la Audiencia de Girona de 25-3-95 y de Toledo, de 28-5-95 y 23-3-95); en este caso, siendo la vivienda de un tercero no podía atribuírsele por el marido en concepto de usufructo, uso o habitación ordinarios. Postula la revocación y que se atribuya su uso al marido.
Se opone la parte apelada que solicita la confirmación de la sentencia; sostiene que no han cambiado las circunstancias que la esposa no tiene otra vivienda, que el convenio literalmente le atribuye a la esposa el uso de la vivienda y ello sin condicionarlo al ejercicio de la potestad ni de la guarda, no pudiendo tener relevancia ninguna la situación de los padres del actor que son terceros en este pleito.
El análisis de lo actuado, limitado este recurso a un punto de derecho sobre interpretación de una cláusula del...
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