ATS 1964, 28 de Noviembre de 2003

Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 21 de junio de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, por la que se condena a Cesar, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 610,03 euros, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

Como primer motivo, se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia impugnada todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y como quinto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida falta de aplicación del artículo 21.2º del Código Penal en relación con artículo 20.2 del mismo texto legal.

Como primer motivo, la parte recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todo los puntos que ha sido objeto de acusación y defensa.

1. Señala el recurrente, que en el trámite de informe, a tenor de lo establecido en el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se solicitó, alternativamente a la absolución del acusado, la apreciación de la circunstancia atenuante genérica de drogadicción del artículo 21. 2º del Código Penal, sin obtener respuesta al particular.

2. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio in iudicando, las siguientes:

   1. Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

   2. Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

   3. Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

   4. Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución. (STS de 28 de febrero de 2002). Por otra parte, como señala la sentencia de esta Sala de 03/12/2002, "todos estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que pueda ser acogido el motivo, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos determina su desestimación..."

3. Aplicando la doctrina anterior al caso concreto objeto de enjuiciamiento, se advierte que la parte recurrente, en su escrito de conclusiones provisionales, no invocó ni siquiera alternativamente la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada, y que, en el trámite correspondiente, durante la Vista Oral, elevó a definitivas esas conclusiones sin modificarlas para su planteamiento, que, por lo tanto, no se recogió en el Acta de la Vista oral. Su alegación, según se desprende de las manifestaciones del recurrente, se produjo en el informe emitido en la Vista oral de conformidad al artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De todo ello resulta que la cuestión no se planteó en momento procesal oportuno, pues, como ha establecido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia de esta Sala II, ", ... ni el informe oral es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal, "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado", sin que sea lícito -según doctrina jurisprudencial consolidada- alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad." ( STS 16/10/98 y 11/06/2003. por todas).

   Por la razón expuesta, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que el Tribunal de Instancia no ha expresado los indicios en los que basa su fallo incriminatorio, siendo lo cierto que quedó acreditado en el Acto de la Vista Oral que el recurrente no coincidía con la descripción de la persona a la que se efectuó el seguimiento por ser sospechosa de menudeo de tráfico de drogas. Por otra parte, el recurrente alega que ha quedado sin desvirtuar la alegación de consumo compartido de sustancias estupefacientes y que no se ha tomado en consideración, respecto a las 35 pastillas de éxtasis que se hallaron en su poder, que el recurrente es persona consumidora de drogas de este tipo, y que disponía de cinco días seguidos de fiesta, por lo que el acopio de pastillas no resulta excesivo para sus necesidades.

   Dentro de este motivo, alega también el recurrente vulneración del derecho a tutela judicial efectiva, por no haber el Tribunal de Instancia motivado la extensión de la pena impuesta.

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2002, de 14 de octubre, ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, y que, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

   Asimismo, el mismo Tribunal Constitucional, y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

3. En el presente caso, el Tribunal de Instancia cita expresamente, como elementos de convicción, los siguientes: en primer lugar, la declaración de los policías nacionales actuantes, que en el acto de la Vista Oral, manifestaron, sin sombra de duda alguna, como el día de los hechos, vieron al acusado entregar a una tercera persona algo que extrajo de un paquete de tabaco, recibiendo dinero a su vez, y que, posteriormente, una vez ocupado el paquete de tabaco, en su interior se encontraron cuatro envoltorios de plástico, conteniendo 4.836 mg de cocaína, y que, en el posterior registro personal del recurrente, se le hallaron 9.400 mg de hachís en un envoltorio escondido en un calcetín y la bolsita de plástico en uno de los bolsillos de la camisa con 35 pastillas de éxtasis. Siendo irrelevante, a estos efectos, que la descripción de la persona originariamente objeto de seguimiento coincidiese o no con la del recurrente.

   En segundo lugar, el Tribunal valora también la declaración exculpatoria del acusado de consumo compartido, que, pese a estar sustentado por la declaración de algunos testigos de la defensa, el Tribunal no apreció, por no concurrir la nota, exigida por la Jurisprudencia de esta Sala, de que el consumo sea inmediato, toda vez que la droga, según la misma declaración del acusado, se adquirió el día 4 de mayo de 2001 para consumir en el cumpleaños de un amigo Claudio, que, sin embargo, manifestó en el juicio oral, no ser consumidor, afirmando tanto los testigos como el acusado que la celebración se suspendió hasta el día 12 de mayo, manteniendo en su poder el recurrente la sustancia estupefaciente, pese a ello. A lo anterior, el Tribunal une el indicio del lugar donde fue detenido el recurrente y donde se ocupó la droga, en concreto, la zona adyacente a una discoteca, lugar apropiado, según la práctica corriente, para la venta de sustancias estupefacientes y no un lugar cerrado para su consumo, como se requeriría para apreciar un supuesto de consumo compartido, y por último que los hechos ocurren sobre las 3:00 de la mañana, y que, según la propia declaración del acusado, aunque no repartió anteriormente la droga porque se le olvidó en su casa, una hora después de estar en la discoteca - a la que los testigos y el acusado manifestaron haber acudido a las 2:30-, aún no había hecho todavía la consiguiente distribución.

   A todo lo anterior, el Tribunal une el hecho de que las 35 pastillas de éxtasis ocupadas y que Cesarmanifestó haber comprado para autoconsumo, excede con mucho de la cantidad razonable para este fin, sin que pueda operar para justificar esa cantidad el hecho de que dispusiese de cinco días de fiesta, pues, según sus manifestaciones, era consumidor de fin de semana y sin que, tampoco, como recoge el juzgador, el informe psicológico aportado por la defensa, sirva para acreditar la drogadicción del recurrente al tiempo de los hechos.

   Por último, señala el Tribunal que la versión exculpatoria del acusado entra en abierta contradicción con lo declarado anteriormente por el mismo ante el Juzgado de Instrucción, debidamente asistido de su defensa, ante quien manifestó que la droga la había comprado con su propio dinero y que el éxtasis y la cocaína la toma sólo cuando sale por la noche, "es decir, cada tres o cuatro meses ".

   Todo lo anterior acredita que el Tribunal de Instancia ha dictado fallo condenatorio basándose en un mínimo de prueba de cargo legítimamente practicada y que los juicios de inferencia con los que llega al mismo no contradicen las reglas de la lógica y la experiencia humana y científica, por lo que no puede estimarse que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia en perjuicio de recurrente.

4. Por otro lado, y en lo que se refiere a la ausencia de motivación de la pena impuesta, el artículo 66 del Código Penal dispone, en su apartado primero, que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. (STS 22-7-2002).

5. En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la sentencia carece de todo razonamiento sobre la individualización de la pena impuesta, no lo es menos que su extensión de tres años y seis meses, se encuentra muy cercana a la mínima posible, dentro del abanico que el artículo 368 del Código Penal recoge (de tres años a nueve años) y que no puede reputarse arbitraria ni desmedida, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, que excede de los más simples actos de menudeo en la venta de estupefacientes.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

1. En apoyo de este motivo, el recurrente alega que ha quedado debidamente acreditado, en particular, por la testifical practicada en el acto de la vista oral, que la sustancia estupefaciente y hallada en poder de Cesar, estaba destinada al consumo compartido.

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

   La jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 188/2000, de 9 de Febrero), ha precisado en numerosas ocasiones que, para que concurra la figura del denominado consumo compartido, se han de dar los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser significativa; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los concertados para el consumo compartido.

3. En el presente caso no han quedado acreditado los requisitos arriba mencionados para la apreciación de una conducta atípica de consumo compartido, como señala la sentencia del Tribunal de Instancia en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia combatida. Si bien varios testigos de la defensa, amigos del recurrente, depusieron en el sentido de que efectivamente parte de la droga fue comprada para consumirla en la fiesta de cumpleaños de un tercero, llamado Claudio, y que el acusado era consumidor de diferentes tipos de sustancias tóxicas, en contradicción con el propio recurrente que afirma ser consumidor habitual de pastillas, no alcanzaron la credibilidad del Tribunal de Instancia, según los razonamientos que se han expresado más arriba, en el ordinal anterior, en esencia, que el propio testigo Claudio, en cuya supuesta fiesta de cumpleaños, que se aplaza, se va a consumir la droga, manifiesta no ser consumidor de tales sustancias, la falta de la condición de inmediatez en el consumo de la sustancia e incluso en su reparto, y, por otro lado, las contradicciones en que incurre el acusado, quien, en un primer momento, manifiesta que las diferentes sustancias encontradas en su poder son para su propio y personal consumo y posteriormente cambia la versión. En definitiva, la apreciación del Tribunal de Instancia de los testimonios de los testigos propuestos por la defensa no ha conducido a otorgarles la suficiente credibilidad como para contrarrestar los indicios expresados por la Audiencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. A estos efectos, el recurrente cita los siguientes documentos:

   -El informe psicológico de la psicóloga del Centro de Psicología Integrativa de Murcia, que consistió en una serie de sesiones clínicas, tests y cuestionarios, iniciados en el mes de marzo de 2002, a cuyas resultas se apreció que Cesarpadecía un cuadro de intoxicación por sustancias que afectaban parcialmente su comportamiento, al estar limitado el consumo a fin de semana; el atestado policial de 12 de mayo de 2001; el certificado de la empresa laboral Lafarge Texsa Morteros S.A., en la que se acredita que los días 14 y 15 de mayo de 2001 fueron festivos en la localidad de S. Isidro (Alicante); y el extracto de extracción de efectivo de un cajero automático de la Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 10.000 pesetas el 11 de mayo de 2001, que justifica la procedencia de parte del dinero que portaba el recurrente el día de autos y que le fue ocupado por la policía.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

   Es, por tanto, criterio de esta Sala (STS de 17 de octubre de 2000) que este motivo debe basarse en verdaderos documentos, y no en pruebas personales aunque documentadas en la causa, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe, incluyéndose entre las de esta naturaleza, la testifical y la declaración de los imputados -cfr. Sentencia de 16 de abril de 1.999.

   Como es doctrina reiterada, los informes periciales constituyen pruebas personales y no documentales como es preciso para la prosperabilidad de estos motivos (art. 849.2º LECrim.), aunque excepcionalmente esta Sala les reconoce carácter documental a efectos casacionales cuando concurren ciertas circunstancias (existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes, que hayan sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable) (STS 3-11-00).

3. Conforme a la doctrina expuesta más arriba, parte de los documentos citados por la parte recurrente no pueden servir de fundamento bastante para articular la vía casacional del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así acontece con las diligencias citadas del atestado policial, simples diligencias investigativas.

   En cuanto al informe pericial, al margen de la carencia de las circunstancias excepcionales señaladas para poder fundamentar el presente motivo casacional, su contenido carece de la nota indispensable de literosuficiencia en cuanto de su lectura se desprenda sin ambages el error del juzgador. Del citado informe, resulta que el acusado acudió al referido Centro de Psicología Integrativa en marzo de 2002, cerca de diez meses más tarde de cuando sucedieron los hechos, que su consumo de drogas y sustancias estupefacientes, es de fin de semana, no afectando al desempeño de sus cometidos laborales, y que la depresión y ansiedad que sufría en aquellos momentos eran reacción más a su detención y posible condena que a una afectación de sus capacidades de querer, conocer y entender, que no se menciona en lo más mínimo en el informe.

   Por otra parte, la literalidad de los restantes documentos invocados, -un certificado de la empresa donde trabaja el recurrente, indicando el carácter no laborable de los días 14 y 15 de mayo de 2001 en San Ysidro (Alicante), y el recibo de una extracción bancaria, por un importe de 10.000 pesetas, tampoco demuestran de forma inequívoca el error del órgano juzgador. En cuanto la primera circunstancia, admitida por el Tribunal de Instancia, no contradice en absoluto los restantes razonamientos hechos por aquél en cuanto a las propias manifestaciones del recurrente sobre su tasa de consumo habitual, ni incide en la apreciación del delito de tráfico, desde el momento en que, aún acreditándose el destino al autoconsumo de las pastillas de éxtasis intervenidas, al acusado se le encontraron también otras sustancias sobre las que no supo dar razón. Respecto al recibo de extracción bancaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, cabe señalar que, en primer lugar, en el mismo no figura dato alguno de titularidad, y que, en segundo lugar, aún correspondiendo la tarjeta con la que se efectuó la retirada de dinero al recurrente, es totalmente compatible dicha extracción bancaria con los hechos declarados probados.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida falta de aplicación del artículo 21.2º del Código Penal en relación con artículo 20.2 del mismo texto legal.

1. La parte recurrente estima que, según se desprende del informe psicológico ya citado anteriormente y en el que se afirmaba que Cesarera consumidor habitual de fines de semana de hachís desde los dieciséis años y de éxtasis y cocaína desde los dieciocho, debería haberse apreciado la circunstancia atenuante del artículo 21. 2º del Código Penal.

2. Según reiterada doctrina de esta Sala, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recogida en el art. 21.1ª y 2ª, en relación con el art. 20.2º, del CP, de drogadicción y toxicomanía no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. (STS de 16 de septiembre de 2000).

3. La vía casacional elegida exige el pleno respeto de los hechos probados como tales en la sentencia y, en el presente caso, en éstos no existe el mínimo apoyo para apreciar la circunstancia atenuante mencionada y esto es así porque todo lo más que se ha podido demostrar es un consumo inconcreto pero en todo caso esporádico y ocasional de sustancias tóxicas, habiendo quedado sin demostrar, pues, tanto la dependencia del acusado como la repercusión que su consumo podría haber tenido en sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.