SAP Madrid 13/2008, 1 de Febrero de 2008
| Ponente | OLATZ AIZPURUA BIURRARENA |
| ECLI | ES:APM:2008:1936 |
| Número de Recurso | 34/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 13/2008 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Veintitrés
ROLLO PENAL P.O Nº 34-07
PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 4 MADRID
SUMARIO 5-06
SENTENCIA Nº 13/08
ILMOS SRES. MAGISTRADOS
Dª MARIA RIERA OCARIZ
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid a 1 de Febrero de 2008.
Vista en Juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa 34-07 seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid por delito contra la salud pública; contra Jose Enrique con DNI NUM000, sin antecedentes penales, y contra Juan Pedro con DNI NUM001, ambos en prisión provisional por esta causa desde el 30-03-06.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expone el parecer de la Sala como ponente D.ª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autores a Jose Enrique y Juan Pedro sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se les impusieran las penas de 11 años de prisión y multa de 460.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta, comiso de la droga y pago de costas.
Las defensas de los acusados en igual trámite alegaron la existencia de error invencible y la concurrencia de la atenuante del art. 21.4 en relación con el art. 376 del Código Penal.
Los acusados Jose Enrique y Juan Pedro el día 30 de marzo de 2006 llegaron al aeropuerto de Barajas en un vuelo procedente de Caracas llevando cada uno de ellos en el interior de su equipaje unas sandalias con dobles fondos que contenían cocaína, así como en los zapatos que llevaban puestos, sustancia que iban a destinar a la distribución a terceras personas; Jose Enrique llevaba un total de 3.108,3 gramos de cocaína con una pureza entre el 73,9 y 75,6% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada, un precio de 357.915,28 euros; Juan Pedro llevaba 3.320,49 gramos de cocaína con una pureza entre 71,8 y 79,1% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 392.890,63 euros.
MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: las declaraciones de los acusados que no han negado los hechos y reconocen que traían en el interior del equipaje y en los zapatos que llevaban puestos, la cocaína que les fue incautada; contamos asimismo con la testifical de los policías que interceptaron a los acusados en el aeropuerto. En cuanto a la naturaleza, pureza y peso de la droga, contamos con los análisis efectuados en laboratorio oficial; asimismo ha quedado probado el precio que hubiera alcanzado la cocaína intervenida, en el mercado ilícito, a través de la pericial practicada.
CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal.
AUTORIA.- Son responsables del delito en concepto de autores los dos acusados, por su participación directa y personal en el transporte de la droga. Ellos han alegado que desconocían que lo que llevaban era droga y que creían que llevaban un metal utilizado para la elaboración de componentes de ordenadores. Esta alegación no puede prosperar.
Como se dice en la STS de 10 de febrero de 2005, "el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".
La STS 3 junio 2005 señala que la alegación de desconocimiento de que se transporta droga es irrelevante, porque quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en el transporte de la droga y...
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