STS, 9 de Diciembre de 2005

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. José, Dña. Encarna y D. Raúl se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de septiembre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 16 de octubre de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de febrero de 2004, y mediante providencia de 10 de junio de 2004 se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 29 de junio de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha ..., se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de Diciembre de 2005, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 16 de Mayo de 2002 y en su recurso contencioso administrativo nº 872/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. José, su esposa Dña. Encarna y el hijo de ambos D. Raúl contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 13 de febrero de 2001, que denegó a dichas personas, nacionales de Armenia, el reconocimiento de la condición de refugiados y el derecho de Asilo en España.

En su petición de asilo, D. José expuso, en síntesis, que su padre es armenio y su madre azerí. Vivían en Azerbaijan, pero al empezar la guerra con Armenia, por causa de los enfrentamientos étnicos, tuvieron que irse a Armenia, donde trataron de ocultar la condición azerí de la madre. El solicitante se casó con su actual esposa, Encarna, y tuvieron un hijo. Trabajaban tranquilamente en un negocio de joyería, hasta que, en 1998, trascendió la condición étnica de su madre, momento este en que comenzaron a ser hostigados, hasta que su padre fue apaleado. Desde entonces sufrieron el abandono de sus amigos, quedando como únicas personas dispuestas a ayudarles los padres de su esposa. A finales de 1998 y en 1999 la Policía y otras personas empezaron a molestarles, hasta el punto de tener que pagar para que les dejaran en paz, y aún así les perseguían, siempre por el origen de su madre y porque a su padre le consideraban un traidor. Sufrió varias detenciones acusado de delitos que no había cometido. Llegó un momento en que no se atrevían a salir a la calle. Finalmente, con ayuda de su suegro, decidieron abandonar Armenia y a tal efecto se escondieron en una casa de verano que la familia de su mujer tenía en una aldea, pero el suegro fue asesinado por unas personas que le exigieron información sobre su paradero. Finalmente, pudieron escapar de Armenia.

Admitida a trámite la solicitud de asilo, y tras los actos de instrucción pertinentes, la instructora del expediente emitió un extenso informe desfavorable a la concesión del asilo, que, señalaba lo siguiente:

"Los solicitantes, un grupo familiar formado por padres e hijos mayores de edad, uno de ellos con su respectiva familia, basan su petición fundamentalmente en el hecho de pertenecer a un colectivo determinado, pues afirman que son perseguidos por formar una familia de nacionalidades mixtas, ya que la padre es armenio y la madre azerbayana. Se puede afirmar sin ningún género de dudas que en la actualidad este tipo de familia no tiene ningún problema en Armenia, ya que el motivo que enfrentó a ambas nacionalidades, la guerra del Nagorno-Karabaj, terminó ya en mayo de 1994 y desde entonces la situación se ha normalizado. Se puede decir, pues, que el basar hoy por hoy una petición de asilo en este motivo carece de toda vigencia actual.

Es importante además tener en cuenta que el que es armenio, aunque haya nacido en Azerbayán, es el padre, el cabeza de familia, y es el que transmite la nacionalidad. Esto no solo supone una cobertura legal, sino una protección efectiva en una sociedad tan patriarcal como la armenia.

Esto en cuanto al "leit-motiv" de la petición, pues todos ellos afirman que el motivo básico de la persecución es este componente de nacionalidades mixtas, Analicemos ahora los detalles de la persecución: sus motivos, su secuencia cronológica, su metodología y los agentes perseguidores, circunstancias todas ellas por las que se considera la persecución alegada inverosímil:

Los solicitantes, armenio el padre y azerbayana la madre, nacieron y residieron en Azerbayán hasta que comenzó la guerra. En un momento dado -posterior a 1991- se trasladan a Armenia y allí el solicitante afirma que se hacen documentación falsa, para ocultar el origen de su esposa, acción a todas luces innecesaria, pues ellos son armenios y en aquellos años Armenia recibió a cientos de miles de refugiados procedentes de Azerbayán entre los que había miembros azerbayanos, sobre todo mujeres, como en el presente caso. Al respecto, ver más adelante análisis de la documentación.

Los solicitantes viven tranquilamente hasta que en 1998 son reconocidos y entonces surgen los problemas por dos hechos ocurridos en 1989 y en 1991, cuando todavía vivían en Azerbayán. Uno de estos episodios es que los azerbayanos hablan grabado al solicitante agradeciéndoles haberle perdonado la vida mientras asesinaban a su hermano, y el otro episodio es que había recibido cartas de los grupos armenios de Azerbayán para que se uniera a ellos y se había negado.

Realmente, parece muy poco creíble que los armenios, casi diez años después de sucedidos estos hechos, persiguieran al solicitante de manera tan encarnizada. Ni siquiera se entiende cómo había llegado a sus manos la cinta grabada por los guerrilleros azerbayanos. Lo más que le habría ocurrido al solicitante es que le reprocharan (de manera más menos violenta) su actitud de entonces, pero no iniciar una persecución tan brutal (que incluye palizas e incluso un asesinato). Y el componente étnico -. la nacionalidad de la esposa- a estas alturas era algo absolutamente secundario y falto de vigencia, como se ha explicado al principio de este informe,

Otro de los motivos que resta verosimilitud a la persecución alegada, o por lo menos a sus motivos, es el agente perseguidor. El cabeza de familia es más impreciso cuando habla de los agresores (la primera paliza se la propinan los que le habían reconocido como procedente de Azerbayán y la segunda "dos jóvenes" que se presentan en el taller). Pero tanto él como sus hijos son más explícitos cuando hablan de la persecución a la que afirman ser sometidos éstos: dicen claramente que era la policía (aunque el hijo José añade "y otras persona?), quien los citaba con frecuencia (3/4 veces al mes) de donde les dejaban salir previo pago de una cantidad de dinero. Ambos hijos afirman taxativamente que esto era por ser hijos de un matrimonio mixto, lo cual no es creíble dada las fechas en que esto ocurre (1998/99, cinco años después de terminada la guerra del Nagorno-Karabaj) y porque ni siquiera en los mayores momentos de enfrentamientos entre armenios y azerbayanos la "limpieza étnica" fue llevada a cabo por la policía, sino por los grupos de guerrilleros ultra nacionalistas. Realmente, que en 1999 asesinen a una persona agolpes por el mero hecho de ayudar a un matrimonio mixto, es algo que carece de toda credibilidad.

Esta petición sigue un esquema muy repetido en los peticionarios de asilo ex soviéticos, que parten de un hecho o bien nimio, o intranscendente o falto de vigencia (en este caso, el origen azerbayano de la esposa y unos hechos ocurridos muchos años antes) para desarrollar una persecución que teniendo en cuenta el perfil de los solicitantes (unos prósperos joyeros), la metodología de persecución (palizas, arrestos con soborno, asesinato de la persona que los ayuda a huir ... ) y el contexto general del país, más parecen estar en relación con los altos índices de violencia y delincuencia organizada en estas repúblicas que con una persecución de las previstas en la C. G. 5 1.

Respecto a la documentación aportada, consiste únicamente en las partidas de nacimiento de toda la familia, donde se observa que todos han nacido en Azerbayán y que todos son armenios, excepto la madre. Ya se ha explicado que esto no es motivo suficiente para fundamentar una petición de asilo en la actualidad. Además, no deja de resultar extraño que se tomaran tantas molestias en ocultar el componente azerbayano de la familia cuando se trasladaron a Armenia a principios de los años 90, pero conserven justamente los documentos supuestamente "comprometedores", que son los que demuestran su lugar de nacimiento y el origen de la madre, y que sean los únicos que presentan ahora. Respecto a al muerte del consuegro del cabeza de familia, ya se ha señalado en el presente informe que se duda mucho que esté relacionada con el componente étnico del grupo familiar.

Por último, teniendo en cuenta el perfil de los solicitantes, se considera que no procede proponer su permanencia en España por motivos humanitarios, pues no presentan problemas de índole médica o social que así lo aconsejen. Tampoco se considera procedente aplicar los arts. 3 y 8 e la "Convención de DD.HH..." suscrita por España" .

De conformidad con lo indicado en este informe, la Administración denegó el reconocimiento del derecho de asilo, señalando que:

"TERCERO.- [...] El solicitante basa su solicitud en su pertenencia a un colectivo determinado, sin aportar elementos personales o circunstanciales que indiquen que haya sufrido, o tenga un temor fundado de sufrir, una persecución personal por esta causa, y cuando, según la información disponible sobre el país de origen, la mera pertenencia a tal colectivo no determina necesariamente la existencia de persecución ni justifica suficientemente un temor fundado a sufrirla.

El relato del solicitante resulta inverosímil, tal y como lo formula y según la información disponible sobre el país de origen y la recogida en el expediente, de forma tal que no puede considerar que haya establecido suficientemente la veracidad de tal persecución y sin que del expediente se deduzcan otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

Los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que acreditan solo circunstancias personales del solicitante que, en sí mismas, y según la información disponible sobre el país de origen del solicitante, no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo.

Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo.

La Sala de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso administrativo, señalando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"Alegan los recurrentes, que el Sr. J. de padre armenio y madre azerí, se trasladó con su familia desde Azerbaiyan a Armenia en 1.992 a consecuencia de la guerra entre Azerbaiyan y Armenia, por el territorio de Nagorno-Karabaj, donde contrajo matrimonio con la Sra. A.. Señala que él y su familia, que trabajaban como joyeros empezaron a ser perseguidos en 1.998 por su origen interétnico y proceder de Azerbaiyan, siendo detenidos y torturados, habiendo fallecido su suegro a consecuencia de una paliza brutal, que recibió por protegerles, por lo que temen que si volvieran sus vidas correrían peligro. Subsidiariamente aducen la concurrencia de razones humanitarias, por tener un hijo menor de edad, siendo una familia integrada, empadronada en Móstoles y con medios de vida en España.

[....]

El recurso interpuesto debe ser desestimado, debiendo confirmarse la resolución impugnada y ello por cuanto ni de los autos, ni del expediente administrativo, se desprende que los hechos en los que la recurrente funda su pretensión , hayan tenido lugar, lo que constituye el presupuesto previo a los efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 5/1984 de 26 de Marzo y en la referida Convención de Ginebra, sobre el Estatuto de los refugiados, faltando constancia fehaciente de su pertenencia a grupo social, étnico, político o religioso. Si bien como se ha dicho, en los procesos que nos ocupan, no es necesaria una prueba plena sobre los hechos que justifican su concesión, cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 8 de la Ley anteriormente citada, no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada. Es sabido que las situaciones genéricamente consideradas que puedan darse en el país de origen de los recurrentes, en este caso Armenia, no sirven para justificar la concesión del derecho de asilo, que exige la acreditación, aún indiciaria de una persecución individualizada en relación a los solicitantes, lo que no ocurre en el caso de autos, tal y como se plasma en el tercero de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada. No cabe olvidar que la guerra de Nagorno-Karabaj concluyó en Mayo de 1.994 y que cuando, según ellos, comenzaron a perseguirles fue en 1.998 cuando, dicen, se descubrió eran nacionales de Azerbaiyan. Es evidente que ha transcurrido un importante periodo de tiempo, que difumina el riesgo de persecución a la que aluden de forma muy abstracta, pues como se pone de relieve en el expediente administrativo, no resulta ni aún de forma indiciaria, quienes son las personas que les agredían y maltrataban, circunstancias estas que en modo alguno se desprenden de la documental que aportan. Por lo demás en sede administrativa señala que vinieron a España porque " los traficantes les trajeron aquí", lo que parece hacer mas bien referencia a que pretendían huir de una situación de violencia, derivada de una delincuencia organizada en el ámbito económico y que excluiría, por tanto, la protección prevista en la Convención de Ginebra de 1.951.

El examen de lo actuado tampoco pone de relieve la concurrencia de razones humanitarias que tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2.001 impongan el deber de autorizar por dichas razones humanitarias la permanencia en territorio español de los recurrentes, a pesar de haberse denegado su solicitud de asilo en aplicación concordada de lo dispuesto en el Art. 17.2 de la ley 5/84 modificada en ese extremo por la Ley 9/94 y el Art. 31.3 de su Reglamento según redacción dada por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio. El hecho de tener un hijo menor de edad, sin más, no puede configurar la existencia de razones humanitarias que deben ir unidas a circunstancias médicas, sociales o asistenciales de cualquier género, que no concurren en el caso de autos, ello sin perjuicio de cuanto pudiera resultar procedente para la familia actora, en el marco más genérico de la Ley General de Extranjería".

La parte actora ha formulado recurso de casación contra la sentencia.

Y expone en él un solo motivo de impugnación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que denuncia la infracción de los artículos 3 y 8 de la Ley de Asilo 5/1984.

La parte recurrente alega que la situación sociopolítica relatada y los documentos aportados constituyen un indicio suficiente de la persecución expuesta en la solicitud de asilo. Añade que cuando el solicitante de asilo invoca -como en este caso acaece- una situación de convulsión interna en su país de origen, corroborada por los informes aportados, corresponde a la Administración la carga de desvirtuar la veracidad de los hechos relatados

El motivo de casación no puede ser estimado.

Para que hubiera podido prosperar, habría sido necesario que se denunciara un erróneo entendimiento por la Sala de instancia del concepto jurídico de "indicio", o bien una valoración por ella de los elementos de convicción obrantes en las actuaciones que fuera arbitraria, ilógica o absurda. Lo que no cabe en un recurso de casación es pretender, sin más argumento, que la valoración hecha por dicha Sala sea sustituida por la particular e interesada de la parte; o que este Tribunal, prescindiendo de la sentencia recurrida, como si ésta no existiera, vuelva a examinar y valorar aquellos elementos de convicción para imponer la valoración propia que obtuviera.

La parte recurrente insiste en la persecución por razones étnicas que dice haber sufrido, pero la sentencia de instancia concluyó que ni de los autos, ni del expediente administrativo, se desprende que los hechos en los que la parte recurrente funda su pretensión hayan tenido lugar; y esta valoración que, de los hechos, ha realizado el Tribunal de instancia debe ser respetada en casación, a no ser que sea ilógica o contradictoria o absurda, o que al realizarla se han infringido alguno de los escasos preceptos que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba, lo que no es el caso, pues los recurrentes en ningún momento han proporcionado argumentos que permitan concluir que las valoraciones y conclusiones alcanzadas por la Administración, confirmadas por la sentencia de instancia, sobre la inverosimilitud de sus alegaciones en torno a la persecución sufrida en Armenia, sean, como se ha dicho, arbitrarias, ilógicas o absurdas.

En este sentido, los documentos aportados en vía administrativa (partidas de nacimiento) no acreditaban más que lo ya indicado, esto es, que la madre del solicitante de asilo era de origen azerí, no así el padre, pero no se han rebatido las apreciaciones de la Administración sobre la insuficiencia de ese dato para sustentar la persecución relatada, así como sobre la extrañeza que deriva del hecho de que conservaran esos documentos "comprometedores" pero no aportasen los que supuestamente se procuraron desde que llegaron a Armenia, en 1990, para esconder aquella circunstancia. No habiendo aportado en vía administrativa otros documentos que pudieran respaldar, al menos indiciariamente, su relato, tampoco la documental aportada en el curso de las actuaciones procesales proporciona el sustento necesario a su relato, pues el informe del Colegio Nacional de Licenciados y Doctores en Ciencias Políticas y Sociología refiere, sí, diversos problemas políticos internos en Armenia , pero no suministra información sobre la eventual existencia de conflictos étnicos como los relatados por los solicitantes en 1998 y 1999; y el informe de Amnistía Internacional, asimismo aportado por los actores, tampoco dice nada sobre el particular; por lo que no pueden considerarse desvirtuadas las razones -lógicas y coherentes- expuestas por la instrucción del expediente en el informe que sirvió de base a la resolución administrativa, confirmada en la sentencia ahora combatida en casación.

En fin, por lo que respecta a las alegaciones de los recurrentes sobre la carga de la prueba en la materia que nos ocupa, tampoco pueden tener acogida favorable, toda vez que sobre el solicitante de asilo pesa la carga de aportar los indicios suficientes de que en él concurren los requisitos necesarios para que le sea reconocida la condición de refugiado, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 5/1984 y de la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos (sentencias de 6 de abril y 23 de septiembre de 2005, recursos de casación nº 6306/00 y 3508/2002, entre otras muchas).

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cifra máxima de 200'00 euros, a la vistas de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.