STS, 14 de Octubre de 1991

Mutual Cyclops, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, apela la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de mayo de 1989, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social de 7 de abril 1986 y contra la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 29 de septiembre de 1986 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la primera.

Siguiendo el orden de alegaciones apelatorias procede en primer

lugar el examen de la de incongruencia que la apelante imputa a la

sentencia en relación con las pretensiones contenidas en la demanda.

Niega la apelante que exista correlación entre la pretensión y

sentencia, por cuanto, en su criterio, "en el fallo haya menos elementos

que en la pretensión."

Tal censura no es aceptable, en primer lugar, porque dado el tenor

de desestimación total del recurso, según jurisprudencia constante de este Tribunal (de la que son exponente las sentencias de la Sala de Revisión 7 de abril, 16 de octubre y 3 de diciembre de 1987; 14, 15 y 28 de abril 1 de junio de 1988), no cabe en tal caso la incongruencia; pero es que además en el presente no ya el fallo de la sentencia, que es el elemento que debe servir de referencia para el análisis de la congruencia, sino fundamentación jurídica de ésta, guarda adecuada correlación con la fundamentación de la demanda, aunque ese riguroso paralelismo ni tan siquiera sea necesario, según jurisprudencia constante.

La sentencia contiene una referencia expresa a los diversos

motivos de nulidad, argüidos por la apelante en los distintos fundamentos de derecho de su demanda, otra cosa es que las argumentaciones contenidas en cada fundamento puedan no haber merecido a la Sala a quo la aceptación, o no sean objeto de una crítica casuística, situada en ese último nivel simples argumentos; mas ese minucioso paralelismo no es exigible.

La apelación centra su censura especial en el hecho de que la sentencia no haya entrado en el examen y enjuiciamiento de las valoraciones de los asientos contables, respecto de los que, según el apelante, "el fallo no se pronuncia de manera expresa, so pretexto del argumento de doble entrada que se contiene en el Considerando [Sic] V de la sentencia recurrida, en cuanto a la no petición de prueba y al rechazo de la prueba realmente solicitada."

Tal planteamiento se estima inadecuado con el proceso discursivo

manifestado en la sentencia.

Contra lo que sostiene la apelante aquella sí enjuicia las

alegaciones de demanda respecto de los asientos en ella controvertidos;

que ocurre es que su análisis parte de una perspectiva globalizada de ellos en su parigual significación de datos de técnica contable, desde cuyo significado común reclama la necesidad de una prueba pericial, en que poder sustentar la posible crítica y la eventual revisión, fundamentando el rechazo general de la impugnación de los asientos en la falta de aquella. La explicación de la Sala a quo sobre el significado en este caso de la previa denegación del recibimiento a prueba es totalmente razonable, y tiene nada que ver con lo que, con evidente sentido distorsionador, califica la recurrente de "argumento de doble entrada", de no petición prueba y de rechazo de la realmente presentada. El recibimiento a prueba propuesto por la parte tenía un objeto preciso de referencia, cual era autentificación de los documentos aportados, entre ellos un dictamen de censor jurado de cuentas, y la denegación no fue objeto del posible recurso de la parte (Art. 92.c de la Ley Jurisdiccional). Pero debe advertirse la prueba, a la que se refería la denegación, no era la pericial, necesaria en este caso, sino una documental no parangonable a ella, pues evidentemente el criterio de un técnico elegido por la recurrente y consignado en un documento, no cumple con las exigencias procesales que definen a la prueba pericial, en cuanto al sistema de designación del perito (Arts. 616 y 617 de la L.E.C.), planteamiento del objeto de la pericia e intervención contradictoria en él de la parte contraria (Arts. 611 y 612 de la L.E.C.). No se trata por tanto de que a la recurrente por

una parte se le deniegue el recibimiento a prueba, y por otra la sentencia

se funde en la falta de prueba, sino que realmente en ningún momento se

propuso la prueba idónea para aquilatar la adecuación técnica de los

asientos contables controvertidos.

No es admisible la censura, expresada en esta primera de las

alegaciones apelatorias, de que "el hecho de que la litis pueda tener una

cierta complejidad no es motivo para cerrar el examen y enjuiciamiento

los temas contables, por el juego de la presunción de objetividad e

independencia de los órganos de la Administración". No es problema de

complejidad, sino de entidad del extremo litigioso, lo que sienta la base

de su adecuado tratamiento procesal. El carácter técnico de los datos

contables, sobre los que versa el litigio, es el que exige una valoración

del mismo carácter técnico, que solo puede sustentarse, en su caso, en

otros datos técnicos de contraste, cuya introducción en el proceso debiera hacerse por el cauce instructorio de la prueba, y específicamente, en este caso de la pericial. En ausencia de ese elemento de instrucción procesal órgano jurisdiccional carece de los elementos indispensables para la valoración de datos técnicos, y no es, ni mucho menos, una actitud de huida de la dificultad, la de no aceptar la propuesta de la parte de que el Tribunal acometa de por sí el enjuiciamiento de datos de tal significado.

No hay por tanto ninguna desorbitada aplicación de la presunción

de objetividad e independencia de los órganos de la Administración, sino

simplemente que frente a sus actos, acreedores en principio de tal

presunción, no hay base probatoria en que poder sustentar su crítica y

eventual revisión.

En la segunda de las alegaciones apelatorias, la

recurrente sale al paso de un argumento contenido en el párrafo final del

"Considerando" [Sic] II de la sentencia apelada, en el sentido de que"de

aceptar la tesis de la Recurrente nos llevaría a otorgar facultad decisoria a los censores jurados que actúen en una Sociedad Anónima frente a los

órganos legales de Gobierno y Administración de la misma", argumentando su tesis es precisamente la contraria: "la de negar facultad decisoria los Censores jurados o auditores por entender que ello es contrario al significado de la auditoría", en apoyo de cuya tesis cita la Ley 19/88 unas "Normas de Auditoría del Sector Público", y el R.D. 820/1980 de 14 abril. Culmina la alegación diciendo que con posterioridad a la intervención de autoría los órganos competentes podrán ejercer sus funciones de tutela y control, y que "en el presente caso la Secretaría General de la Seguridad Social en su resolución de 7 de abril de 1986, pone fin al procedimiento de Auditoría con una resolución ejecutiva que desvirtúa su sentido y para lo que carece de competencia, según se expresó en nuestra demanda y no es desvirtuado ni controvertido por la sentencia apelada, o pone fin a un procedimiento de tutela y control, sin que mi representada haya sido parte en dicho procedimiento, y en ambos casos debe reputarse contraria a derecho dicha resolución."

La alusión en la sentencia recurrida al papel de los censores

jurados de cuentas de cuentas en las sociedades anónimas, no constituye núcleo de la argumentación desestimatoria, expuesta en el fundamento referido, sino un simple argumento de complemento, de mayor abundamiento, sin duda poco feliz; pero en todo caso intrascendente; por lo que la crítica que a él se dedica resulta inoperante para desvirtuar el sentido dicho fundamento.

Lo esencial del mismo, que enjuicia y rechaza la alegada

incompetencia manifiesta del órgano, consiste en la afirmación de que "el

órgano que dictó la resolución tiene conferida la facultad de tutela y

control en virtud de lo establecido en el Art. 13.1.5 del Real Decreto 530/1985, de 8 de abril, en relación con el Artículo 47 del Real Decreto 1509/1976, de 21 de mayo." Tal afirmación, de impecable corrección

normativa, no resulta desvirtuada por la argumentación de la apelante,

lo que el fundamento de desestimación de la nulidad del acto recurrido, conserva toda su eficacia argumental.

La alusión de la apelante a las "Normas de Auditoría del Sector

Público", que inicia en la alegación que ahora analizamos, y reitera con

mayor extensión en otras ulteriores, se considera una inaceptable

introducción de un elemento fáctico no aportado en la primera instancia,

al que no puede darse ya cabida en la segunda. Las aludidas "Normas" no

tales, en sentido jurídico, pues no consta su publicación en el B.O.E.;

si, según dice la propia parte, se trata de «un documento denominado

"Normas de Auditoría del Sector Público" redactado por la Intervención

General de la Administración del Estado y publicado por el Ministerio de

Economía y Hacienda>>, más bien implican directrices de carácter técnico, cuya aportación al proceso, en cuanto elemento conceptual de contraste la auditoría, debiera haberse hecho en el momento procesal oportuno de prueba en la primera instancia. No cabe, pues, basar la crítica de la sentencia en ese elemento conceptual de novedosa y extemporánea introducción en esta segunda instancia.

Finalmente debe señalarse que el acto impugnado en este proceso

es la resolución final de la auditoría, sino la que, tomando a ésta como

base de fundamentación, dictó la Secretaría General de la Seguridad Social en ejercicio de su potestad de tutela y control.

Aceptando que ésta carece de competencia para el procedimiento

auditoría, según argumentara la apelante en su precedente escrito de

demanda, (fundamento de derecho V), al que se remite en el de apelación, pues así resulta inequívocamente del R.D. 3307/1977, en la redacción dada al mismo por el R.D. 1373/1979, y en el R.D. 820/1980 de 14 de abril, debe significarse que en el presente caso, el informe de auditoría no se aprobó por la Secretaría General de la Seguridad Social, sino por el Interventor General de la Administración del Estado, mediante resolución de 24 de febrero de 1986, dictada después de que el Interventor General de la Seguridad Social elevase su informe al Ministro de Trabajo, el 19 de febrero de 1985, por la discrepancia manifestada por la entidad auditada informe de esa intervención de 30 de noviembre de 1984, y de que el Ministro por oficio de enero de 1986 mostrase su conformidad con el informe remitido, cumpliéndose así correctamente el trámite regulado en el Art. del R.D. 1373/1979 y Art. 50 del Reglamento General sobre colaboración las Mutuas Patronales en la gestión de la Seguridad Social, R.D. 1509/1976 de 21 de mayo, añadido por el R.D. 820/1980 de 14 de abril.

Y en cuanto a la alternativa con la que la parte cierra la

alegación que analizamos, de que si el acto impugnado se considera como cierre de un procedimiento de tutela y control en el que no ha sido parte, con remisión a los argumentos del fundamento de derecho VI de su demanda debe observarse, que ya no se trata de un problema de competencia del órgano, sino de regularidad del procedimiento, y que las alegaciones al respecto de la demanda fueron objeto del fundamento de derecho IV de la sentencia, a cuya crítica dedica la recurrente la alegación IV del escrito de alegaciones apelatorias, que en su momento se analizará.

En la alegación tercera del escrito de alegaciones

apelatorias se impugna el fundamento de derecho III de la sentencia, en

cuya crítica toma como base argumental las antes referidas "Normas de

Auditoría del Sector Público" de la Intervención General de la

Administración del Estado. Basta que reiteremos lo ya dicho sobre esas

"Normas", para que, como auténtica cuestión nueva, debamos rechazar todo argumento que en ellas se apoye, habida cuenta de su carácter de simples criterios técnicos, y de la necesidad, no observada, de que su introducción en el proceso se hubiera verificado por el cauce de la prueba en la primera instancia.

En lo demás la alegación de la parte consiste en una crítica de

subcuenta "deudores diversos mutualistas", que, para que fuese aceptable, exigiría el soporte de una prueba pericial ausente, y sin la cual falta base para transformar lo que se ofrece como un dato contable, no

desvirtuado, en el problema jurídico de mayor enjundia, que la apelante presenta en su alegación.

Con esa limitación técnica, solo a la parte imputable por un

inacción procesal, conserva su eficacia argumental la afirmación del

fundamento de derecho III de la sentencia apelada, de que a esa resolución le sirve de motivación el informe de auditoría.

No se estima, por lo demás, recurso impugnatorio adecuado el dar

por reproducidos los fundamentos de derecho IX y X del escrito de demanda, cuando los mismos fueron analizados y rechazados en la sentencia apelada.

Finalmente la alegación cuarta de las apelatorias

censura el fundamento IV de la sentencia, que rechazó los vicios de

procedimiento alegados en los fundamentos de derecho VI, VII y VIII de

demanda, dando por reproducidos los mismos, y subrayando en la crítica serie de datos.

Así planteada la impugnación, basta con que asumamos como propias las aceptables argumentaciones al respecto de la sentencia apelada, que pueden quedar desvirtuadas por el simple hecho de que la apelante las de por reproducidas.

Hemos, pues, de limitarnos a las alegaciones específicas de esta

apelación desde las que se pretende evidenciar el error de la sentencia,

rechazar las correlativas de instancia.

Se dice que las "alegaciones al informe provisional de auditoría

fueron informadas con posterioridad a la redacción del informe definitivo,

luego no se tuvieron en cuenta por la Intervención", aduciendo en contra

lo que califica de "secretismo y talante autoritario que presidió la

auditoría" las "Normas de Auditoría del Sector Público, tantas veces

citadas."

Reiteramos una vez más la inaceptable invocación de esas "Normas", por las razones antes expuestas. Es además significativo que el alegado apartamiento de los criterios en que consisten, si es que existió, no se hiciese valer en el extenso escrito de oposición de la parte al informe auditoría, como se comprueba con su lectura en el expediente.

Pero es que además no es tampoco exacto que las alegaciones al

informe de auditoría fueran informadas con posterioridad a la redacción informe definitivo, como dice la parte, reiterando una alegación de demanda (fundamento de derecho VI). Se dice en ésta que el informe definitivo se elaboró en 11 de febrero de 1985, y que el informe sobre las alegaciones presentadas respecto al provisional se produjo el 19 de febrero de 1985. Examinando el expediente, se comprueba que la secuencia procedimental fue la siguientes:

1. Informe provisional de auditoría de 30 de noviembre de 1984.

2. Alegaciones contradictorias de la Mutua Patronal de 29 de enero

   de 1985 (no consta la fecha en el expediente, pero tal es la que

   se indica en el fundamento de derecho VI de demanda).

3. Informe definitivo, de 11 de febrero de 1985.

4. Elevación al Ministro del informe definitivo en 19 de febrero

   de 1985, en cuyo oficio de elevación se concretaban las

   discrepancias de la entidad, informando de ellas.

   No se trata, pues de que un informe, que debiera ser previo al

   definitivo, se elabore con posterioridad, como la parte aduce, sino que, elaborado el último, la Intervención lo eleva al Ministro acompañado de

   informe, que toma a aquel como dato de referencia, detallando cuál es la

   discrepancia de la parte, que ya estaba manifestada antes.

   La parte juega con el término informe en sentido equívoco,

   presentando bajo la calificación única de informe dos actuaciones de

   sentido diverso (el informe de auditoría y el informe de la Intervención

   Ministro) para así reclamar la irregularidad del procedimiento de

   auditoría.

   Lo fundamental en el marco regulador del Art. 6 del R.D. 1373/79

   es que la parte tuvo la oportunidad de manifestar su discrepancia con el

   informe de la auditoría, que esa discrepancia, no obstante, no fue

   aceptada, lo que se revela en la elaboración del informe definitivo, y

   sobre la base de la subsistencia de la discrepancia se siguió el trámite,

   previsto para tal supuesto, de elevación al Ministro de Trabajo y Seguridad Social (que es a quién debe entenderse hecha la alusión del R.D. al Ministro de Sanidad y Seguridad Social, con la reorganización ministerial posterior a aquél), quien mostró, a su vez, su acuerdo con el criterio Interventor General de la Seguridad Social, resolviendo al fin la

   Intervención General de la Administración del Estado por resolución de

   de febrero de 1986.

   En esas condiciones, la regulación establecida en el precepto

   citado se ha observado correctamente, sin que se haya eludido la

   intervención prevista en ella para la entidad sometida a la auditoría,

   omitido ninguna audiencia preceptiva en ese específico procedimiento, ni

   ocasionado indefensión alguna, toda vez que además la parte ha tenido la oportunidad de explayar su crítica en el recurso de alzada.

   Otro dato específico de crítica consiste en la afirmación de que

   "la subsistencia de nuestra discrepancia con el Informe de Auditoría, se

   entiende que el definitivo, no fue constatada, como exigiría el propio

   tenor del artículo 6º, nº 6.4 del R.D. 3307/1977, de 1 de diciembre, incorporado por el R.D. 1373/1979, de 8 de Junio."

   En realidad tal alegación se basa en un juego semántico sobre base de los términos provisional y definitivo, que no aparecen en la norma

   citada, que solo habla de informe, denunciando, a partir de ese

   desdoblamiento conceptual, la falta de traslado del informe definitivo.

   sentido de la norma, no obstante, no admite esa sutileza, pues en ella

   se prevé que después del inicial traslado del informe, y una vez expuesta

   la discrepancia con él de la entidad auditada, y no aceptada la

   discrepancia, deba darse un nuevo traslado del informe de auditoría en

   se mantiene el criterio inicial de la intervención. En tal sentido lo que

   tal vez con un cierto confusionismo, (intrascendente desde la garantía

   auditado), se califica, en este caso, de informe definitivo, no constituye

   un acto de significación jurídica diferente del llamado informe

   provisional, del que deba darse traslado a la parte para un eventual nuevo trámite de discrepancia. Este pretendido segundo traslado no está previsto en la norma. Lo que se califica de informe definitivo no es sino la

   expresión de la subsistencia de la discrepancia con la entidad auditada, que abre la vía al trámite siguiente. Cualquiera que pueda ser el equívoco

   de la calificación de provisional o definitivo, la realidad es que lo

   se califica con la última expresión no constituye ninguna novedad, cuyo

   conocimiento se le haya sustraído a la entidad auditada. Las garantías

   defensa han sido por tanto las previstas en el Art. 6º de reiterada cita,

   como ha entendido, aunque con argumentación más sucinta la sentencia

   apelada.

   No es así aceptable la observación, siguiente en el orden

   alegatorio, de que "si el informe definitivo de auditoría tiene eficacia

   ejecutiva... se ha omitido un trámite de audiencia y vista de dicho informe y un trámite de prueba", lo que no es sino la reiteración de la alegación precedente, basada en una hipertrofia del concepto de informe definitivo, no ajustada al sentido de la norma, como acabamos de ver, y en la que no existe el trámite de vista y de prueba cuya ausencia denuncia la apelante.

   Y en cuanto a la afirmación de que "si la eficacia ejecutiva

   procede de una resolución dimanante de otro procedimiento al que sirve inicio el referido Informe definitivo o la resolución del Interventor

   General de la Administración del Estado aprobando el mismo, en tal caso

   también ha faltado la audiencia y vista de mi representada", se ha de

   indicar que aun partiendo de la diferenciación de la intervención de tutela y control de la Secretaría General de la Seguridad Social, como

   procedimiento diferenciado del de la auditoría, según sostuviera en la

   primera instancia la Administración demandada, comoquiera que el único contenido instructorio de ese segundo procedimiento es el de la auditoría, en el que la entidad auditada ha sido debidamente oída, no resulta necesaria una nueva audiencia, ni su falta ocasiona indefensión, y menos cuando la parte ha podido alegar lo que convenía a su interés en el recurso de alzada, siendo en tal sentido compartible por este Tribunal la argumentación de la sentencia apelada.

   Por último no es tampoco aceptable la última observación de la

   alegación que nos ocupa sobre la duplicidad de actuaciones, asimismo rechazada en la instancia, pues las actuaciones referidas tienen un sentido distinto del de la auditoría.

   Ha de concluirse por todo lo expuesto que no se han desvirtuado

   los argumentos utilizados en la sentencia apelada para la desestimación

   recurso contencioso-administrativo, por lo que se impone el rechazo de

   apelación.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial

imposición de costas.