STS 455/2008, 22 de Mayo de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de La Orotava, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía 1/1.999, promovidos a instancia de "Dayro Tenerife S.L." contra la entidad "Seminvest, S.A.".

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dictar sentencia por la que se declare que SEMINVEST S.A., ha de verificar la recepción definitiva de la obra "24 Viviendas Escalonadas" en la Urbanización Casablanca de Santa Ursula, por lo que es en deber a DAYRO TENERIFE S.L. la cantidad de SEIS MILLONES VEINTE Y SIETE MIL CUATROCIENTAS SESENTA Y DOS PESETAS (6.027.462) por resto de certificaciones de obras, y por las retenciones vencidas y adeudadas, relacionadas con la obra indicada, condenándole a su recepción definitiva y al pago de dicho importe a la actora con más los intereses legales devengados desde la fecha de las certificaciones y recepciones definitivas, o en su caso, desde la presente reclamación, e imposición de costas a la demandada, por ser evidente su temeridad y mala fe".

Admitida a trámite la demanda, la demandada "Seminvest, S.A." contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia "en la que se desestime en todos sus términos la Demanda promovida, ello en base a las consideraciones más arriba expuestas, ya sea por efecto de las excepciones más arriba invocadas de defecto en el apoderamiento del Procurador de la parte actora, y por defecto en el modo legal de promover la Demanda, o ya por su improcedencia en cuanto a su fondo, sin que haya lugar a imponer a mi representada la recepción definitiva de una obra que sigue arrastrando defectos, ni a devolver la garantía en su día constituida, ni al abono de una supuesta deuda no concretada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 15 de noviembre de 1.999 cuya parte dispositiva es como sigue: "Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Pilar González Casanova Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Dayro Tenerife, S.A. contra la entidad Seminvest, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales, sin apreciarse en ella mala fe ni temeridad procesal ".

Contra dicha Sentencia se Interpuesto recurso de apelación por la parte actora que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección Primera, dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2.000 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación del recurso interpuesto por Dayro Tenerife, S.L. contra Sentencia dictada en autos 1/99 por el Juzgado nº 3 de La Orotava, confirmamos la misma, sin hacer especial condena en las costas de la alzada".

El Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, en representación de Dayro Tenerife, S.L. formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 1.692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1281 del Código Civil, en relación con el artículo 1278 del mismo cuerpo legal.

Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de litigio y, en concreto, por infracción del artículo 1281, 2º y 1282 en relación con sus artículos 1258, 1278, 1544 y 1588 del Código Civil.

Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial relativa a la excepción de contrato cumplido defectuosamente, contenida en las Sentencias de 15 de marzo de 1.979, 3 de octubre de 1.979, 30 de enero de 1.992 y 12 de junio de 1.998.

Admitido el recurso de casación y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de SEMINVEST, S.A. presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala "que teniendo por presentado este escrito, en plazo y forma, se sirva tener por contestado el Recurso de Casación promovido de contrario contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, oponiéndonos al mismo y, tras los trámites oportunos, acordar no ser admisible dicho recurso por no respetar el mínimo legal establecido para su admisibilidad, y en todo caso decretar la desestimación del mismo, en los tres motivos de recurso que han sido alegados, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día ocho de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

El presente recurso de casación trae causa en el contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes, como demandante, la constructora "Dayro Tenerife, S.L." y como demandada la promotora "Seminvest, S.A.", para la construcción de 24 viviendas en la Urbanización Casablanca en Santa Úrsula. El demandante solicitó el cumplimiento del contrato por la propiedad mediante la recepción definitiva de la obra y el pago de las cantidades adeudadas, en concreto, 6.027.462 pesetas por la diferencia entre la cantidad pagada y la certificada ejecutada, con inclusión en su reclamación de la garantía de tres millones retenida por la propiedad.

El demandado se opuso a la demanda alegando el incumplimiento previo de la actora por existencia de deficiencias en la obra que impedían la recepción definitiva, argumentando, en relación a las cantidades reclamadas, que las cuentas presentadas estaban injustificadas y no estaban ajustadas a la cláusula sexta del contrato que obligaba a un previo presupuesto que había de ser aceptado por la propiedad.

El Juzgado desestimó la demanda, considerando que existía un previo incumplimiento por el demandante que impedía la estimación de sus pretensiones, al considerar acreditada la existencia de defectos en la obra.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación debido al incumplimiento previo del demandante por los defectos existentes, así como, en relación a la cantidad solicitada, por la falta de acreditación por la actora de haber documentado las reformas y el precio, tal y como obligaba el contrato celebrado entre las partes.

Los dos primeros motivos del recurso, que, formulados al amparo del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian, respectivamente, la infracción del artículo 1.281 en relación con el artículo 1.278 del Código Civil y de los artículos 1.281, 2º y 1.282 del Código Civil en relación con los artículos 1.258, 1.278, 1.544 y 1.588 del mismo cuerpo legal, deben ser examinados conjuntamente, al presentar unidad argumentativa, y por razones de lógica procesal, dándose una misma respuesta para ambos.

Estos dos motivos estudiados conjuntamente han de ser desestimados.

En primer lugar, hay que destacar que ambos motivos incurren en una serie de vicios casacionales, que es preciso mencionar, al integrar por sí solos una causa de inadmisión, que en la presente fase procesal lo es de desestimación, de acuerdo con el artículo 1710.1, 2ª en relación con el artículo 1707, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, en el primer motivo, el recurrente considera infringido el artículo 1.281 en relación con el 1.278 del Código Civil siendo doctrina reiterada de esta Sala que no es admisible la invocación del art. 1.281 del Código Civil sin especificar cuál de sus dos párrafos es el que se considera conculcado por la sentencia recurrida, ya que, dado el criterio interpretativo que en cada uno se sienta es claro que no pueden ser infringidos ambos en el mismo sentido -Sentencias de 28-7-95, 2-9-96, 3-4-98 y 12-2-99, entre otras muchas, y entre las más recientes las de 20-2-2007 y 2-10-2007 -.

Además, la invocación de la infracción del artículo 1.278 del Código Civil en los dos primeros motivos (eficacia de los contratos), así como la de los artículos 1.258 (perfeccionamiento de los contratos) y 1.544 del mismo texto legal (en cuanto, definitorio del contrato de arrendamiento de obra o servicio) del motivo segundo, junto con la de los artículos 1.281,2º y 1.282 Código Civil lo son de preceptos no sólo heterogéneos (interpretación de contratos, eficacia, perfeccionamiento y regulación de figuras contractuales) sino también genéricos, siendo criterio reiterado de esta Sala, expresado en Sentencia de 7 de marzo de 2.007, el de que los preceptos genéricos y amplios no son aptos para articular la casación -en el mismo sentido, las sentencias, entre otras muchas, de 4 de mayo de 1999, 8 de octubre de 1999, 19 de febrero de 2000, 8 de marzo de 2000, 13 de noviembre de 2000 -, ya que, en efecto, debe expresarse en el motivo de casación cuál es la norma que se ha infringido y en qué concepto, sin dar lugar a que la Sala deba investigar qué norma y de qué forma se infringe, tanto más si tienen un carácter general -sentencias de 21 de septiembre de 2001 -. Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha destacado que la cita de preceptos heterogéneos no cabe en casación en la medida en que no permiten un examen conjunto y una respuesta unitaria, insistiendo en este criterio las recientes Sentencias de 13 de junio, 2 y 11 de julio, 24 de septiembre y 2 de octubre de 2007, al manifestar que la mezcla de preceptos heterogéneos «está vedada por la doctrina jurisprudencial, lo que constituye causa de inadmisión y ahora de desestimación (Sentencias de 29 de enero, 29 de octubre y 16 de diciembre de 2002, 21 de febrero, 11 de junio, 16 de octubre y 14 de noviembre de 2003, 9 de diciembre de 2004 y 13 de diciembre de 2006, entre muchas otras), por contrariar lo dispuesto en el artículo 1707 LECiv, todo lo cual es contrario a la más mínima exigencia de claridad, siendo obligación de la parte la exposición clara, ordenada y separada de las infracciones que denuncia (Sentencia de 31 de octubre de 2006 ), sin que incumba a esta Sala suplir los defectos expositivos en que se incurra en la formulación del recurso, debiéndose advertir, para concluir, que el rechazo de la mezcla en un motivo de preceptos o cuestiones heterogéneas no constituye un rigor formal innecesario, sino que deriva de la propia naturaleza extraordinaria del recurso de casación y ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias núms. 7/89, 29/93 y 125/97 y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España)».

Sin embargo, y obviando estos vicios casacionales, en aras a una mayor tutela judicial efectiva del recurrente, cabe decir que la interpretación de los contratos es función propia de los tribunales de instancia y que queda al margen de la función revisora del recurso de casación, cuyo acceso sólo es posible cuando el resultado exegético sea contrario a la lógica, sea irrazonable o contravenga la Ley -sentencias de 12 de julio de 2.007, 24 de septiembre de 2.007 y 2 de octubre de 2.007, entre las más recientes-, circunstancias que no se producen en el presente caso, y que llevan, por tanto, a la desestimación de los dos primeros motivos y ello porque lo que pretende el recurrente en el primer motivo es una interpretación distinta de la Cláusula Sexta del contrato, que ha sido interpretada por la Audiencia en el sentido de que el constructor estaba obligado, previamente a cualquier modificación en la obra, a documentar estas reformas y el precio, sin que esto se hubiera cumplido por el constructor. Así, esta Cláusula Sexta establece "La Propiedad tendrá opción a cambiar materiales, ejecutar obras no previstas, etc., presupuestándose en cada caso antes de su ejecución el costo de dicha variación con precios contradictorios entre la Propiedad y la Contrata, certificándose estos trabajos en el mes que se ejecutan (...)". La Audiencia se ha basado en esta cláusula y en el sistema de precios que en ella se establece para concluir la necesidad de documentación de las reformas y el precio, lo que es conforme con la interpretación literal de la cláusula, pues el precio definitivo, continúa la Cláusula Sexta, "será el resultado de aplicar a las unidades de obra realmente realizadas, los precios establecidos para cada una en el cuadro de precios de la oferta". Pretende el recurrente extraer de esta cláusula sexta, la no obligación de documentar el precio, basándose en la existencia de presupuestos verbales que eran aprobados por la propiedad con las certificaciones aportadas con la demanda, cuando la interpretación realizada por la Audiencia en modo alguno es contraria a las circunstancias que permiten su acceso a casación al no resultar ilógica, absurda o contraria a Derecho.

En el motivo segundo, alude el recurrente a la intención de las partes, considerando que la aceptación de las certificaciones supone conformidad de la propiedad con los importes de las obras ejecutadas, eludiendo así la interpretación dada por la Audiencia a la Cláusula Sexta, por la que existía no sólo obligación de documentar las mejoras de la obra, sino también el precio de las mismas para que éste sirviera de base a los precios de las obras definitivamente ejecutadas, sin que por el recurrente se cumpliera este requisito contractualmente pactado, por lo que con este motivo y el anterior, como ya se dijo, lo que pretende el recurrente es modificar la interpretación de la Cláusula del contrato sobre obligación de documentación y extraer sus propias conclusiones obviando el dato fáctico de su incumplimiento contractual, pretendiendo dar valor a las certificaciones de obra en el sentido apuntado (consentimiento verbal de la propiedad) olvidando así que las valoraciones fácticas, resultado de la prueba, son competencia de la Sala de Instancia, sin que sea revisable en casación, salvo que se plantee error en la apreciación de la prueba, con invocación de la infracción de alguna norma valorativa, por lo que, al tomar como punto de partida para su argumentación hechos distintos de los apreciados por el tribunal de instancia, incide en el vicio casacional conocido como "hacer supuesto de la cuestión", lo que está vedado en esta Sede, como tantas veces ha dicho esta Sala -Sentencias de 22 de febrero de 2.000, 31 de mayo de 2.001, 22 de marzo de 2.002, 13 de febrero de 2.003, 28 de octubre de 2.004, 12 de mayo de 2.005, 26 de junio de 2.006, 27 de septiembre de 2.007, entre otras-.

El tercer motivo del recurso de casación, también al amparo del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invoca la infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por obviar la sentencia la prueba pericial, lo que habría determinado que el coste de los defectos apreciados en la obra sería de una cantidad entre 400.000 y 600.000 pesetas, considerando el recurrente que estos defectos no tendrían la entidad suficiente para aplicar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, considerando así vulnerada la doctrina de esta Sala recogida en las Sentencias de 15 de marzo de 1.979, 3 de octubre de 1.979, 30 de enero de 1.992 y 12 de junio de 1.998. En atención a ello solicita que se condene a la recepción definitiva de la obra, previa comprobación en ejecución de Sentencia de la reparación de los defectos apreciados pericialmente.

El motivo también debe ser desestimado.

Y así es porque en primer lugar, en relación a los argumentos utilizados por el recurrente acerca de la prueba pericial, cabe decir que esta Sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia de 15 de abril de 2003 (recogida en la sentencia de 15 de noviembre de 2005 ), que resume la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, que: "Ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989, establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana critica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas". Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el art. 1242 del Código Civil, que solo hace seguir lo dispuesto en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según de las reglas de la sana critica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el "factum" de sus resoluciones, son inatacables en vía casacional dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 )».

Así, la doctrina jurisprudencial atribuye la valoración de prueba de peritos a los juzgadores de instancia, sin que por el recurrente se justifique la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justifiquen su revisión en casación, limitándose a decir que se obvia esta prueba "contrariando a la racionalidad y conculcando las más elementales directrices de la lógica". Pero además, contra lo que mantiene el recurrente, el dictamen pericial no ha sido obviado por la Audiencia, desde el momento en que se refiere a él en el Fundamento de Derecho Tercero, al decir "la prueba pericial practicada para mejor proveer señala la existencia de defectos, no sólo de humedades sino de fisuras, que es preciso corregir para que proceda la recepción definitiva". Ninguna infracción de esta doctrina se ha producido, no sólo por no haber sido obviado el dictamen pericial, sino por haber sido acogido en sus propios términos literales la existencia de defectos. Otra cosa son las consecuencias jurídicas atribuibles a la valoración pericial, que es el segundo aspecto planteado por el recurrente, es decir, si los defectos tienen o no entidad suficiente para obligar a reparar, que es lo que se analiza a continuación.

En este sentido y analizando, así, el segundo argumento para la desestimación del motivo, las consecuencias de la doctrina en relación a la excepción "non rite adimpleti contractus" se aplican a supuestos en los que, reclamada una determinada cantidad por impago de obra, se excepcionan los defectos de la misma para retener dicha cantidad. En estos casos, se obliga a reparar los defectos o bien a reducir el precio que se ha de cobrar, según sea lo peticionado. Pero en el caso aquí examinado, la consecuencia de la reducción del precio no era posible, y esto lo soslaya el recurrente, porque la obra estaba totalmente pagada ya que las cantidades reclamadas por el hoy recurrente como impago de certificaciones de obra se declararon no debidas por la sentencia, dado el propio incumplimiento contractual del contratista. Y en cuanto a la obligación de reparar, como otra de las consecuencias de la excepción, los términos del debate, en cuanto a esta excepción planteada por el demandado, no fueron estos, puesto que el demandado, dueño de la obra, planteó la excepción "non rite adimpleti contractus" por defectos en la misma ante la petición de recepción definitiva de la obra, pero no solicitó su reparación.

Por tanto, si bien los defectos declarados pueden ser de escasa entidad en relación al conjunto de la obra bien ejecutada, ni se puede reducir el precio porque la cantidad reclamada se ha declarado como injustificada, ni se puede obligar a recepcionar definitivamente una obra, previa reparación de defectos, como pretende el recurrente, pues esta consecuencia ni fue solicitada por las partes, dado los términos de la demanda y contestación, ni es la consecuencia jurídica de la doctrina alegada. La entidad de los defectos, escasa en relación al total de la obra, sin embargo, no lo es tanto en relación a esta nueva pretensión casacional que es la recepción definitiva condicionada a reparar los defectos, pues como esta Sala ha manifestado en la Sentencia de 14 de octubre de 1.968, la recepción definitiva es el acto o la manifestación del propietario reconociendo que la obra ha sido ejecutada correctamente con la consiguiente exoneración de responsabilidades que ello supone. Así, la obligación al demandado de recepción definitiva condicionada que pretende el recurrente no sólo supondría remitir a las partes a una obligada ejecución posterior, sino que además supondría obligar al demandado a realizar una conducta de renuncia de derechos que excede de los términos en los que la excepción fue planteada en la contestación y de los términos en los que la demanda se planteó. Por todo ello, la solución dada por la Audiencia es la correcta, sin que se haya producido una infracción de la doctrina alegada al no darse los presupuestos para ello.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español