Argumentación en el ámbito legislativo y prestigio de la ley penal
| Autor | Gema Marcilla Córdoba |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Filosofía del Derecho - Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 67-107 |
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I. ARGUMENTACIÓN EN EL ÁMBITO
LEGISLATIVO Y PRESTIGIO DE LA LEY PENAL *
Gema MARCILLA CÓRDOBA
Profesora Titular de Filosofía del Derecho
Universidad de Castilla-La Mancha
«Para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra
un particular ciudadano, debe ser la pena pública, pronta, necesaria,
la menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporciona-
da a los delitos y establecida por las leyes».
Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas 1
1. INTRODUCCIÓN
Desde un cierto punto de vista, legislar es adoptar colegiadamente una
decisión sobre la necesidad de tutelar, con carácter más o menos general y
estable, ciertos bienes o derechos, así como sobre los medios o procedimien-
tos para conseguir tal objetivo. El problema de legislar (y en ciertas circuns-
tancias, el drama de legislar) estriba fundamentalmente en que la salvaguar-
da legislativa de los bienes o derechos elegidos implica casi siempre operar
restricciones, a veces muy severas, sobre otros bienes o derechos, también
estimables o merecedores de la protección. A estos efectos, conviene rete-
ner que para el pensamiento liberal-ilustrado, en el que hunde sus raíces el
* Ponencia presentada al Seminario «Constitucionalismo, Teoría del Derecho y Modelo de
Derecho Penal», Universidad de Barcelona (3 y 4 de febrero de 2011). Deseo mostrar mi más
sincero agradecimiento al profesor Santiago Mir Puig, director del evento, así como al profesor
David Carpio Briz, coordinador del mismo, por invitarme a tomar parte en estas jornadas. Asi-
mismo, doy las gracias a mis compañeros del área de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Castilla-La Mancha, en especial, a los profesores Luis Prieto, Marina Gascón e Isabel Turégano,
cuyas observaciones y sugerencias han contribuido sin duda a enmendar y mejorar la versión inicial
de este texto.
1 Con este teorema dirigido al legislador, «muy útil, pero muy poco conforme al uso», conclu-
ye BECCARIA De los delitos y de las penas (1764), trad. de J. A. De las Casas, introducción, apéndice
y notas de J. A. Delval, Alianza Editorial, 1968, p. 123.
Gema Marcilla Córdoba
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Derecho moderno, la legitimidad o razón de ser de la autoridad pública en
quien queda delegado el poder de decidir con carácter general, radica, ade-
más de en su origen democrático, en su capacidad para mantener la paz y la
seguridad, y, en último término, en su capacidad para garantizar de modo
efectivo el ejercicio de la libertad y de los derechos de los individuos, pues,
en esta concepción, ejercer la autoridad o el poder público no equivale a
dominar sino a servir 2. Desde esta óptica, que pone en un lado de la balanza
la libertad de hacer política y en el otro la tutela de los derechos y libertades,
la legislación no puede menos que estar sometida a pautas de racionalidad.
La modernidad, que hace, en efecto, de la libertad o autonomía indi-
vidual una de las piedras angulares de los sistemas políticos y jurídicos 3,
confía, para la realización efectiva de este valor, en la potencia del principio
de legalidad, en su más amplio sentido de sumisión del poder público a
normas preestablecidas (Estado de Derecho, Rule of Law). Y cabe decir que
la función más básica del principio de legalidad es asegurar la certeza del
Derecho, haciendo predecibles o previsibles las consecuencias (en especial,
las repercusiones coactivas) de nuestros comportamientos 4.
Si con carácter general la certeza o seguridad jurídica es un requisito
esencial de un Estado de Derecho, su relevancia es máxima cuando lo que
está en juego es el Derecho penal. Suele decirse que en un Estado de De-
recho, más importante que la prevención del delito, es el establecimiento
de límites al ejercicio del ius puniendi y la garantía más importante de esta
limitación a la potestad punitiva del Estado viene encarnada por el principio
de legalidad penal. No pretende este trabajo dar cuenta del nutrido deba-
te acerca del contenido y reconocimiento constitucional de este principio 5.
2 Es propio de la concepción moderna del Derecho, en primer lugar, la presentación de las ins-
tituciones en clave instrumental o al servicio de la consecución de ciertos objetivos, singularmente la
salvaguarda de los derechos naturales o la realización del principio de utilidad. Y, en segundo lugar,
caracteriza también esta concepción la idea de que el Estado y la legislación han de orientarse por
fines y justificaciones seculares y mundanas o, como dice FERRAJOLI retomando una expresión de N.
LUHMANN, «hétero-poyéticas», L. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989), tra-
ducción de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco, R. Cantarero
Bandrés, Prólogo de N. Bobbio, Trotta, Madrid, 2.ª ed., 1997, p. 886.
3 Sin embargo, el propio J. STUART MILL, a quien I. BERLÍN considera fundador del liberalismo
moderno, era escéptico sobre la aplicabilidad a los efectivos modos de gobierno de las tesis defen-
didas en su ensayo On Liberty, acerca de «la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer
legítimamente la sociedad sobre el individuo»; J. STUART MILL, Sobre la libertad (1806-1873), pró-
logo de I. Berlín, trad. de P. de Azcárate, 1970.
4 Vid. F. J. LAPORTA, El imperio de la ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007.
5 El principio de legalidad penal suele resumirse mediante los brocardos nullum crimen sine
lege y nulla poena sine lege, si bien es debatida la cuestión de las exigencias en las que se concreta
el principio, así como en relación con los preceptos jurídico-positivos en los que se encuentra reco-
nocido. Así, R. Vicente considera que el principio de legalidad penal comprende los subprincipios
de reserva de ley en materia penal, taxatividad o determinación de la ley penal, prohibición de la
analogía (oponible, no sólo al juez, sino también al legislador), irretroactividad de la ley penal y ne
bis in idem (vid. R. VICENTE MARTÍNEZ, El principio de legalidad penal, Tirant lo Blanch, Valencia,
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Argumentación en el ámbito legislativo y prestigio de la ley penal
Más bien, se trataría de poner el énfasis en cuestiones archisabidas, a los
efectos de defender que la argumentación legislativa representa un instru-
mento plausible para revitalizar el prestigio de la legislación penal. Así, es
importante destacar, en primer lugar, que este principio de raíz ilustrada
concilia el ideario liberal de tutela del individuo frente a un Derecho penal
incierto, con el ideario democrático de que sólo el pueblo (se entiende, sus
representantes legítimos) pueda decidir los delitos y las penas 6. Y, en se-
gundo lugar, que es una idea ampliamente compartida que las exigencias
derivadas del principio de legalidad penal, al igual que las que derivan de
otros principios como el de responsabilidad personal o el de culpabilidad,
no representan, como en el legalismo, un mero postulado externo al propio
Derecho (procedente de las diferentes versiones del «Derecho natural» o de
normas constitucionales de carácter programático), sino un auténtico límite
jurídico (jurídico-constitucional) al poder de castigar 7.
Resulta inquietante, sin embargo, el repliegue de la certeza y previsibili-
dad del Derecho en nuestros días. De ello se responsabiliza tanto al legisla-
dor como a su intérprete: de un lado, se pone el acento en el poco cuidado
que se pone en la producción de normas (falta de claridad, sistematicidad,
inflación normativa). Pero la falta de certeza del Derecho no es sólo el efecto
de un legislador poco esmerado, impreciso, y que, dado que el tiempo apre-
mia y el consenso se hace difícil, posterga los problemas dejándolos pendien-
tes de resolución judicial, vía lagunas y conflictos normativos, y abriendo así
notables espacios a la discreción judicial. Cuando se responsabiliza directa-
mente al juez, lo que se quiere decir es que la falta de certeza del Derecho de
nuestros días sería una consecuencia intrínsecamente unida a un modo de
entender el Estado constitucional, que, al parecer, permite al juez desvincu-
2004). J. J. MORESO resume el principio de legalidad penal en los subprincipios de irretroactividad,
reserva de ley y taxatividad [vid. J. J. MORESO, «Principio de legalidad y causas de justificación
(sobre el alcance de la taxatividad)», Doxa, 24 (2001), pp. 525-546]. Un planteamiento interesante
en este sentido es el que realiza M. CARBONELL, quien incluye (o quizás reconduce) el principio
de legalidad penal al principio de proporcionalidad (vid. M. CARBONELL, Nueva interpretación del
principio constitucional de legalidad en materia penal, p. 44). Por lo que respecta al reconocimiento
constitucional del principio de legalidad penal, suele vincularse a los arts. 9.3 y más específicamen-
te en al art. 25.1 («nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento»), si bien la doctrina mayoritaria subraya la pobreza expresiva de nues-
tra Carta Magna (vid. N. GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, Cuenca, 1996,
p. 69). En cuanto al Código Penal, los cuatro primeros preceptos contienen garantías anudadas al
principio de legalidad penal. Suponen un reconocimiento explícito del principio de legalidad el
art. 1, apartado 1.º: «No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito
o falta por ley anterior a su perpetración», y el art. 2.1: «No será castigado ningún delito o falta con
pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración...».
6 Vid. S. MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho penal, 2.ª ed., Buenos Aires, 2002,
p. 127.
7 Vid. I. BERDUGO et al., Curso de Derecho penal, E. Demetrio Crespo y C. Rodríguez Yagüe
(coords.), Ediciones Experiencia, Barcelona, 2010, pp. 43 y ss.
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