Apuntes al procedimiento ejecutivo extrajudicial hipotecario
| Autor | Francisco Javier García Mas |
| Cargo | Notario de Alora |
| Páginas | 831-850 |
Las reformas legislativas recientes ponen de manifiesto la necesidad por parte de los juristas de realizar un examen reflexivo de las mismas, y no una simple aplicación automática.
Es función de aquellos el advertir al legislador que las leyes no son simplemente un conjunto de letras, más o menos ordenadas. Cuando se produce una -verborrea legislativa- tan impresionante queda poco tiempo para el sosiego de quienes diariamente deben aplicarlas e interpretarlas en sus despachos profesionales, pero a pesar de la dificultad que entraña, hay que intentarlo.
En el caso que nos va a ocupar, referido al procedimiento ejecutivo extrajudicial hipotecario, esta necesidad se hace más patente, ya que el Notario desde el día siguiente a su publicación debe poner en marcha los mecanismos para su aplicación.
En este caso también entran en juego otros parámetros añadidos, que no se dan en otros textos legislativos como son: los referentes a la propiaPage 831 esencia de la institución en él contempladas, y si en consecuencia está correctamente atribuida la función encomendada a unos sujetos que deben llevarla a cabo: los notarios.
El reto que nos brinda el legislador es difícil, no porque la realización práctica de esta norma en sí lo sea, cosa que ocurre en muchas otras, sino más bien porque se nos atribuyen parcelas que estructuralmente están situadas en otros ámbitos, pero que por necesidades de -programación- se adjudican a la función notarial.
En este pequeño estudio se van a tener en cuenta todos estos argumentos, pasando por los antecedentes históricos, y centrándonos en el texto actual.
Introducción
Para hacer efectivo el crédito hipotecario existen diversos procedimientos 1, que son:
El juicio ordinario de carácter declarativo que regulan los artículos 481 y ss. de la LEC.
El juicio ejecutivo ordinario de los artículos 1.429 y ss. de la LEC.
El ejecutivo especial o sumario regulado en los artículos 129 a 135 de la Ley Hipotecaria y 225 y ss. de su Reglamento y,
El procedimiento extrajudicial, que es el objeto de nuestro estudio.
En general, podemos decir que este procedimiento ha sido casi siempre considerado como especial, tanto por sus orígenes como por la aplicación práctica que de él se ha hecho. Su admisión se produjo por vía jurisprudencial, a la vista de su introducción en las cláusulas de constitución de hipotecas, en las escrituras públicas, a pesar de haber tenido antecedentes en el Derecho clásico 2.Page 832
Efectivamente, fue la práctica la que configuró su nacimiento, dando base a ello el artículo 1.872 del CC, en donde sin necesidad de pacto se faculta al acreedor, en materia de prenda, para proceder ante Notario, y mediante doble subasta en su caso y con citación del dueño, a la enajenación de la cosa pignorada 3.
Tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros y del Notariado dieron su visto bueno a este procedimiento 4.
Desde el punto de vista del legislador, este procedimiento fue visto en general con bastante recelo, y su primera aparición se produce en el Reglamento Hipotecario de 1915, en donde se prevé su utilización, siempre que no existan terceros, quedando plasmado en su artículo 201. Posteriormente, la LH en su artículo 129 consagró el mismo, y el RH vigente, antes de la última reforma de 1992, lo reguló en los artículos 234 a 236, aunque existiesen terceros.
La doctrina también fue bastante recelosa con este procedimiento por ver en el fondo del mismo la temida figura del pacto comisorio 5. Ahí pues, todo este conjunto de factores han determinado que este procedimiento no haya sido muy utilizado en la práctica, siendo el judicial sumario, la estrella de los procedimientos para hacer efectivo el crédito hipotecario 6.
Con estos antecedentes vamos a analizar la regulación actual de este procedimiento.
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Introducción. Por Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, se modifica el Reglamento Hipotecario, en materia de ejecución extrajudicial de hipoteca. Se mantiene el texto del artículo 129 de la LH, y se da nueva redacción a los del Reglamento, artículos 234, 235 y 236, introduciendo del artículo 236-a al 236-0.
La Exposición de motivos intenta reflejar la necesidad de descargar de la Administración de Justicia todo un conjunto de actuaciones, que provocan un colapso en los tribunales. Asimismo, se pone de manifiesto que la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado, y que éste a través de la gran certeza que ofrecen la documentación pública y la publicidad registral puede realizarse plenamente sin merma de las debidas garantías del deudor. Todo ello mezclado con la insuficiente regulación anterior, o mejor dicho, con la falta de unas normas que pudieran dar solución satisfactoria y adecuada, es por lo que se hace necesario concebir una nueva norma que solucione satisfactoriamente toda esta temática 7.
El cuarto Congreso Notarial, celebrado en Madrid en abril de 1991, debatió muchos temas fundamentales para la función notarial y su significado presente y futuro. Uno de los problemas planteados fue el que nos ocupa en este trabajo. La Ponencia Primera del Congreso versaba sobre: -La función notarial y otras funciones- (administrativa, jurisdiccional y registral), cuyo ponente fue el compañero Francisco Carpio Mateos. Tanto en la redacción primera dada a los congresistas, como en el texto final de conclusiones definitivas, subyacía la idea de que aunque existiese congestión en los órganos jurisdiccionales, ésta no se podía solucionar, -(...) confiriendo o delegando en el Notario atribuciones que nítidamente son de la competencia judicial.
Tampoco, por lo dicho, asignándole misiones que corresponden a la fe pública judicial o incluso a los Agentes Judiciales, como sería la práctica de requerimientos o incluso emplazamientos. 2. Sí cabe, por el contrario, la posibilidad de poner en práctica el ejercicio extrajudicial de un derecho privado, no enteramente libre, sino sometido a unas limitaciones (...)-.
Por su parte, el texto último sacado de las discusiones y posteriores votaciones, indicaba: -(...) Ello no obstante, el Notariado, que tiene entre sus misiones la de servir a la seguridad jurídica, es consciente de que el actual estado de congestión de los órganos jurisdiccionales origina grave daño (...) está dispuesto a desempeñar las competencias que en esta concreta materia le encomienda el Anteproyecto (...) y ello con carácter transitorio, al propio tiempo que facultativo para los interesados (...)- 8.Page 834
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Concepto y características. De la combinación de los artículos 129 de la LH y 234 del Reglamento, se puede indicar lo siguiente 9: Es aquel proceso de ejecución hipotecaria que se sustancia o desenvuelve todo él ante Notario, y no ante la autoridad judicial, de ahí que se denomine extrajudicial.
En cuanto a sus características, y siguiendo a Roca Sastre, se trata de un proceso de ejecución pura que ha de sujetarse necesariamente a los trámites establecidos en el Reglamento Hipotecario, aplicable aún cuando existan terceros, o sea, incluso si la finca hipotecada ha pasado a poder de un tercer poseedor o se hubiera constituido sobre ella algún derecho real.
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Requisitos. Se deducen los mismos del artículo 234 del RH:
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Que en la escritura de constitución de la hipoteca se haya estipulado por los otorgantes la sujeción a este procedimiento.
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En dicha escritura debe constar el valor en que los interesados tasan la finca, que no podrá ser distinto al que se haya pactado para el judicial sumario.
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El domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de los requerimientos y las notificaciones. Este no podrá ser distinto al establecido en el judicial sumario, pudiéndose modificar en los supuestos del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, del que se desprende, que el deudor podrá cambiar a posteriori el domicilio siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población designada en la escritura, o de cualquiera otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas; para cambiarlo a un punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor). Posteriormente volveremos a tratar este tema delicado del domicilio a la hora de estudiar el requerimiento de pago al deudor, y los problemas que se plantean en torno a su fijación por el hipotecante o por el deudor y su modificación.
Hacemos notar que antes de la reforma nada se decía acerca del domicilio; ahora en cambio sí es necesario, pero con el límite de que debe ser igual al pactado en el sumario. La doctrina antes, pensaba que el legislador así estableció el no consignar el domicilio para no dar excesivas facilidades en este procedimiento, siempre visto de forma recelosa; entendiéndose también que no cabía pactar el domicilio en el procedimiento extrajudicial 10.Page 835
Por último, indicar que la disposición transitoria del texto establece que el domicilio que se determinó para notificaciones y requerimientos para el procedimiento judicial sumario, en las escrituras otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto, servirá igualmente para el extraju-dicial.
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La persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de la finca en representación del hipotecante, pudiéndose designar al mismo acreedor. La técnica ha sido más depurada por el legislador en la reforma, ya que antes se hablaba de un mandatario que representaría al deudor. Se decía que más correcto hubiera sido decir que representaría al propietario hipotecante, ya que la previsión del legislador era correcta cuando el deudor fuera el hipotecante, más no cuando fuese un fiador real 11. -Este mandato es contractual e irrevocable, no pudiéndose conceder al Notario que haya de...
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