STS 757/2006, 6 de Julio de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:4402 |
| Número de Recurso | 2208/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 757/2006 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOLUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, de fecha 29 de Julio de 2005 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente Pedro Francisco, representado por el Procurador Sr. González Sánchez y el recurrido el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar instruyó procedimiento abreviado 34/03, por delito de apropiación indebida a instancia del Ministerio Fiscal y del Sr. Abogado del Estado y, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca que dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2005 con los siguientes hechos probados:
"El acusado Pedro Francisco, mayor de edad, nacido el día 2/03/66, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, en el año 1997 fue destinado al Parador de Turismo de Alarcón (Cuenca), y aprovechando el puesto de contable general (jefe de administración) del reseñado establecimiento y con facultades de disposición del dinero depositado en las cuentas bancarias y en caja, entre el 31 de enero y finales de Junio del año 2002 dispuso en beneficio propio de la suma total de 81.025 Euros utilizando diversos mecanismos:
- Del efectivo de las recaudaciones diarias de los meses de febrero a junio incorporó a su patrimonio la suma total de 29.330 euros, correspondientes a los meses de febrero por importe de 5.316 euros, marzo por importe de 9.435 euros, abril por importe de 7.520 euros, mayo por importe de 5.591 euros y junio por importe de 1.467 euros.
- Siendo apoderado, con facultades de disposición de fondos la cuenta del Parador en la sucursal del BBVA de la localidad de Motilla del Palancar (cuenta nº NUM001) con fecha valor de 9 de julio de 2002 libró 4 cheques por importe de 2.169 euros; 4.187,36 euros; 3.896 euros; 4.265 euros y con fecha valor de 12 de julio de 2002 libró e1 cheque por importe de 980 euros, cantidades que fueron cargadas en dicha cuenta e ingresadas en diversas cuentas del acusado, permitiéndose por el banco que los cheques fuesen firmados por el acusado cuando el propio Parador tenía como norma que los cheques fuesen firmados con dos firmas mancomunadas.
- Emitió transferencias de la cuenta bancaria antes reseñada a cuentas particulares del acusado con fechas valor de 31 de enero de 2002 por importe de 500 euros, 12 de febrero de 2002 por importe de 2.100 euros y en fecha 17 de mayo de 2002 por importe de 777 euros, utilizando el mismo mecanismo de su sola firma.
- En fecha valor 20 de mayo de 2005 el acusado Sr. Pedro Francisco, aprovechando la circunstancia de que disponía de los datos bancarios de la también acusada Edurne por cuánto le habían sido facilitados por la misma junto con los datos correspondientes a su afiliación a la Seguridad Social dado que su intención era trabajar en el Parador, efectuó una transferencia de la cuenta bancaria titularidad del Parador en la oficina del BBVA, antes reseñada, a una cuenta bancaria cuya titular es la acusada Edurne en la entidad "Bancaja" por importe de 28.848 euros, comunicándole posteriormente por teléfono que se trataba de un error y que le reintegrase el dinero en determinadas fracciones, como así aconteció pues la acusada Edurne sacó de la cuenta corriente las sumas de 25.600 euros el mismo día 21/05/02 y la suma de 2.248 euros el día 24/05/02 y los restantes 1.000 euros el día 26/08/02 por medio de retirada en efectivo de cajero automático, entregando dichas cantidades el acusado Sr. Pedro Francisco en Valencia.
- En fecha no determinada pero comprendida en el primer semestre del año 2002 el acusado Sr. Pedro Francisco no reintegró e incorporó definitivamente a su patrimonio anticipos de nómina por importe de 3.380 euros y dispuso de la suma de 590 euros del fondo de la caja de maniobra de la oficina.
El acusado Pedro Francisco asistió a la Asociación Onubense de Jugadores de Azar en Rehabilitación con CIF nº G-21152731, con domicilio social en Huelva, Avda. Cristóbal Colón nº 91, (ANOJUER) concretamente a los grupos de Autoayuda y Ayuda Mutua el día 3/10/94 abandonando el tratamiento por propia voluntad el día 31/10/94 y se incorporó de nuevo a la asociación asistiendo a los grupos de Inicio y Rehabilitación durante el período de 6/02/96 hasta el 1/01/97 en que abandonó nuevamente por voluntad propia el tratamiento, asistiendo en todo momento a las terapias de un modo intermitente.
El acusado Pedro Francisco inició proceso de rehabilitación de adicción a cocaína en fecha 1 de octubre de 2003 en el centro "Proyecto Hombre" sito en Huelva, carretera de Sevilla km. 636 "Las Acacias".
La Sección 3 de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el Expediente nº C-68/03-0 del Ramo de Sociedades Estatales, dictó sentencia firme de fecha 10 de didiembre de 2004 en cuyo fallo se declaró como importe en que se cifra el alcance causado a los fondos de la Sociedad Estatal de Paradores de Turismo de España; S.A. la suma de 33.330 euros, declarándose responsable contable directo a Pedro Francisco a quién se condena a su reintegro y al pago de los intereses legales a contar desde el 30 de junio de 2002. "
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos condenar y condenamos a D. Pedro Francisco, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 74, 250.3 y 6 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 1,20 euros y accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de contable o análoga que implique gestión o administración de fondos patrimoniales ajenos durante el tiempo que dure la condena.
Igualmente D. Pedro Francisco deberá indemnizar a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A. en la suma de 33.300 euros, con los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC y a la entidad BBVA en la suma de 47.725 euros, con los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC. Se imponen al acusado Pedro Francisco 1/3 de las costas procesales, incluidas 1/3 de las costas generadas por la acusación particular deducida en su contra.
Que debemos absolver y absolvemos a D. Pedro Francisco del Delito de Estafa y subsidiario Delito de Falsedad Documental del que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales devengadas por la acusación generada en su contra."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 74, 250.3 y 6 del mismo texto legal , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Segundo. Infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho estimando la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiidad criminal (politoxicomanía y ludopatía) de los artículos 20 y 21 del Código penal en la conducta de mi mandante. Tercero. Infracción de Ley, con base en el número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho estableciendo la obligación de mi mandante de indemnizar a la entidad BBVA en la suma de 47.725 euros, con los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC . Cuarto. Infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta del informe de fecha 17 de Febrero de 2003, obrante al folio 250 del rollo; según resulta del informe de fecha 25 de Octubre de 2.004, obrante al folio 254 del rollo; según resulta del informe de fecha 31 de Enero de 2.002, obrante al folio 196 del rollo; según resulta del informe de fecha 4 de Junio de 2.004, obrante a los folios 237 y 238 del rollo; según resulta del informe de fecha 27 de Octubre de 2.003, obrantes a los folios 194 y 195 del rollo; según resulta del informe de fecha 2 de Junio de 2.004, obrante al folio 249 del rollo; y según resulta del informe de fecha 2 de Octubre de 2004, obrantes al folio 255 del rollo; documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente del Juzgador y que no se encuentran desvirtuados por otras pruebas, en lo referente a la concurrencia de las eximentes completas, o, subsidiariamente incompletas de drogadicción y ludopatía. Quinto. Infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta del documento elaborado por la acusación particular, obrante al folio 43 del rollo; y según resulta del cheque o talón del BBVA por importe de 12.010 euros fechado el 12 de Julio de 2.002, obrante al folio 17 del rollo; documentos no auténticos que demuestran la equivocación evidente del Juzgador y que sí se encuentran desvirtuados por otras pruebas, en lo referente a la suma total del dinero de la que en su caso dispuso el acusado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de Junio de 2006.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado como errónea la calificación de los hechos conforme a los arts. 252, 74 y 250,3 y 6 Cpenal , que ha llevado a la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de prisión al acusado. El argumento es que aquéllos serían constitutivos de un único delito de apropiación indebida, por lo que no resulta ajustada a derecho la aplicación del art. 74 Cpenal ; y la pena que correspondería imponer es de 1 año de privación de libertad.
El Fiscal hace observar que la sala de instancia da como probado que en el periodo comprendido entre el 31 de enero y finales de 2002 el acusado dispuso en beneficio propio de 81.025 euros, que es el resultado de sumar el importe de múltiples sustracciones, ninguna de las cuales ascendería a la cantidad de 36.060.73 euros (equivalente a 6 millones de pesetas). Y concluye que, dado que bien conocida jurisprudencia de esta sala, que cita ( SSTS 238/2003, de 12 enero; 17/2004, de 16 de enero; 915/2004, de 15 de julio y 57/2005, de 26 de enero ) sitúa el umbral de la agravación específica en la última cifra indicada, es claro que en el caso a examen habría que sumar todas las cantidades defraudadas para superarla, y así, en efecto, resulta inaplicable el art. 74 Cpenal en relación con el art. 250.1,6º Cpenal , pues no habría más que una acción de las descritas en este último precepto.
Por tanto, es de ver que entre ambas posiciones parciales existe acuerdo en la cuestión nuclear del motivo y la única discrepancia se limita al monto de la pena, punto éste en el que también tiene razón el Fiscal, ya que la pluralidad de acciones y el importe total de lo ilegítimamente apropiado hace razonable la imposición de la pena que solicita (1 año y 6 meses de prisión). Así, el motivo debe estimarse, en el sentido indicado.
Por el mismo cauce que el anterior, se ha alegado infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 20 y 21 Cpenal , al no haberse apreciado como atenuantes la politoxicomanía y la ludopatía que, se dice, padecería el acusado.
En los hechos probados de la sentencia se hace alusión a que el acusado asistió durante algunos días de 1994 y desde febrero de 1996 a enero de 1997 a terapias de rehabilitación para jugadores de azar; y que el 1 de octubre de 2003 inició un proceso de rehabilitación como adicto a la cocaína. Pero el tribunal ha entendido razonablemente que estos datos no son acreditativos de que aquél tuviese afectada de manera relevante su capacidad para autodeterminarse en la época de los hechos; y tuvo claro que tenía íntegras sus facultades intelectivas.
A esto hay que añadir que el propio desarrollo del motivo se limita a realizar una protesta genérica de lo que considera una decisión errónea del tribunal, que, desde luego, ni discute eficazmente ni cabe entender que hubiera podido ser otra a tenor de los antecedentes probatorios.
Invocando el art. 849,1º Lecrim se ha aducido error en la imposición al acusado de la obligación de indemnizar al BBVA con 47.725 euros más los intereses legales. El argumento es que esa entidad no se ha personado en las actuaciones como acusador particular.
Pero ocurre que, como es de ver por los antecedentes de la misma sentencia, el Fiscal ejerció la acción civil conjuntamente con la penal, instando para ese perjudicado la reparación del perjuicio sufrido a consecuencia de la acción incriminable que le afecta. El motivo es, pues, inatendible.
Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim , se ha objetado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos. En concreto los constituidos por los informes aportados a la causa con el fin de acreditar la afectación del acusado por la toxicomanía y la ludopatía a que ya se ha aludido.
Ahora bien, según apunta el Fiscal, lo único que consta (folios 250 y 254), en el caso de la ludopatía, es la asistencia a la terapia en el periodo que indica la sentencia, y que en los años 2001 y 2002 el acusado no acudió a la asociación que le había atendido.
En el supuesto de la adicción a estupefacientes, sólo se sabe que inició un proceso de rehabilitación el 1 de octubre de 2003. Pero no se objetiva en los más mínimo cuál pudiera haber sido el grado de aquélla, y el forense, en su informe (folios 237-238) no puede aportar ninguna precisión al respecto, más allá de hacerse eco de manifestaciones del propio interesado.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990). Pues bien, a tenor de lo primeramente expuesto, no cabe sostener que la decisión de la sala, en lo que guarda relación con este motivo, se haya apartado en lo más mínimo de ese estándar jurisprudencial. Y el motivo debe rechazarse.
Bajo este ordinal se plantea idéntica cuestión que en el caso anterior, con referencia ahora a los documentos de los folios 43 y 17 y porque -se dice- el acusado no habría tenido nada que ver con el cheque del segundo folio citado. El argumento es que ha sido absuelto de los delitos de falsedad y estafa. Pero siendo esto cierto, sólo acredita el escrúpulo de la sala en la valoración como insuficiente de la prueba referida a la manipulación del talón. Extremo éste del que, en contra de lo pretendido por el recurrente, no se sigue que fuera equivocada la apreciación relativa al apoderamiento de la cantidad por la que aquél fue librado.
Por lo demás, como bien sostiene el Fiscal, la fotocopia del cheque (folio 17) por sí misma no acredita error alguno en la sentencia. Y la liquidación del folio 43 arroja un importe que es, precisamente, el acogido en los hechos. Y en fin, la absolución del delito de estafa no impide en modo alguno que las acciones ejecutadas por el que recurre y que describe la sala constituyan apropiación indebida.
En consecuencia, debe desestimarse el motivo.
III.
Estimamos el primero motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de Pedro Francisco y desestimamos el resto de los motivos articulados contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, de fecha 29/07/2005, en causa seguida contra aquél por delito de apropiación indebida; sentencia que se casa y anula parcialmente para ser sustituida por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Cuenca, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Perfecto Andrés Ibáñez Jose Ramón Soriano Soriano Luis- Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil seis.
En la causa número 2208/2005, dimanante de las Diligencias Previas 34/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar, seguido por delito de apropiación indebida, contra Pedro Francisco, con DNI nº NUM000, nacido en Nerva (Huelva) el día 2 de marzo de 1966, hijo de Manuel y Dolores, con domicilio en Huelva, CALLE000 nº NUM002, NUM003NUM004, la Audiencia Provincial de Cuenca dictó sentencia en fecha 29/07/2005 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se mantienen los de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, no es aplicable a los hechos el art. 74 Cpenal . Y, en consecuencia, debe reducirse la pena en los términos que ha solicitado el Fiscal en su informe, pues, según se ha anticipado al examinar el primer motivo del recurso su solicitud se ajusta a la específica gravedad de la acción.
Se modifica la pena impuesta a Pedro Francisco que se fija en 1 año y 6 meses de privación de libertad y multa de 7 meses con la misma cuota diaria, manteniéndose el resto del fallo en los mismos términos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Perfecto Andrés Ibáñez Jose Ramón Soriano Soriano Luis- Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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