STS 190/2003, 14 de Febrero de 2003
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2003:958 |
| Número de Recurso | 2065/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 190/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Alberto y por la INMOBILIARIA COLOMBO ESPAÑOLA S.A (INCOLOMES S.A), como responsable civil subsidiario, contra la sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de FALSIFICACION EN DOCUMENTO MARCANTIL, ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, estando las partes recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sres. Blanco Fernández y Juanas Blanco.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 3921/99 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 15ª), que con fecha 20 de marzo de 2001, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En el año 1997, el acusado Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, empezó a trabajar, como gestor de ventas a comisión, para la empresa Inmobiliaria Colombo Española S.A. -INCOLOMES S.A-, a fin de gestionar la venta de las plazas de garaje, propiedad de ésta, ubicadas en las plantas semisótano y sótanos 1ª a 3ª del Centro Comercial de Hortaleza, sito en la calle Bucaramanga nº 4, de esta ciudad, captando compradores de ellas.
A tal fin, instaló una pequeña oficina en un local, propiedad de la citada empresa, cedido por ésta, ubicado en el expresado centro comercial. Desde que inició su actividad hasta el mes de mayo del año 1999 consiguió captar entre 60 y 70 compradores de plazas de garaje. Cuando éstos se decidían para la adquisición de una concreta plaza de garaje, firmaban con Carlos Alberto un documento privado en el que se consignaba, entre otros extremos, el importe de la venta de la plaza, desglosando el IVA, la fecha a celebrar la escritura pública de compraventa y la cantidad entregada en ese momento por el comprador sin perjuicio de entregas, parciales, posteriores de éste. En dichos documentos estampaba un sello de INCOLOMES S.A., oficina de obras, que no era de los que utilizaba la citada empresa.
De las ventas celebradas, una vez se hacía la correspondiente escritura pública, Carlos Alberto recibía la comisión de la empresa, en una cantidad aproximada del 5% de su importe, firmando los correspondientes recibos.
Aunque se desprenda de ventas anteriores a la gestión desarrollada por el acusado que éstas no se tramitaban así, parece ser que se realizaron de tal forma en fechas inmediatas a empezar a gestionarlas éste y así lo hizo, reiteradamente el acusado, sin que se haya acreditado que desconociera la empresa tal gestión.
Más, en el curso de su actividad, el acusado recibió las cantidades de dinero de diferentes compradores, en base a los documentos celebrados con éstos, que se quedó en su poder sin entregárselas a la empresa, que a continuación se expresan:
- Contrato de 26 de septiembre de 1997 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM000 a Juan Pedro , recibiendo a cuenta la cantidad de 2.152.000 ptas.
- Contrato de 17 de noviembre de 1997 por el que vendió a Joaquín y Gabriela la plaza de garaje nº NUM001 por 1.675.000 pts más 310.000 pts de I.V.A. recibiendo a cuenta la cantidad de 1.750.000 pts.
- Contrado de 17 de noviembre de 1997 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM002 a Constantino recibiendo a cuenta la cantidad de 650.000 pts.
- Contrato de 11 de diciembre de 1997 por el que vendió a Jose Pablo y Verónica , la plaza de garaje nº NUM003 por 1.900.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 1.800.000 pts.
- Contrato de 23 de enero de 1998 por el que vendió a Mauricio y María Luisa la plaza de garaje nº NUM004 de la planta 2ª por 1.925.000 Pts recibiendo a cuenta la cantidad de 1.800.000 pts.
- Contrato de 2 de marzo de 1998 por el que vendió la plaza de garaje nº 103 a la mercantil Mantenimiento Colombia S.L. por 2.000.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 500.000 pts
- Contrato de 17 de mayo de 1998 por el que vendió a Darío y María Esther la plaza de garaje nº NUM005 por 1.850.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 650.000 pts.
- Contrato de 26 de junio de 1998 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM004 de la planta tercera a Benjamín y Leticia por 1.800.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 200.000 pts.
- La misma plaza la vendió por contrato de 26 de junio de 1998 a Jesús Manuel recibiendo a cuenta la cantidad de 300.000 pts al que vendió por contrato de la misma fecha la plaza de garaje nº NUM006 recibiendo a cuenta la cantidad de 600.000 pts más.
- Contrato de 17 de julio de 1998 por el que vendió a José la plaza de garaje nº NUM007 recibiendo a cuenta la cantidad de 1.000.000 pts.
- Contrato de 27 de julio de 1998 por el que vendió a Alberto y Marí Trini la plaza de garaje nº NUM008 por 2.150.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 1.500.000 pts.
- Contrato de 9 de diciembre de 1998 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM009 a Jose Ángel y a María Inés por 1.900.000 pts recibiendo a cuenta 650.000 pts.
- Contrato de 19 de diciembre de 1.998 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM010 a Leonardo y Antonia por 1.675.000 pts recibiendo a cuenta 1.150.000 pts.
- Contrato de 4 de enero de 1999 por el que se vendió la plaza de garaje nº NUM011 a Ariadna por 1.975.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 725.000 pts.
- Contrato de 4 de enero de 1999 por el que vendió a David y a Aurora la plaza de garaje nº NUM012 por 2.300.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 700.000 pts.
- Contrato de 8 de enero de 1999 por el que vendió a Luis Antonio y Carla la plaza de garaje nº NUM013 por 1.850.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 600.000 pts.
- Contrato de 11 de enero de 1999 por el que vendió a Javier y Concepción de garaje nº NUM014 por importe de 1.975.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 400.000 pts.
- Contrato de 14 de enero de 1999 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM015 a Bernardo y su esposa por 2.050.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 1.000.000 pts.
- Contratos de 19 de enero de 1999 por los que vendió a Jose Enrique y Isabel las plazas de garaje nº NUM016 por 1.975.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 675.000 pts y la plaza de garaje nº NUM017 por 2.025.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 825.000 pts.
- Contrato de 22 de enero de 1999 por el que vendió a Inocencio y Magdalena la plaza de garaje nº NUM018 por 2.200.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 500.000 pts.
- Contrato de 12 de febrero de 1999 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM019 a Agustín y su esposa por 1.875.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 500.000 pts.
- Contrato de 15 de febrero de 1999 por el que vendió a Sebastián y Penélope la plaza de garaje nº NUM020 por 2.100.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 100.000 pts.
- Contrato de 15 de febrero de 1999 por el que vendió a Eusebio y Rocío la plaza de garaje nº NUM021 por 1.875.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 1.000.000 pts.
- Contrato de 24 de febrero de 1999 por el que vendió a Juan Carlos y su esposa la plaza de garaje nº NUM022 por 1.875.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 1.000.000
- Contrato de 3 de marzo de 1999 por el que vendió la plaza de garaje nº NUM018 a Víctor por importe de 1.875.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 100.000 pts.
- Contrato de 22 de abril de 1999 por el que vendió a Fermín y Elena la plaza de garaje nº NUM023 por 1.925.000 pts recibiendo a cuenta la cantidad de 1.000.000 pts.
El acusado también había concertado la venta de la plaza de garaje nº NUM024 con Alexander , hijo de Alfredo que colaboraba con él captando adquirientes de las plazas, por las mañanas, y percibía una cantidad de 40.000 pts por cada compra conseguida y por limpiarle la oficina. En fechas anteriores habían adquirido éstos la plaza nº NUM013 , celebrando escritura pública y abonando su precio de venta. Al desencadenarse los hechos que dieron lugar a la presente causa, el acusado devolvió a Alfredo y Alexander la cantidad de 900.000 pts que habían entregado a cuenta, así como a Rafael la cantidad de 725.000 pts que habían entregado para la adquisición de la plaza nº NUM025 .
Una vez que los adquirientes firmaban el referido documento e iniciaban el pago a cuenta de la plaza de garaje el acusado les entregaba las llaves correspondientes del aparcamiento y ocupaban la plaza correspondiente.
Al comprobar la empresa propietaria que estaban ocupadas varias plazas del aparcamiento sin tener conocimiento de que hubieran sido vendidas, requirió al acusado para que explicara lo sucedido, reconociendo éste que había venido realizando así las ventas y que se había quedado con las cantidades recibidas de los mencionados compradores.
Una vez iniciado el presente procedimiento penal, a fin de solucionar la situación creada con los anteriores compradores, la empresa propietaria de las plazas de garaje, celebró con ellos un acuerdo transaccional y de compraventa, asumiendo éstos el 33,34% de las cantidades entregadas por ellos y la empresa el 66,66% restante.
En las conversaciones mantenidas con el acusado, antes de presentar la denuncia, éste entregó a la empresa la cantidad de 2.600.000 pts, que tenía en su poder, correspondientes a entregas parciales de ventas de nueve plazas de garaje, sin que hasta la fecha presente haya devuelto cantidad alguna a la empresa propietaria de las plazas.
-
- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: CONDENAMOS a Carlos Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad por su cuantía, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de mil pesetas y con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago legalmente establecida y al pago de las costas procesales.
Indemnizará a los compradores que se relacionan a continuación en el 33,34% de las siguientes cantidades:
-A Juan Pedro de 2.152.000 pts.
- A Joaquín y Gabriela , de 1.750.000 pts.
- A Constantino , de 650.000 pts.
- A Jose Pablo y Verónica , de 1.800.000 pts.
-A Mauricio y María Luisa , de 1.800.000 pts.
-A Mercantil Mantenimiento Colombia S.L. de 500.000 pts.
- A Darío y María Esther , de 650.000 pts.
- A Benjamín y Leticia , de 200.000 pts.
-A Jesús Manuel , de 900.000 pts.
- A José , de 1.000.000 pts.
- A Alberto y Marí Trini , de 1.500.000 pts.
-A Jose Ángel y María Inés , de 650.000 pts.
- A Leonardo y Antonia , de 1.150.000 pts.
- A Ariadna de 725.000 pts.
-A David y Aurora de 700.000 pts.
- A Luis Antonio y Carla . de 600.000 pts.
- A Javier y Concepción , de 400.000 pts.
- A Bernardo y su esposa de 1.000.000 pts
-A Jose Enrique y Isabel , de 1.500.000 pts.
- A Inocencio y Magdalena , de 500.000 pts.
-A Agustín , de 500.000 pts.
- A Sebastián y Penélope de 100.000 pts.
-A Eusebio y Rocío , de 1.000.000 pts.
- A Juan Carlos y su esposa, de 1.000.000 pts.
- A Víctor de 100.000 pts.
- A Fermín y Elena , de 1.000.000 pts.
De dichas indemnizaciones responderá subsidiariamente INCOLOMES S.A. a quien el condenado indemnizará en el 66,66% de cada una de las expresadas cantidades.
Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el procesado en la causa.
Se ratifica el auto de insolvencia del procesado decretado por el Instructor en la causa.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.
-
- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación de Carlos Alberto basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haberse producidos error en la apreciación de la prueba.
La representación de INMOBILIARIA COLOMBO ESPAÑOLA S.A.(INCOLOMES S.A), basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción por inaplicación de los artículos 1.809, 1.813 y 1.816 del Código Civil, todos ellos en relación al art. 109 del Código Penal.
Por infracción de precepto constitucional, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.1 de la Constitución en relación al artículo 120.3º de la Carta Magna.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 390.3º , 392 del Código Penal y 248 del vigente Código Penal y aplicación indebida del art. 252 de dicha norma penal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse vulnerado las reglas de determinación de la pena en abstracto y los artículos 250.6º, 74.1º y 66 del Código Penal. (Este motivo se interpone con carácter subsidiario para el caso de que el anterior no fuera estimado).
-
- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugna en su totalidad el único motivo del acusado Carlos Alberto y en cuanto al recurso interpuesto por INCOLOMES S.A. apoya el primero y segundo e impugna los restantes. Son instruidos igualmente los recurrentes de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
-
- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 3 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El único motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Carlos Alberto , por error en la apreciación de la prueba, alega que el Tribunal ha prescindido del hecho de que los contratos de compraventa de los garajes se formalizaban por una cantidad y se escrituraban por otra inferior, como se deduce de las declaraciones de los testigos y del cálculo del IVA en los contratos privados. De ello deduce el recurrente que parte del precio se pagaba en dinero "B" y por ello no existe recibo de su abono a la entidad denunciante.
El motivo casacional prevenido en el art 849.2º procede cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En el caso actual el motivo se apoya en pruebas testificales, que no tienen carácter documental, y en documentos privados que no evidencian el error de ningún elemento fáctico de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, pues el recurrente recurre a conjeturas y argumentaciones para sostener su tesis.
De ningún documento se deduce que el recurrente haya abonado las cantidades que el Tribunal sentenciador declara como apropiadas, sino que en realidad lo que pretende el recurso es reinterpretar dichos documentos y el resto de la prueba para impugnar la valoración del conjunto probatorio efectuada por el Tribunal sentenciador y sustituirla por la suya propia.
El Tribunal sentenciador dispuso de una prueba abundante, incluido el propio reconocimiento escrito de los hechos por el acusado, para estimar acreditada la apropiación. Los documentos citados no la contradicen, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de INCOLOMES SA, que actúa como acusación particular y responsable civil subsidiaria, los analizaremos conjuntamente por su íntima relación. Alegan infracción de ley y del derecho a la tutela judicial efectiva, respectivamente, porque la sentencia declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad denunciante pese a que los perjudicados habían llegado a un acuerdo transaccional en el que renunciaban a cualquier reclamación contra la misma.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En el relato fáctico se relaciona el acuerdo transaccional alcanzado entre los compradores de los garajes y la entidad propietaria de los mismos, para asumir proporcionadamente los perjuicios abonando respectivamente una parte del coste, que implica una renuncia mutua a cualquier reclamación posterior. Este acuerdo conlleva la renuncia de los perjudicados a la acción civil derivada del delito exclusivamente en relación con la referida entidad, es decir la renuncia a reclamar su responsabilidad civil subsidiaria. Conforme a lo prevenido en los arts 108 y 110 de la lecrim, los perjudicados pueden renunciar a la acción civil, en cuyo caso el Ministerio Fiscal tampoco puede ejercitarla. Esta facultad no se encuentra limitada, por lo que cabe perfectamente la renuncia a la acción frente al responsable civil subsidiario, sin renunciar a la acción frente al responsable directo.
Procede, en consecuencia, dictar segunda sentencia dejando sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente.
El tercer motivo del recurso interpuesto por la representación de INCOLOMES SA, se ejercita como acusación particular y no en calidad de responsable civil subsidiaria. Alega infracción de ley por haber condenado la sentencia al acusado como autor de un delito de apropiación indebida y no como autor de los delitos de falsedad y estafa.
El motivo carece de fundamento. Respetando el relato fáctico, se aprecia que los hechos acreditados revisten los caracteres del delito de apropiación indebida, al haberse apropiado el acusado del dinero recibido en comisión, cuando actuaba como vendedor, en nombre de la empresa, de una serie de garajes. No se aprecia el engaño característico de la estafa, ni tampoco la realización de ninguna de las modalidades de falsedad documental, pues lo relevante es que se apropió del dinero recibido por las ventas sin hacerlo llegar a la empresa propietaria de los garajes que vendía en su nombre.
El cuarto motivo, por infracción de ley, denuncia la vulneración de los arts 250 6º, 74 1º y 66 del Código Penal de 1995, por no haber aplicado el Tribunal sentenciador la pena en su mitad superior atendiendo a la continuidad delictiva.
El motivo carece de fundamento pues la Sala sentenciadora razona debidamente que no procede elevar la pena de modo redundante, por la especial gravedad y por la continuidad, dado que ninguna de las cantidades apropiadas, contemplada individualmente, alcanza la entidad suficiente para la aplicación del subtipo agravado. Cuando la agravación procede de la consideración del valor económico conjunto de todas las apropiaciones, se vulneraría el principio "non bis in idem" si se aplicase doblemente dicha agravación, una atendiendo al perjuicio total causado y otra por la continuidad. Sólo cuando cada una o varias de las apropiaciones merecen por sí solas la aplicación de la agravación, puede atenderse seguidamente al disvalor penal representado por la continuidad.
Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de INCOLOMES SA, en calidad de responsable civil subsidiaria.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, condenando a dicho recurrente al pago de las costas procesales derivadas de su propio recurso.
Por el contrario debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la INMOBILIARIA COLOMBO ESPAÑOLA S.A. (INCOLOMES S.A), contra la misma sentencia CASANDO Y ANULANDO la misma y declarando de oficio las costas del presente procedimiento, para dicho recurrente.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a las partes recurrentes, Ministerio Fiscal como parte recurrida y a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, se instruyó procedimiento abreviado 3921/99 contra Carlos Alberto con DNI nº NUM026 , de 55 años de edad, nacido el 28 de mayo de 1945, hijo de Pedro Miguel y de Mariana , natural y vecino de Madrid, con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM027 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, se dictó Sentencia por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 20 de marzo de 2001, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad INCOLOMES SA.
Se aceptan y dan por reproducidos los demás fundamentos de la sentencia de instancia, no afectados por nuestra sentencia casacional.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos DEJAR SIN EFECTO la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad INCOLOMES SA.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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