STS, 28 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 4133/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 4133/97, interpuesto por la representación procesal de Eduardocontra la Sentencia dictada, el 24 de Octubre de 1.997, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm.3610/91 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de la misma ciudad, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, indemnización a la perjudicada Ariadnay sociedad BONGUST S.A. en la suma de 5.631.416 ptas. debiendo responder como responsable civil subsidiario la Sociedad Inosfisa S.A. por el importe de 2.500.000 pts., habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representada por la Procuradora Dª Monserrat Gómez Hernandez y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 3610/97 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 24 de Octubre de 1.997, por la que condenó al recurrente, como autor de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a la perjudicada Ariadnay sociedad BONGUST S.A. la suma de 5.631.416 ptas,debiendo responder como Responsable Civil Subsidiario la Sociedad Inosfisa S.A. por el importe de 2.500.000 pts. y declarando exento de responsabilidad civil subsidiaria a Gabino.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que el acusado Eduardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia firme de fecha 29.1.90 por un delito de apropiación indebida, el cual, sobre el mes de Julio de 1.991 recibió de Ariadnael encargo de gestionar el cobro por descuento en entidades bancarias de dieciocho letras de cambio. Una vez en poder del acusado los mentados efectos, éste decidió hacer suyo el dinero que obtuviese de los mismos, para ello, el acusado contactó con Gabino, que ignoraba el ilícito propósito del acusado, persona que mantenía excelentes relaciones con el Banco Zaragozano de la localidad de Molins de Rei y le ofreció una comisión de aproximadamente 500.000 pts, si conseguía de dicho Banco el descuento de las letras, por lo que el día 20 de Agosto de 1.991, el acusado y Gabinose personaron en la entidad bancaria dicha y consiguieron que el Banco descontara seis letras de cambio de las entregadas por Ariadnaabonando el Banco como consecuencia de dicha operación en la cuenta que Gabinomantenía en la entidad bancaria la cantidad de 5.631.416 pts, seguidamente se ordenó que se hiciese una transferencia por importe de 2.500.000 pts a una cuenta de la sociedad INOXFISA S.A., de la que es apoderado el acusado y, por medio de tres cheques al portador sacaron la cantidad de 2.569.197 pts., que fueron entregados por Gabinoal acusado, quedando el resto del dinero 562.219 pts en la cuenta como pago de la comisión pactada. El dinero así obtenido fue incorporado por el acusado a su patrimonio sin dar razón alguna a Ariadna.
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por Auto de 17 de Noviembre de 1.997 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de Abril de 1.998, la Procuradora Dña. Monserrat Gomez Hernandez, en nombre y representación de Eduardo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos de casación: 1º) Formulado al amparo del art. 849.1º LECr. que se han infringido los arts. 535 y 528, 529.7º del CP. de 1973, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.; 2º) Formulado al amparo del art. 849.2º de la LECr. por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los siguientes particulares de los documentos auténticos que se expresan y que muestran la equivocación evidente del juzgador, y que no han sido desvirtuadas por otras pruebas.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 28 de Julio de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los motivos del recurso.
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- Por Providencia de 13 de Noviembre de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 15 de Diciembre de 1.998, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- El segundo motivo del recurso, en que se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba y mediante el cual se combate, en consecuencia, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, debe ser examinado antes que el primero, por cuanto dicha declaración fáctica es la premisa menor del silogismo sentencial y el lógico presupuesto de la mayor, que viene dado por la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que, en definitiva, se declaren probados. Comenzando, pues, esta fundamentación por el segundo motivo del recurso, hemos de decir que su desestimación es inevitable. Para que un motivo de casación por error en la apreciación de la prueba puede ser acogido, es preciso que la equivocación alegada esté, ante todo, demostrada por documentos que obren en autos, siendo copiosísima la jurisprudencia de esta Sala que ha clarificado lo que, a estos efectos, debe entenderse por documento. Con independencia de otros requisitos de carácter extrínseco que en el presente caso resulta innecesario reiterar, sólo cuando el documento obrante en la causa sea capaz de poner de manifiesto, por sí mismo, el error en la apreciación de la prueba que se reprocha al Tribunal de instancia, tendrá posibilidades de éxito un recurso de casación de esta clase, siendo además preciso, claro está, que el documento no esté contradicho por otros elementos probatorios. Si esto último está determinado por la facultad exclusiva del Tribunal de instancia de valorar en conciencia el conjunto de pruebas celebradas en su presencia, sin que a ninguna prueba se le pueda atribuir, en principio, un rango superior al de las demás, lo primero, que se identifica con la exigencia de "literosuficiencia" en el documento aducido, es clara y directa consecuencia del principio de inmediación. Sólo mediante un documento ante el cual el Tribunal de casación se encuentre en las mismas condiciones de inmediación que estuvo el Tribunal de instancia, se puede pretender que revise aquél la valoración de la prueba llevada a cabo por éste. Esto no ocurre, naturalmente, cuando el documento señalado por el recurrente no es más que una diligencia sumarial documentada en autos o el acta en que se ha documentado por el Secretario del Tribunal lo ocurrido en el juicio oral. Una diligencia sumarial no es sino el reflejo documental de un acto preparatorio del juicio oral, que carecería de todo valor probatorio si no fuese reproducida en dicho acto y que, aunque lo sea, queda sometida a la libre apreciación en conciencia del Tribunal que presencia su reproducción. Y el acta del juicio oral da fe, como es lógico, de que en dicho acto se practicaron las pruebas que en ella se hacen constar, esto es, que se realizaron las declaraciones y se emitieron los informes que, con mayor o menor extensión, en el acta se recogen, pero no da fe de la veracidad de dichas declaraciones ni del acierto de las conclusiones a que hubiesen llegado los peritos. La valoración crítica de lo dicho por acusados y testigos y de lo informado por los peritos únicamente pueda hacerla el tribunal que presenció tales pruebas, por lo que no cabe presentar su constancia documental ante el Tribunal de casación con la pretensión de que la misma sirva para que se declare un error del de instancia en la apreciación de la prueba. A la luz de estos razonamientos, que han sido expuestos hasta la saciedad por la doctrina de esta Sala, es llano que no puede encontrar acogida un motivo de casación, como el segundo de este recurso, en que los pretendidos documentos demostrativos del error son el acta del juicio oral y los primeros folios de las actuaciones en que figura la denuncia, de los hechos posteriormente enjuiciados, formulada por la perjudicada ante la Policía Judicial.
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- El primer motivo del recurso, que se articula al amparo del art. 849.1º LECr, contiene un doble reproche a la Sentencia recurrida, lo que implica un grave defecto formal, ya que uno de ellos -la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia- afecta a la declaración de hechos probados, en tanto el otro se dirige contra la calificación jurídica que el Tribunal de instancia ha proyectado sobre tales hechos. Haciendo abstracción, sin embargo, del mencionado defecto, pese a que el mismo supone una clara inobservancia de lo dispuesto en el art. 874 LECr, hemos de decir, en primer lugar, que carece por completo de fundamento la pretensión de que se haya infringido el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, no sólo dice que "no alberga dudas" sobre la autoría del acusado sino que, en apoyo de la afirmación de su certeza, da cuenta de las pruebas que ha presenciado y de cuyo resultado ha obtenido la convicción que se refleja en la declaración de hechos probados. No tiene esta Sala la facultad de revisar, en sede de casación, la valoración de las pruebas que ha realizado la de instancia, pero le incumbe subrayar, para dar la debida respuesta a la denuncia de que ha sido desconocido el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, que se practicaron en el juicio oral, con todas las garantías, pruebas con inequívoco sentido de cargo -la declaración de la perjudicada y la del testigo de que se sirvió el acusado para lograr el descuento de las letras de cambio que le habían sido entregadas por aquélla en gestión de cobro- de las que pudieron deducir razonablemente los jueces de la Audiencia el juicio de culpabilidad sobre el acusado que ha determinado su condena, por lo que en modo alguno podemos aceptar que aquéllos hayan vulnerado el derecho fundamental que se invoca en este motivo de casación.
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- Una vez hemos dejado intacta la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, tanto por la desestimación del segundo motivo como por el rechazo de la alegación de que ha sido infringido el precepto constitucional a que nos hemos referido en el fundamento anterior, pocos razonamientos hacen falta para desestimar la pretensión de que la condena del recurrente haya significado -como se dice- la infracción de los arts. 535, 528 y 529.7º CP 1973. Basta recordar que el acusado, habiendo recibido de la perjudicada dieciocho letras de cambio para que gestionase su cobro en entidades bancarias, logró el descuento de seis letras por un importe de 5.631.416 pesetas, para lo cual buscó la colaboración de un tercero de buena fe que, por su solvencia, pudo suscribir una póliza de descuento con una determinada entidad, haciendo suya el acusado la cantidad así obtenida menos la que hubo de abonar al intermediario en concepto de comisión. Los hechos, así resumidos, realizan íntegramente todos y cada uno de los elementos que integran el delito de apropiación indebida que describía antes el art. 535 CP 1973 y ahora define, de forma sustancialmente idéntica, el art. 251 CP 1995. Se trata, como es obvio, de un tipo delictivo que ha tenido ocasión de ser interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en innumerables sentencias de las que cabe mencionar, entre otras, las de 16-6-94, 2-11-93, 14-4-94, 11-10-95 y la recientísima nº 1254/1998, de 14 de Octubre. De acuerdo con esta doctrina, para la existencia del delito de apropiación indebida, en su forma más usual y menos problemática, se precisan los siguientes requisitos: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cosas muebles sobre los que luego recaerá la acción defraudadora; b) que la posesión haya sido adquirida por un título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa, sea dicho título uno de los que "ad exemplum" se enumeran en la norma sancionadora, sea cualquier otro del que se derive el mismo efecto jurídico; c) que el agente realice sobre la cosa recibida un acto de disposición de naturaleza dominical, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado por aquél la relación de confianza en que se fundó la entrega, y d) que el agente tenga conciencia y voluntad de disponer, como propia, de una cosa que sabe tiene que devolver, elemento subjetivo del tipo que se ha identificado tradicionalmente con el ánimo de lucro. Como decimos, ninguno de estos elementos está ausente en el relato de hechos probados que se inserta en la Sentencia recurrida. El acusado recibió un paquete de efectos cambiarios que le fueron entregados por su titular para que gestionase su cobro, adquiriendo así su posesión legítima; tenía la obligación de hacer entrega del importe de las cambiales, tras su descuento en una entidad bancaria, a quien se las había confiado; logró efectivamente el descuento de seis de ellas pero, lejos de cumplir la obligación que había contraído y abusando de la confianza en él depositada, incorporó dolosamente el dinero cobrado a su patrimonio personal- salvo la cantidad que abonó, en concepto de comisión, a un tercero de buena fe- ocasionando el consiguiente perjuicio a la legítima titular de los créditos representados en las letras. Es claro que subsumiendo tales hechos en los arts. 535 y 528 CP 1.973, ninguna infracción de estos preceptos se cometió, como tampoco fue infringido el art. 529.7º del mismo Texto por haber sido aplicado el tipo agravado de apropiación indebida que se comete cuando la defraudación revista una especial gravedad atendido el valor de la misma. Ahora bien, el Tribunal de instancia sólo ha aplicado, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, el tipo agravado de referencia sin estimar la especial cualificación que obliga a elevar la pena del tipo básico a la superior en grado -art. 528, párrafo segundo, CP 1973- pese a lo cual ha impuesto al acusado la pena de prisión menor. No parece que se trate de un mero olvido del Tribunal, toda vez que la jurisprudencia que cita en relación con esta agravación es toda ella posterior a la S. de 16-9-91 en la que se consolida la doctrina, todavía vigente en esta Sala, a cuyo tenor el tipo simplemente agravado debe ser aplicado a las defraudaciones por valor de dos millones de pesetas en adelante y el cualificado a partir de los seis millones, lo que está confirmado en muchas sentencias posteriores como las de 10-5-93, 20-6- 94 y 2-7-94. Y aunque se tratase de un olvido, la fecha en que los hechos acontecieron, que se sitúa en 1.991, es decir, justamente en el año en que se produjo el cambio jurisprudencial a que hemos aludido, debe llevar a esta Sala a declarar que se impuesto indebidamente la pena de prisión menor, puesto que, correspondiendo al tipo básico de estafa y apropiación indebida la pena de arresto mayor, concurriendo en el caso una sola de las agravaciones específicas establecidas en el art. 529 CP 1.973 y no pudiendo ser apreciada ésta como muy cualificada, puesto que la cuantía de lo indebidamente apropiado no llegó a los seis millones de pesetas, la pena legalmente correcta hubiera sido la arresto mayor en su grado máximo. Se ha producido, en consecuencia, una infracción legal, pero sólo la de regla penológica establecida en el párrafo tercero del art. 528 CP 1.973, por lo que ha de casarse parcialmente la Sentencia recurrida y dictar a continuación otra más ajustada a Derecho. III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Eduardocontra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 3610/91 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente, en lo relativo a la pena impuesta, la citada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado núm. 325/96 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona seguido contra el acusado Eduardo, de 56 años de edad, hijo de Gaspary de Gloria, natural de Barcelona y vecino de Esplugas de Llobregat, con antecedenes penales, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona el día 24 de Octubre de 1.997, en que fue condenado el acusado como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias y costas, así como a indemnizar a Ariadnay Sociedad Bongust S.A. en cinco millones seiscientos treinta y un mil cuatrocientas dieciseis pesetas, debiendo responder subsidiariamente hasta de dos millones quinientas mil pesetas la Sociedad Inosfisa S.A., Sentencia que ha sido parcialmente casada con esta fecha por esta misma Sala, por lo que los mismos Magistrados que la dictaron pronuncian esta segunda sentencia, bajo la misma Ponencia, con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES
Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia parcialmente rescindida.
Se reproducen e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de aquella. III.
Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos al acusado Eduardo, como autor responsable del delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de arresto mayor.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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