STS, 24 de Octubre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:8219 |
| Procedimiento | D. RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Augusto , representado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal contra la Sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 1.995 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 1070/92, sobre autorización de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la localidad de Bollullos de la Mitación (Sevilla); siendo parte recurrida DON Jose Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 21 de septiembre de 1.995 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso interpuesto por Don Augusto contra el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, y en consecuencia, confirmamos las resoluciones impugnadas, que son ajustadas al Ordenamiento Jurídico. Sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas".
Mediante escrito de 31 de enero de 1.996 por la representación procesal de Don Augusto , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 5 de febrero de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 18 de marzo de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, tras la tramitación oportuna, dicte Sentencia por la que estimando este recurso, case y anule la resolución recurrida, dictando otra en su lugar de conformidad con el suplico de nuestro escrito de demanda formulado ante la Sala de instancia.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Don Jose Miguel , representado por el Procurador Don Luis Pozas Osset en sustitución de su compañero Don Luis Pozas Granero, y el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 30 de abril de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Luis Pozas Granero presento con fecha 23 de junio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales, se dicte Sentencia por la que se confirme íntegramente la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J.A., sede de Sevilla, desestime la pretensión del recurrente Sr. Augusto , denegándose la apertura de oficina de farmacia, con todos los pronunciamientos legales, imponiéndose las costas a la parte contraria.
Igualmente el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presentó con fecha 24 de junio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se acuerde: 1.- Tener por opuesto a mi mandante, al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Augusto , por las razones de forma y fondo en este escrito alegadas. 2.- Confirmar la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 17 de octubre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
Examinando en primer término el tercer y último motivo de casación, en atención a que se ampara en el apartado 3º del artículo 95.1 para denunciar la incongruencia de la sentencia de instancia, ha de concluirse que debe ser desestimado de plano, ya que no es cierto que la misma base su pronunciamiento denegatorio en los datos relativos a una vía urbana que en ningún momento se hubiese señalado como límite diferenciador del núcleo farmacéutico descrito.
La Sentencia del Tribunal de Sevilla de 21 de septiembre de 1.995, como incluso el recurrente razona en los dos primeros motivos de casación, se está refiriendo inequívocamente a la carretera Almensilla-Umbrete -ciertamente elemento delimitador- cuando niega la sustantividad del núcleo trazado por el demandante, siquiera introduzca un elemento de confusión al referirse con argumento que confirma la conclusión al informe técnico del Ayuntamiento de 23 de diciembre de 1.992 en donde se menciona una "calle larga", catalogada como vía y no como carretera, que al parecer no coincide con la vía señalada como límite. Pero ese elemento de confusión no permite considerar que se haya incurrido en incongruencia de ningún tipo. Si habría cabido objetar que se ha apreciado erróneamente por el Tribunal de Sevilla el significado de alguno de los elementos de prueba que figuran en el proceso; y al no haberlo hecho así, apelando indebidamente a la objeción de incongruencia, el motivo aparece condenado al fracaso.
Cabe considerar conjuntamente los motivos de casación primero y segundo, puesto que ambos parten de la infracción (jurisprudencial o normativa) del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, acogiéndose uno y otro al apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción aplicable en el tiempo.
En el primer motivo se combate específicamente el criterio seguido por la sentencia de instancia de considerar como elemento que acredita la inexistencia del núcleo de población sustantivizado, con relación al casco urbano de Bollullos de la Mitación, la posterior entrada en servicio de una variante que evita el que el tráfico que discurría por la carretera Almensilla- Umbrete lo haga a través del núcleo urbano cuando se pronuncia el fallo. Esa carretera constituía precisamente el elemento delimitador alegado por el demandante con respecto al resto de la población, que se basaba para ello en la considerable circulación que discurría por el mismo y la total ausencia de señales semafóricas de que adolecía, convirtiendo así en molesto y peligroso el cruce de los residentes en el margen izquierdo de dicha vía para acceder a la única farmacia existente en el lugar, situada al otro lado de la carretera.
Arguye el recurrente -y es cierto- que dicha variante entró en funcionamiento en fecha claramente posterior al año 1.990 en el que se había solicitado la apertura de la farmacia, por lo que de acuerdo con las Sentencias de este Tribunal de 15 de noviembre de 1.993, 31 de enero, 4 de marzo de 1.994, 20 de enero, y 26 de julio de 1.995, entre otras, se quebranta la doctrina de esta Sala relativa a que han de ser las circunstancias precisamente concurrentes en el momento de la solicitud las que han de servir para otorgar o negar la apertura de la oficina de farmacia.
En lo que al segundo motivo se refiere, se refuerza la argumentación con la cita de diversas resoluciones de este Tribunal, según las cuales es suficiente para apreciar la existencia de un núcleo sustantivamente independiente la existencia de cualquier nota que permita su diferenciación del resto de la localidad, de tal modo que el servicio farmacéutico de sus habitantes se reciba con mayor dificultad que con respecto al resto de la población. Se basa la alegación del recurrente en que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla declara que el concepto de núcleo de población requiere de la existencia de barreras naturales o artificiales que impliquen un aislamiento más o menos intenso, apoyándose con esta conclusión en las exigencias impuestas por el artículo 3º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, que reiteradas Sentencias de esta Sala han declarado inaplicables por suponer una excesiva exigencia con respecto a lo estipulado por el R.D. de 1.978 (26 y 28 de septiembre de 1.983, 23 de mayo de 1.988 y 26 de julio de 1.995).
La sentencia impugnada afirma que la zona elegida como núcleo no tiene sustantividad propia en ningún sentido urbanístico, geográfico o topográfico; mas esta, en apariencia, irrebatible declaración fáctica aparece basada en dos razones ("poderosas", según la misma sentencia) que distan mucho de serlo a tenor de la constante interpretación que viene otorgando la doctrina de esta Sala a los elementos que han de configurar el concepto jurídico indeterminado de "núcleo" del artículo 3.1.b).
En primer lugar no puede sostenerse que la circunstancia de que la carretera que atraviesa un localidad determinada se convierta en travesía urbana, o calle de la misma población, impida que pueda considerársela como elemento diferenciador. Múltiples han sido las resoluciones que han afirmado lo contrario, puesto que son las características de esa vía o calle las que han de determinar si constituye o no un obstáculo determinante de una notoria dificultad, peligro o incomodidad en su cruce. Y aunque no sea frecuente que tales características concurran en las travesías urbanas, ni hayamos de prejuzgar en este momento si se dan esas notas especificas en el supuesto examinado, cierto es que una afirmación hecha con semejante generalidad se separa de la doctrina constante de esta Sala. Entre las numerosas resoluciones dictadas en ese sentido cabe señalar las de 14 de abril de 1.994, 17 de febrero de 1.999 y 21 de junio de 2.000, en todas las cuales se admite la posibilidad de que la dificultad, peligro o notable incomodidad en el cruce de una vía urbana pueda ser razón que justifique la apertura de una nueva farmacia que evite semejantes inconvenientes.
En cuanto a la segunda razón determinante de la negativa, que igualmente se combate en el primer motivo, ha de considerarse todavía menos acertada. No solamente las sentencias acotadas en el escrito de recurso, sino las de 21 de noviembre de 1.996, 10 y 21 de noviembre, 21 de diciembre de 2.000 y 19 de febrero de 2.001 -sin que constituya una cita exhaustiva- han dejado sentado claramente que son las circunstancias concurrentes en el momento de solicitar la autorización de apertura de la farmacia las que ha de determinar la procedencia o improcedencia de su concesión, sin posibilidad de recurrir a las que posteriormente hayan podido sobrevenir sea para beneficiar, sea para perjudicar, la posición del solicitante.
Por lo cual es evidente que el primer motivo ha de ser estimado, haciendo innecesaria la consideración del alegado en segundo lugar. Cuyo fracaso sería, no obstante, evidente si partimos de que en él se imputa a la sentencia de instancia una afirmación que no se corresponde con la realidad: la de que ha de existir una barrera natural o artificial que implique un aislamiento físico del núcleo, cuando la realidad es que la sentencia recurrida admite que también pueda existir "al menos una dificultad razonable de comunicación entre el casco urbano de la población y el núcleo en el que se pretende instalar la nueva farmacia", doctrina que ha de considerarse correcta.
Al considerar, una vez casada la sentencia, la cuestión de fondo a la luz del artículo 3.1.b) y de su Jurisprudencia interpretativa, son dos los elementos -no existe controversia con respecto a la distancia que refleja el artículo 4º del R.D. mencionado- cuya concurrencia ha de permitir la autorización de apertura: núcleo y número de habitantes no inferior a los dos mil residentes.
En el recurso de casación se había polemizado únicamente sobre la existencia del primero; mas ello es consecuencia lógica de que tanto la resolución administrativa como la judicial de primera instancia se han limitado a basar su negativa en la inexistencia de núcleo sustantivo e independiente de la población de Bollullos de la Mitación, prescindiendo de toda referencia al número de residentes preciso. Si hemos de considerar la pretensión planteada y controvertida en el procedimiento contencioso de la instancia, habremos de determinar si concurre asimismo el elemento humano, siempre que se considera acreditada la existencia de un núcleo farmacéutico independiente.
No es fácil llegar a una conclusión con respecto a este primer extremo tener en cuenta, ya que el plano aportado resulta parcialmente ininteligible, no figurando con claridad apreciable los nombres de algunas de las calles que en él se hacen constar. Al parecer ello no ha constituido inconveniente para los organismos administrativos y judiciales que han entendido de la cuestión con anterioridad, tal vez a causa de un conocimiento directo del terreno; pero lo cierto es que sí ha representado un esfuerzo considerable para este Tribunal el poder llegar a una conclusión en cuanto a la existencia o inexistencia de un núcleo independiente, sin que para ello quepa basarse en la posterior resolución de la Consejería de Andalucía referida a otro solicitante posterior, atendiendo al considerable lapso temporal, y consiguientes modificaciones, que mediaron entre una y otra solicitud.
Sin embargo, partiendo de la existencia de una travesía urbana con tráfico intenso y carente de señales semafóricas que en aquel entonces evidentemente dividía en dos sectores la población de Bollullos -dotada por otra parte con una sola oficina de farmacia y con más de seis mil habitantes censados-, resulta innegable que cabría apreciar la existencia de ese núcleo dotado de suficiente homogeneidad como para autorizar la apertura al amparo del artículo 3.1.b). No es obstáculo a esa conclusión la lógica consideración de la vía como municipal, ni tampoco que su anchura no exceda de tres metros y medio en algunos puntos, ni menos todavía la lacónica y no fundada conclusión de la Comisión que efectuó el reconocimiento pertinente en el expediente administrativo.
No cabe, empero, llegar a la misma conclusión favorable en cuanto a la concurrencia del número de habitantes preciso, contestado eficazmente en la instancia por la parte coadyuvante.
La realidad es que únicamente figuran censadas 1.635 personas en la zona acotada como núcleo, a las que únicamente cabe añadir la población de hecho o flotante que quepa considerar en relación con las distintas urbanizaciones a las que se refieren, ciertamente en términos un tanto vagos, las certificaciones aportadas.
Indudablemente la población flotante o de hecho ha de ser incluida en el cómputo de los dos mil habitantes exigidos por el artículo 3.1.b), siempre que reúna ciertas características de permanencia (no cabe estima como tal la que únicamente se desplaza a trabajar, estudiar o divertirse durante unas horas, sin pernoctar en el lugar) y su cómputo, de no residir permanentemente, se ajuste a determinados baremos, que vienen estando constituidos por la apreciación del número de residentes eventuales multiplicado por los días de residencia y dividido por los 365 días del año.
Pues bien: lo cierto es que únicamente se mencionan, y en términos excesivamente genéricos y poco contundentes, de 500 a 1.000 personas en los chalets que componen las distintas urbanizaciones del lado correspondiente de la carretera, y ello con referencia al fin de semana precisamente. Esa manifestación se hace con carácter simplemente aproximado e informativo por el Alcalde, refiriéndose a la totalidad de las urbanizaciones que lindan con el núcleo de la villa. Carece en consecuencia de fuerza convincente para acreditar la concurrencia del número de habitantes de hecho necesario que añadir a las 1.635 censadas. Porque ningún otro dato ofrece una menor consistencia para incrementar ese número. Ni el número de viviendas eventuales, ni el de contratos de suministro (por otra parte referidos a cuatro años después de la fecha de solicitud), alteran el resultado. En cuanto a la manifestación del Presidente de la Comunidad de Propietarios respecto al número de habitantes reales de la Urbanización de Cuatrovitas, aparte de que igualmente se refiere a un año más tarde de la fecha de solicitud, ha de ser puesta en concordancia con el informe de la Alcaldía -que comprende la totalidad de las urbanizaciones existentes- y con la realidad de la inexistencia de ningún tipo de establecimiento comercial en dicha urbanización que permita suponer la existencia de un lugar residencial permanente.
No procede hacer expresa imposición de costas en la instancia ni en el trámite de casación.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que anulamos por el primero de los motivos alegados. Y que resolviendo sobre el recurso contencioso-administrativo planteado, debemos declarar y declaramos no haber lugar a anular el acto impugnado, por ser el mismo conforme a Derecho. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en la instancia ni en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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