STS, 11 de Diciembre de 2008

La Sentencia aquí recurrida en revisión, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en 25 de julio de 2002, resolvió el recurso contencioso-administrativo número 2364/1997, interpuesto por la representación procesal de D.ª Emilia contra el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona, en relación con la autorización de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Gavá número 2, apareciendo como codemandada Dª Lorenza.

La Sentencia de referencia partió de los siguientes hechos:

"

1. La demandante, Sra. Emilia solicitó autorización para el traslado de su oficina de farmacia abierta en el ABS de Gavá-1 al ABS de Gavá-2 en fecha 28 de enero de 1992. Dicho traslado fue autorizado por el Colegio de Farmacéuticos en resolución de fecha 20 de julio de 1993, siendo objeto de recurso en vía administrativa, que fue desestimado por resolución del Conseller de fecha 4 de mayo de 1994.

   A consecuencia de dicha autorización, se verificó el traslado de la farmacia en fecha 10 de marzo de 1995.

2. En fecha 30 de noviembre de 1993 la Sra. Lorenza solicitó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el ABS Gavá-2, paralizándose el expediente como consecuencia de la autorización de traslado antes referida. Posteriormente, en el año 1996, se reinicia el expediente de solicitud de apertura, autorizándose la apertura de la oficina de farmacia por resolución de 10 de diciembre de 1996, desestimándose el recurso por la del Conseller de 31 de julio de 1997 ahora impugnada.

3. El ABS de Gavá-2 está clasificada como área básica de salud urbana, integrada por la parte de municipio delimitado por la Ordre de 2 de noviembre de 1988. En enero de 1993, dicha ABS Gavá-2 tenía un número de 19.961 habitantes y tenía abiertas un número de cuatro oficinas de farmacia, pudiendo ser instalada otra oficina conforme a lo dispuesto en el art. 6.2 de la Llei d'ordenació farmacéutica de Catalunya".

   Como se señalaba en la propia sentencia, la controversia se centró en la forma de computar el número de oficinas de farmacia a tener en cuenta para otorgar la autorización solicitada por la Sra. Lorenza, es decir, si había de incluirse la oficina cuyo traslado pendía, y que finalmente fue autorizado, o bien se debía estar ha de estarse a la situación fáctica que se daba en el momento de la solicitud, en el cual, aún habiéndose autorizado el traslado por el Colegio, no estaba efectivamente abierta la oficina, circunstancia que se produjo en 10 de marzo de 1995, según antes quedó señalado.

   Tras exponer que en supuestos de pendencia de autorizaciones, el criterio adoptado ha sido el de condicionar la solicitud posterior al resultado de las anteriores (criterio reflejado en otra sentencia anterior de la propia Sala de 24 de noviembre de 1998 ), la sentencia expone la "ratio decidendi" de la estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación de la resolución recurrida:

   "CUARTO: En relación al momento en que se han de computar los requisitos legales para proceder a la apertura de una nueva oficina de farmacia, debe distinguirse entre el cómputo de la población y el cómputo del número de oficinas existentes.

   En cuanto al cómputo de la población, se tiene en cuenta el número de habitantes existentes al momento de la solicitud de apertura, en aplicación de las normas que así lo establecen y fundado en razones de seguridad jurídica (entre otras, Ss. T.S. 15 noviembre 1993, 26 julio 1995 y 24 octubre 2001 ). Por tanto, no puede ahora mantenerse la apertura por las modificaciones que posteriormente se han producido en el ABS referidas al año 1999. Sin embargo, dicha interpretación no puede trasladarse sin más al cómputo de oficinas de farmacia en el caso ahora contemplado, en tanto que en el año 1993, cuando se deduce la solicitud de apertura, sólo cabía una nueva oficina de farmacia en el ABS Gavá-2; sin embargo, junto a dicha solicitud de apertura existía un procedimiento administrativo anterior, en este caso de traslado, que se basaba en idéntico motivo y cuya resolución condicionaba la de apertura, pudiéndose dar incluso un supuesto de acumulación conforme al art. 73 Ley 30/1992. Por lo tanto, resuelto y materializado el traslado, debe computarse necesariamente la oficina de farmacia trasladada en el ABS Gavá-2".

Como no se conformara con dicha sentencia, que fue notificada a la representación procesal de Dª Lorenza en 25 de septiembre de 2002, por la misma se preparó recurso de casación contra la misma y luego de su admisión lo interpuso ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que través de su Sección Cuarta, dictó la de fecha 23 de marzo de 2005, en la que declaró no haber lugar al recurso.

Conviene señalar que en la Sentencia indicada quedó claro que el supuesto que se contemplaba era el de solicitud de una apertura de farmacia en un Area Básica de Salud cuando existía una previa autorización de traslado ya concedida, pero pendiente de materialización, razón que llevó a la Sección Cuarta de esta Sala a declarar que "constituyendo la posibilidad de traslado un derecho subjetivo del farmacéutico aquél ha de considerarse efectivo desde el momento que obtiene el reconocimiento administrativo de su derecho independientemente de que su materialización se demore por causas ajenas a su voluntad. Es significativo que la demora entre el reconocimiento del derecho y su plasmación efectiva no ha de esconder una conducta de fraude de ley, Hecho aquí no invocado ni evidenciado por cuanto el retardo en materializar el traslado obtenido derivaba de la impugnación en sede administrativa de la citada autorización".

Consta en autos que Dª Lorenza interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de esta Sala antes reseñada y que el mismo fue declarado inadmisible por Auto de la Sección Tercera, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, de 11 de octubre de 2006.

Por medio de escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo en 4 de septiembre de 2007, Dª Victoria Pérez-Mulet Díez Picazo, Procuradora de los Tribunales, presenta recurso de revisión contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de julio de 2002, al amparo del artículo 102.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a cuyos efectos se aportan certificados del Instituto de Estadística de Cataluña y del Ayuntamiento, expedidos en 20 de julio de 2007 y en 19 anterior, respectivamente, en los que se hace figurar la población total del municipio de Gavá en el año 1993.

Por Providencia de 23 de noviembre de 2007, se tuvo por personada a la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez Picazo, en representación de Dª Lorenza y a la par que se reclamaba el recurso contencioso-administrativo 2364/1997 y expediente administrativo a la Sala sentenciadora, se advertía de la necesidad de emplazar a cuantos hubieren sido parte en el procedimiento excepto a la recurrente, constando haberse producido dicho emplazamiento.

No habiéndose personado las partes recurridas en el presente recurso, por Providencia de 19 de mayo de 2008, se acordó dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal, para que emitiera el preceptivo informe.

El Fiscal, en su informe, llega a la conclusión de que los documentos aportados, esto es, las certificaciones del Ayuntamiento de Gavá y del Instituto de Estadística de Cataluña, no fueron "recobrados" por la revisionante, toda vez que siempre estuvieron a su disposición en los centros oficiales citados, por lo que solo hubiera bastado que hubiese desplegado la diligencia debida para obtenerlos a tiempo, añadiendo que tampoco se acredita la retención por dolo de la contraparte a quien hubiera de perjudicar.

Ex abundantia, concluye en su informe el Fiscal, "aunque el documento superase los dos requisitos anteriores -que evidentemente no los alcanza- no sería nunca, a la vista de los Fundamentos Jurídicos de la combatida (vide sentencia) decisivo en el sentido de alterar el sentido del fallo".

Por ello, se entiende en el informe de referencia que procede la desestimación del recurso de revisión.

Habiéndose señalado para votación y fallo la audiencia del 10 de diciembre de 2008, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

En el escrito de interposición del recurso de revisión se parte de que la controversia quedó reducida en la instancia al cómputo de las oficinas de farmacia que debían tenerse en cuenta para otorgar la autorización solicitada, a cuyo efecto se pone de relieve que teniendo en cuenta que la planificación de oficinas que establece el artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, autonómica, de ordenación farmacéutica (una farmacia como máximo por cada 4.000 habitantes o fracción de 2000) arrojaría un máximo de cinco farmacias posibles en la ABS Gavá. "Sin embargo (se indica en el recurso) el sentido del fallo habría sido diferente si hubiera constado que, en base a la población existente en la unidad básica referida, el número máximo de farmacias posibles en la ABS Gavá 2, en 1993, que era el año en que mi poderdante solicitó la autorización, hubiera sido superior a cinco. En este caso, el cómputo de la farmacia de la Sra. Emilia trasladada a ABS Gavá 2 no hubiera agotado las plazas vacantes en el área básica reseñada", añadiendo que "por consiguiente, es crucial para el sentido del fallo de la sentencia recurrida la población existente en la referida ABS Gavá 2, en 1993, toda vez que, si de la misma resultara que era posible una sexta o incluso otra u otras más en la referida área básica, ello hubiera comportado la desestimación del recurso que resuelve la sentencia que se impugna, toda vez que en dicha ABS Gavá 2 hubieran podido coexistir la farmacia de la recurrente y la de mi representada".

Tras ello, se pone de relieve que los datos de la población de Gavá en el año 1993 que obran en el Registro de Población, gestionado por el Instituto de Estadística de Cataluña, no casan con los datos equivalentes del Padrón Municipal de Gavá, pues mientras que en el primero consta que esta población era de 36.802 habitantes, en el segundo se hace figurar que es de 37.164. Y reconociendo que en los certificados que ahora se aportan, no se distingue que población corresponde a la Unidad Básica de Salud de Gavá 1 y cual a la correspondiente a Gavá 2, no cabe inferir tampoco cual es la proporción de la diferencia existente entre el certificado del Instituto de Estadística de Cataluña y el del Ayuntamiento de Gavá (365 personas) que corresponden a una u otra Unidad Básica.

De lo anterior extrae la recurrente la consecuencia de que el certificado del Ayuntamiento de Gavá plantea una duda razonable sobre la corrección del cómputo de la población del municipio en 1993 que contempla el certificado del Instituto de Estadística de Cataluña y en consecuencia "si mi representada hubiera conocido la certificación del Ayuntamiento de Gavá, que ahora se ha librado con fecha 19 de julio de 2007, al inicio de la tramitación del recurso contencioso-administrativo, hubiera comprobado si los datos barajados por la Generalidad para determinar el número de farmacias en el ABS Gavá 2 eran los del Registro de Población de Cataluña, mediante la correspondiente consulta a la Administración y en el caso (posible) que ello fuera así, comprobar si los datos erróneos eran los librados por el referido Instituto de Cataluña o por el Ayuntamiento de Gavá".

Naturalmente, el recurso de revisión se basa en el motivo señalado en el artículo 102.1.a) de la Ley Jurisdiccional, esto es, "si después de pronunciada -la sentencia- se recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiera dictado".

Se podrá argumentar, reconoce la recurrente, que el Padrón está siempre a disposición de los ciudadanos, pero "sin embargo, se daba una situación de fuerza mayor para que esto no fuera así" y con cita del artículo 1105 del Código Civil, se afirma que "los datos del Registro de Población de Cataluña gozan de las presunción de veracidad a la luz de lo que disponen los artículos 48 y 49 de la Ley de Estadística de Cataluña, que posibilita su uso para el ejercicio, por parte de la Generalitat de Cataluña, de sus competencias y para la confección de estadísticas oficiales. Por su parte, el artículo 16 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local señala que los datos del Padrón Municipal gozan de fehaciencia para todos los efectos administrativos".

Por último, se solicita se dicte sentencia que revoque la de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña, de 25 de julio de 2002 y se expida certificación del fallo, ordenando la devolución de los autos a la Sala de procedencia. Por medio de otrosí, se solicita igualmente, de conformidad con el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con los artículos 515 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida, poniendo de manifiesto que quien fue demandante la instancia no ha solicitado que se lleve a efecto la misma.

Ante todo, antes de resolver sobre el motivo alegado por el recurrente, ha de ponerse de relieve una vez más, que el recurso de revisión tiene naturaleza, no solo extraordinaria, sino excepcional, en cuanto que es el único que permite ir contra el valor de la cosa juzgada por causas extrínsecas al proceso y, en todo caso, solo a virtud de las señaladas en la Ley. Por ello, debe ser objeto de una aplicación y análisis muy mesurados, exigiéndose, no sólo que concurra alguno de los motivos taxativamente enumerados en aquella, sino que, además, éstos sean interpretados de manera estricta, sin que quepa la analogía para extender su ámbito de aplicación. Y es que el recurso de revisión nunca puede ser susceptible de conformar una tercera instancia en la que se censure la sentencia impugnada por supuestos errores de hecho o de derecho y, por tanto, la valoración probatoria o interpretación jurídica que se hayan llevado a cabo por la misma. Por el contrario, este recurso debe ir dirigido tan solo a demostrar la aparición de nuevos elementos de prueba que permitan suponer que, de haberse tenido conocimiento de ellos, la decisión hubiera sido diferente de la adoptada.

En cuanto a la respuesta que ha de darse al presente recurso y motivo que lo sustenta, ha de estar presidida necesariamente por la doctrina de esta Sala, reflejada en multitud de sentencias, que exige que los documentos alegados sean anteriores a la data de la sentencia, que sean "recobrados" con posterioridad al momento en que haya recluido la posibilidad de aportarlos al proceso, habiendo estado "retenidos" por fuerza mayor o por obra o acto de la parte favorecida con la resolución firme y que, además, se trate de documentos "decisivos" para resolver la controversia, en el sentido de que, mediante una provisional apreciación, pueda inferirse que, de haber sido oportunamente presentados en el litigio, la decisión recaída tendría un sesgo diferente.

Pues bien, en el caso presente, y tal como hace constar en su informe el Ministerio Fiscal, es evidente que los documentos ahora incorporados al recurso de revisión son posteriores a la sentencia, sin que puedan calificarse de documentos "recobrados", "retenidos" o "no aportados" por obra de la parte a cuyo favor se hubiese dictado, debiendo añadirse que los datos que incorporan los expresados documentos, son públicos al figurar en los correspondientes Registros.

La alegación de fuerza mayor realizada por la recurrente es meramente formularia, pues es claro que la presunción de veracidad de los datos del Registro de Población de Cataluña tenía aplicación en el momento de plantearse el conflicto en la instancia y ahora; lo que sí resulta diferente es la diligencia que se ha tenido para buscar un posible error que destruyera dicha presunción y que no desplegó en su momento, sin que sea aceptable por ello que la circunstancia ahora puesta de manifiesto fuera imprevisible.

Pero es que además, los documentos que se aportan no tienen el carácter de decisivos, por cuanto reflejan tan solo una diferencia de 365 personas en la población total del municipio de Gavá, pero no la que tuviera la Unidad Básica de Salud 2 de dicho municipio, dando lugar en el mejor de los casos a lo que la recurrente denomina "una duda razonable sobre la corrección del cómputo de la población de Gavá de 1993" que a su vez quiere trasladarse a la de las Areas Básicas de Salud en que se divide el término municipal. Dicho de otra forma, el contenido de los documentos no tiene trascendencia inmediata en relación con la resolución adoptada en la sentencia impugnada y solo supondría abrir a la recurrente la posibilidad de un nuevo debate de resultado incierto, lo que choca frontalmente con la naturaleza del recuso de revisión y los requisitos que han de cumplirse para estimar el motivo previsto en el articulo 102.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por ello, el motivo alegado no puede prosperar, lo que conduce necesariamente a la desestimación del recurso de revisión.

La conclusión desestimatoria determina la pérdida del depósito constituido, según determina el artículo 516.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 102.2 de la Ley reguladora de este Orden Jurisdiccional.

No procede, en cambio, la imposición de costas, al no haber comparecido ninguna de las contrapartes en el proceso de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.